MARCO NORMATIVO

Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (27/06/2008): arts. 20, 21, 25, 30 y 63 inc. 1.

Código Civil: arts. 1, 42 al 44 y 46.

I. Conceptos generales

Antes de iniciar el estudio del contenido del artículo 20 de la Ley de Arbitraje, resulta necesario precisar algunos conceptos a los que este numeral hace referencia y que, principalmente, están relacionados con el sujeto de derecho, los derechos civiles y la nacionalidad.

1. La persona individual como sujeto de derecho

El sujeto de derecho “es un centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en última instancia, a la vida humana”1.

De esta forma, serán sujetos de derecho el concebido, la persona individual (o natural, como la denominan el Código Civil y la Ley de Arbitraje, entre otros cuerpos normativos), la persona colectiva (o jurídica, como la llama el Código Civil) y las organizaciones de personas no inscritas2.

El profesor Espinoza Espinoza3 reitera que “la denominación de sujeto de derecho, se refiere, siempre –exclusiva y excluyentemente– a la vida humana, cualquiera sea su modalidad, ya sea el ser humano en formación antes de su nacimiento, o una vez nacido, como ser ontológicamente libre u organizado colectivamente, cumpliendo (o no) con la formalidad de la inscripción en el registro, conforme a ley”.

Para fines del desarrollo del presente estudio, vamos a referirnos únicamente a una de las categorías que comprende la expresión “sujeto de derecho”, a saber: la persona individual. Así, nos encontramos ante una relación de género especie, siendo aquella el género y esta la especie.

De esta forma, “la categoría jurídica específica denominada persona es adscribible solo al ser humano, este es titular de un plexo de derechos y deberes, los cuales tienen como fundamento su plena realización existencial”4.

Fernández Sessarego5, quien considera el hecho, el valor y la norma, señala que “la persona individual, teniendo en cuenta su concepto tridimensional (hoy ampliamente aceptado), es hombre en su dimensión de coexistencia, realizando o dejando de realizar valores. Pero este hombre es aprehendido a través de una construcción lógico-normativa, mediante la cual se describe y regula la conducta humana intersubjetiva”.

Debemos señalar que la persona individual, en un plano temporal, tendrá su origen en el nacimiento y su fin en la muerte. Así, el Código Civil señala en su artículo 1 que: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento”. De la misma manera, establece en su numeral 61: “La muerte pone fin a la persona”.

2. Los derechos civiles

El tema de los derechos civiles se encuentra íntimamente relacionado con el concepto de capacidad.

La doctrina se ha encargado de establecer que la capacidad es “la aptitud o posibilidad jurídica de gozar y obrar los derechos”6.

Como se sabe, la capacidad puede clasificarse en dos: la capacidad de goce (también conocida como capacidad de derecho) y la capacidad de ejercicio (llamada también capacidad de hecho).

La capacidad de goce es entendida como la aptitud de la persona individual de ser titular de relaciones jurídicas. Por su parte, la capacidad de ejercicio es la facultad que tiene esta misma persona para ejercer por sí misma los derechos y deberes que comprenden las relaciones jurídicas.

Ahora bien, importa hacer referencia a la denominada capacidad de ejercicio que es, a fin de cuentas, la que la Ley de Arbitraje menciona.

En ese sentido, cabe señalar que el artículo 42 del Código Civil establece que:

Artículo 42.- Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 447.

Sobre la capacidad de ejercicio de los derechos civiles, y el requisito que la ley exige para ello, Fernández Sessarego8 sostiene al respecto que:

“Esta es entendida como la posibilidad o aptitud del sujeto de derecho de ejercer, por sí mismo, los derechos de que goza en cuanto a persona. Se considera, de acuerdo a la ley vigente, la edad de 18 años para la adquisición de la plena capacidad de ejercicio de los derechos civiles. Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona está dotada de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poder de reflexión y sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sin necesidad de asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento”.

Cabe precisar que los derechos civiles se ejercen, y ese ejercicio se encuentra supeditado a la capacidad que es una prerrogativa que tiene toda persona que, conforme la exigencia del legislador, ha alcanzado la mayoría de edad. El hecho de que se haya optado porque esta sea de 18 años constituye un tema de opción legislativa, ya que en otros países la edad para tener tal condición puede ser mayor o menor.

3. La nacionalidad

La Convención Europea sobre la nacionalidad ha establecido que: “Esta es el fundamento de la relación de derechos y deberes que vincula al Estado con sus nacionales. Desde el punto de vista de los Estados, la nacionalidad es una de las formas a través de las cuales estos ejercen su soberanía, de tal forma que cada Estado tiene la potestad de designar quiénes han de ser sus ciudadanos, señalar las formas de adquirir la nacionalidad, y las modalidades por las cuales esta se pierde. No obstante ello, tal poder no es absoluto, sino que encuentra sus límites en el Derecho Internacional, y específicamente en los Derechos Humanos9”.

Respecto a los límites señalados, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través del Caso Castillo Petruzzi y otros, señaló que:

“No obstante que tradicionalmente se ha aceptado que la determinación y regulación de la nacionalidad son competencia de cada Estado, como lo ha señalado este Tribunal, la evolución registrada en esta materia demuestra que el Derecho Internacional impone ciertos límites a la discrecionalidad de estos y que en la reglamentación de la nacionalidad no solo concurre la competencia de los Estados, sino también las exigencias de la protección integral de los derechos humanos”.

Ahora bien, de manera breve diremos que dentro de los conceptos esbozados por el Derecho Internacional, se reconoce que existen dos tipos de nacionalidad: la originaria y la derivada.

La nacionalidad originaria, a su vez, se rige por dos principios; a saber: el ius sanguinis (a través del cual la nacionalidad se transmite con la filiación, de manera que a los hijos les corresponde la nacionalidad de sus padres) y el ius solis (mediante el cual la nacionalidad se determina en virtud del lugar de nacimiento de la persona, con lo que es el territorio del Estado el que la determina).

A su turno, la nacionalidad derivada es aquella que se consigue a través de la nacionalización.

Finalmente, cabe expresar que los motivos usualmente reconocidos por el Derecho Internacional para que se produzca la pérdida de la nacionalidad son, entre otros, la solicitud del retiro de la nacionalidad, la adquisición de una nacionalidad extranjera y la entrada al servicio público o a las fuerzas armadas de otro Estado10.

II. Requisitos para ser árbitro

Corresponde analizar los alcances y limitaciones contenidos en el artículo 20 de la Ley de Arbitraje del Perú, el cual establece lo siguiente:

Artículo 20.- Capacidad

Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tengan incompatibilidad para actuar como árbitros. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.

La citada norma establece un criterio básico que debe ser tomado en cuenta por quien vaya a designar al árbitro: este debe ser una persona natural.

El desarrollo de la función arbitral se circunscribe siempre y en última instancia a la persona natural. Técnicamente, no se concibe que en el arbitraje una persona jurídica forme parte de un tribunal arbitral.

Garberí Llobregal11 sostiene que lo que sí se permite es la designación de una persona física que represente a una persona jurídica (por ejemplo, el Presidente de una Asociación, el Decano de un Colegio Profesional, los miembros del Consejo de Administración de una Sociedad Anónima, etc.).

Sin embargo, pese a que el tema resulta bastante claro, se han suscitado largos debates y discusiones a nivel doctrinario sobre el mismo.

Podríamos citar, pues, las palabras de Roque Caivano12, quien defiende la tesis de que no existe problema ni razón alguna para que una persona jurídica pueda tener la calidad de árbitro. Así, sostiene que:

“Al tratar el tema se está olvidando que finalmente las personas jurídicas no tienen sino la voluntad y el entendimiento de las personas físicas encargadas de representarla (sic); son dirigidas por personas de existencia visible. Es evidente que los actos materiales y la toma de decisiones serán realizados por las personas físicas que encarnan la representación de aquella (sic).

De manera que así como se asigna a las personas jurídicas la calidad de sujeto de derecho, y se admite que sean socias o síndicos de una sociedad comercial, no existiría objeción válida para impedirles ser árbitros, desde luego dando por sentado que son sus representantes quienes ejercen el rol de árbitros. La delegación de la función estaría ínsita en la voluntad de las mismas partes contratantes que al suscribir el acuerdo arbitral de sometimiento a una persona jurídica como árbitro ya saben que ello solo podrá ser posible a través de la actuación personal de los representantes de aquella.

(…)

En suma, esto será posible en la medida en que las partes así lo hayan pactado, que el objeto social de la persona jurídica designada como árbitro se lo permita, y que esta acepte la designación”.

Asimismo, Caivano13 aborda el tema de la indeterminación de la persona que vaya a resolver el conflicto en caso sea una persona jurídica la elegida por las partes para integrar el tribunal arbitral. Así, sostiene que “la indeterminación relativa de las personas físicas que resolverán el litigio –los árbitros, en definitiva, si bien no estarían determinados con nombre y apellido, serían determinables– es en última instancia una cuestión que en modo alguno puede afectar el interés público, por lo que queda reservada a la zona de autonomía de la voluntad de los particulares. Ese principio es el que determina también la libertad de las partes de establecer ellas mismas la forma de determinar la identidad concreta de los árbitros, o delegarlo en la propia persona jurídica escogida. El primer caso se daría cuando las partes convengan someterse al arbitraje del presidente de una bolsa o cámara, o a su comisión directiva; y el segundo cuando no se indique referencia alguna, en cuyo supuesto la persona física que actuará como árbitro será definida por la persona jurídica a la que se hayan sometido”.

Qué duda cabe de que los argumentos de Caivano son muy ilustrativos; sin embargo, dicho autor elige un camino más largo en el que podrían presentarse problemas que retrasarían el curso de las actuaciones arbitrales.

Así, Cantuarias Salaverry14 identifica dos inconvenientes que se podrían presentar si aceptamos la idea de que una persona jurídica sea nombrada como árbitro (entendiendo este supuesto en el sentido de que esta persona jurídica, finalmente, nombrará a una persona natural para que desempeñe la función de árbitro):

“En efecto, el primer problema es que, para que la persona jurídica acepte el encargo y proceda a designar a una persona natural que la representará, obviamente se requerirá que sus disposiciones estatutarias así lo autoricen, lo que normalmente no es el caso. Así, uno corre el riesgo que (sic) la persona jurídica simplemente no pueda cumplir con nominar a los árbitros.

Además, la designación que haga la persona jurídica de la persona natural será en calidad de representación, lo que implicará que la persona jurídica será la responsable de las acciones u omisiones de su representante. Esto constituye, sin duda, un claro desincentivo de esta práctica”.

Ahora bien, retomando la cita de Caivano, consideramos que sus conclusiones vienen a coincidir con lo previsto por la Ley de Arbitraje: el nombramiento del árbitro siempre recaerá sobre una persona natural, el árbitro –que es quien decidirá sobre la controversia– siempre será una persona natural. Lo único que varía es la forma, el fondo sigue siendo el mismo.

Cabe recordar que la derogada Ley General de Arbitraje, en caso se presente algún inconveniente de este tipo, preveía en su artículo 25 que cuando se designe a una persona jurídica como árbitro, se entenderá que tal designación estaba referida a su actuación como entidad nominadora. De esa forma, dicha ley seguía la línea de pensamiento de la actual Ley de Arbitraje, en el sentido de que solo podrá ser árbitro una persona natural.

Ahora bien, sobre este mismo tema, existe un supuesto que en la práctica podría presentarse y es el referido a la posibilidad de que se dé el nombramiento de un árbitro determinable, no determinado. ¿Es posible esto? Cabe decir, ¿resulta legalmente válido que las partes nombren como árbitro de un eventual conflicto a quien resulte ganador, por ejemplo, del Premio Nobel de la Paz del año 2016? Creemos que sí, ya que proceder de esta forma respeta la exigencia de la norma bajo estudio y con esta condición no se vulneraría precepto alguno que interese al orden público o a las buenas costumbres.

En segundo lugar, el artículo 20 de la Ley de Arbitraje en vigencia exige que para el desempeño de la función arbitral no se debe tener restricciones en cuanto a los derechos civiles, es decir, que los árbitros no sean incapaces relativos o absolutos, en los términos de los artículos 43 y 44 del Código Civil y demás normas complementarias15.

Alessandro Pieralli16, comentando la reforma italiana sobre arbitraje del año 2006, sostiene que “en cuanto a la capacidad para ser árbitro, el único presupuesto es que la persona se halle en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Ha sido eliminada cualquier referencia a la ciudadanía, requisito que en el pasado había hecho dudar de la posibilidad de que los apátridas fueran designados árbitros”.

Como ya mencionamos, la capacidad de ejercicio se adquiere cuando la persona llega a la mayoría de edad. Sin embargo, cabe aquí preguntarse ¿desde qué momento se debe hallar la persona en pleno ejercicio de sus derechos civiles? ¿Desde que la persona es designada por la parte o partes, o al momento de la aceptación del encargo?

La interrogante resulta válida, debido a que puede darse el hecho de que entre el tiempo de la designación y el momento de la aceptación una persona que sea, por ejemplo, toxicómana logre recuperarse.

La norma es clara cuando señala que puede “ser” árbitro, y solo “se es” árbitro cuando se acepta el nombramiento para el cargo. Por ello, creemos que la exigencia del pleno ejercicio de derechos civiles de que se habla, deberá ser observada al momento de la aceptación del cargo de árbitro y no antes de esta.

Garberí Llobregal17 se suma a esta postura cuando nos dice que “esta capacidad habrá de apreciarse en el momento de la aceptación del nombramiento, con independencia de que en el momento del nombramiento se tenga o no esta capacidad. Si el nombrado no reúne esta capacidad, habrá de nombrarse a otro, so pena de que el laudo dictado adolezca de nulidad”.

Podría darse el caso, por ejemplo, de que se nombre como árbitro a un menor de edad, siempre y cuando, una vez surgida la controversia, esta persona pueda aceptar el cargo por haber alcanzado ya la mayoría de edad.

En ese orden de ideas, siendo ya árbitro, dicha persona deberá tener presente la observancia de este requisito, vale decir que la calidad que se requiere deberá ser mantenida a lo largo de todo el arbitraje.

Sin embargo, debemos poner especial énfasis en lo regulado por el artículo 30, inciso 1, de la misma Ley de Arbitraje, ya que este establece que cuando un árbitro se vea impedido de hecho o “de derecho” para ejercer sus funciones, o por cualquier otro motivo no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si las partes acuerdan su remoción.

Lo que este precepto nos dice resulta contradictorio con lo establecido por la norma bajo estudio, ya que a través del artículo 30 se faculta a las partes para que continúen ventilando su conflicto ante un árbitro que no puede ejercer sus funciones por cuestiones, por ejemplo, de derecho (en esta hipótesis se subsume lo exigido por el artículo 20, es decir, que el árbitro se encuentre en pleno ejercicio de sus derechos civiles).

Así, pues, ¿resulta esto coherente?

Creemos que no; pero no por el hecho de que estemos en contra de la autonomía privada de las partes al momento de regular sus relaciones, sino más bien por el hecho de que pensamos que es más importante la garantía constitucional que acoge el principio de una correcta administración de justicia.

No creemos que sea adecuado, por ejemplo, permitir que las partes dejen que un árbitro que sufre de un serio problema toxicológico en la mitad del arbitraje (que va a afectar su juicio y su desenvolvimiento) continúe desempeñando su función18.

En este escenario, somos de la opinión de que lo establecido por el artículo 20 y por el inciso 1 del artículo 30 debe ser aplicado sistemáticamente, respetando el principio general señalado por el primero de los artículos.

Asimismo, ya hemos señalado que el artículo 42 del Código Civil establece que tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles, las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44 del mismo Código.

Este precepto debe ser leído de manera conjunta con lo estipulado por el artículo 46 del Código Civil, pues la capacidad también será plena para las personas mayores de 16 años que se hayan casado o que hayan obtenido título oficial que les autorice a ejercer una profesión u oficio.

Por otro lado, un tema que resulta interesante es el planteado por el profesor Lohmann Luca de Tena19, el que se refiere al domicilio y su relación con la capacidad del individuo. En adelante sus comentarios:

“Punto importante a dilucidar es el de la capacidad en relación con el domicilio. El artículo 2070 del CC peruano dispone que:

(…) la capacidad de la persona natural se rige (…) por la ley de su domicilio.

El cambio de domicilio no altera el estado [civil] ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior.

(…) (el resaltado es nuestro).

Como expresa la exposición de motivos la regla impide que la [capacidad] adquirida en el lugar de domicilio se restrinja luego, mediante el cambio de domicilio, pero permite que sea ampliada cada vez que el individuo cambie de domicilio, de acuerdo a las tendencias doctrinaria y jurisprudencial, de optar por la ley más favorable a la capacidad. Como dice la misma exposición de motivos (…) el respeto al Estado y a la capacidad regularmente adquiridos en otro país es principio recogido en casi todos los textos modernos de Derecho Internacional Privado como el Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1940 (…)”.

En ese sentido, creemos, junto a Lohmann, que la capacidad de un árbitro para ejercer plenamente sus derechos civiles se determina según la ley de su domicilio, no según la ley peruana si el árbitro, sea peruano o de cualquier otra nacionalidad, ocasionalmente en funciones en el Perú, no tiene domicilio en nuestro país.

Si bien es cierto la ley nacional (así como la mayoría de las leyes consultadas) solo exige (a quien quiera ser árbitro) ser una persona natural y gozar del ejercicio pleno de los derechos civiles, existen requerimientos bastante peculiares que hemos podido encontrar en otras legislaciones20.

III. Incompatibilidad para ser árbitro

La Real Academia Española21 define el término “incompatibilidad” como el “impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada, o para ejercer dos o más cargos a la vez”.

El artículo 20 de la Ley de Arbitraje bajo análisis establece que las personas que sean designadas como árbitros, no deben tener incompatibilidad para actuar como tales. Esto último en relación a lo señalado en el artículo 21 de la propia Ley de Arbitraje22.

Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el tema de la incompatibilidad resulta de vital importancia, ya que se encuentra íntimamente relacionado con lo establecido por el artículo 63, inciso 1, literal c, que señala que “el laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se ha ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse o, en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo”.

Vale decir, el requisito de compatibilidad deberá tenerse muy en cuenta y se deberá cumplir con él, ya que su inobservancia podría acarrear la nulidad del laudo arbitral que constituye, sin duda alguna, el castigo más severo que puede sufrir el arbitraje.

IV. La nacionalidad como impedimento para ejercer la función de árbitro

Al margen del tema de la incompatibilidad para ejercer la función de árbitro, el artículo bajo estudio establece como regla general el hecho de que la nacionalidad de una persona no es obstáculo para que pueda actuar como árbitro. En ese sentido, sería perfectamente posible que una persona extranjera pueda ejercer dicha función.

Esta postura nos parece saludable en vista de que no existe argumento lógico alguno para prohibir a una persona el ejercicio de una labor como la de ser árbitro23.

Así, pues, tanto en la legislación como en la doctrina comparada, se observa que la nacionalidad no es obstáculo para ser designado árbitro en algún país distinto del propio.

Sigue esta línea de pensamiento Mantilla Serrano24, cuando señala que exigir determinado requisito que se relacione con la nacionalidad a una persona, constituye una actitud pasada de moda y que no existe en la mayoría de las legislaciones modernas sobre arbitraje.

Cabe recalcar que este último extremo de la ley, a diferencia del primero, tiene carácter dispositivo. Ello resulta adecuado, ya que una vez más se reafirma el principio de la autonomía privada de las partes en la elección de quienes tendrán la tarea de resolver su conflicto.

De otro lado, es necesario señalar que nuestra Constitución Política, en su artículo 2, inciso 2, establece que “toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

Finalmente, creemos importante reflexionar sobre el principio de reciprocidad y su relación con el contenido del artículo bajo estudio.

Decimos ello, debido a que dicho principio –que se encuentra bastante difundido y tomado en cuenta en la experiencia internacional– deberá tenerse presente en cualquier otro país respecto a profesionales peruanos que eventualmente puedan desempeñarse como árbitros. Vale decir, sería poco apropiado establecer determinadas exigencias para que una persona extranjera pueda ser árbitro, teniendo en cuenta que en la mayoría de las legislaciones arbitrales no existen requerimientos de ese tipo. Así, un árbitro peruano podrá desempeñarse como tal en cualquier país que posea una regulación como la nuestra en virtud de la reciprocidad que debe existir entre ambos Estados25.

Para concluir con este análisis, cabe señalar que los requisitos enunciados por la legislación son mínimos. Ello, obviamente, no limita el derecho de las partes para que, a través del convenio arbitral o de una institución que administra arbitrajes, puedan imponer mayores exigencias que las que establece el artículo 20 de la ley.

Las barreras establecidas por ley no pueden dejarse de lado, ni eliminarse mediante pacto en contrario, debido a que ellas importan la más elemental garantía de seguridad en el arbitraje, pero en nada vulnera el orden público el hecho de que las partes, directa o indirectamente, se pongan de acuerdo en requerir cualidades específicas para quienes habrán de ser designados como árbitros. El espíritu será el de permitir la búsqueda de aquellas personas que reúnan las mejores cualidades para el cargo. Y mientras ello no importe una discriminación infundada o que agravie principios constitucionales, no existirá razón para limitarla26.

V. Crítica al artículo 20 de la Ley de Arbitraje

Sin perjuicio de lo señalado en el punto anterior, creemos que la norma bajo estudio no debió incluir la última parte de su redacción referida a: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro”.

Lo señalado allí no enriquece el contenido de dicho numeral; de hecho lo desmejora, permitiendo que se tome como referencia a la nacionalidad de una persona para que no pueda ejercer la función de árbitro.

No entendemos las razones, y de hecho el legislador no las da, para que a través de un precepto legal se permita a las partes no elegir a un árbitro por la simple razón de que sea de una u otra nacionalidad.

Creemos que, en todo caso, no debió incluirse dicho extremo de la norma, ya que las partes, atendiendo al principio de su autonomía privada, tranquilamente podrían pactar algo similar en el caso en el que, por ejemplo, dos empresas, una brasileña y otra argentina, excluyan a personas de dichas nacionalidades para que formen parte del tribunal arbitral.

Por otro lado, pensamos que no existiría problema alguno en que se añada a la última parte de esta norma el contenido del artículo 21 de la Ley de Arbitraje. Con ello tendríamos un solo numeral que regule los requisitos y las incompatibilidades para ser árbitro, ya que, como se observa, ambas normas regulan un mismo supuesto de hecho desde un punto de vista permisivo y prohibitivo.

VI. Fuentes y concordancias nacionales e internacionales del artículo 20 de la Ley de Arbitraje

De manera referencial, creemos importante que se tenga en cuenta cuáles han sido los antecedentes normativos nacionales, así como las concordancias a nivel de la legislación comparada, que existen en relación al artículo 20 de nuestra Ley de Arbitraje.

Así, dentro de los antecedentes legislativos nacionales de la norma bajo análisis, tenemos, en primer lugar, el artículo 1916 del Código Civil de 1984:

Artículo 1916.- El nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados.

Pueden ser designados amigables componedores las personas naturales, nacionales o extranjeras, mayores de veinticinco años de edad, que se encuentren en el pleno ejercicio de los derechos civiles.

Posteriormente, la Ley General de Arbitraje del año 1992, contenida en el Decreto Ley N° 25935, en relación al tema estipulaba:

Artículo 20.- Pueden actuar como árbitros las personas naturales, nacionales o extranjeras, mayores de edad, que no tienen incompatibilidad y se encuentran en pleno ejercicio de los derechos civiles.

Cuando la cuestión controvertida deba resolverse con arreglo a derecho, el árbitro debe ser, además, abogado colegiado y mayor de veinticinco años.

Finalmente, la derogada Ley General de Arbitraje del año 1996, Ley N° 26572, establecía sobre este tema lo siguiente:

Artículo 25.- Calificaciones legales de los árbitros

Pueden ser designados árbitros las personas naturales, mayores de edad, que no tienen incompatibilidad para actuar como árbitros y que se encuentran en pleno ejercicio de sus derechos civiles. El nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados. El nombramiento de árbitros de derecho o equidad podrá recaer en personas nacionales o extranjeras. Cuando se designe a una persona jurídica como árbitro, se entenderá que tal designación está referida a su actuación como entidad nominadora, de conformidad con el artículo 20.

De la misma forma, y ya en un plano de la legislación comparada, concuerdan con el artículo 20 de la Ley de Arbitraje peruana, el artículo 11 de la Ley Modelo de la Cnudmi (más conocida en sus siglas en inglés como Uncitral) aprobada en 1985 y enmendada en el año 2006, el artículo 9 de la Ley de Arbitraje Voluntario de la República portuguesa de 2011, el artículo 11 de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Chile de 2004, el artículo 13 de la Ley de Arbitraje española de 2003, el artículo 13 de la Ley de Arbitraje y Mediación de la República del Paraguay de 2002, el artículo 743 del Código Procesal Civil y Comercial de la República Argentina, entre otros27.

NOTAS:

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Obligaciones y Contratos en la Universidad de San Martín de Porres. Miembro del Estudio Mario Castillo Freyre. También se desempeña como secretario arbitral en procesos ad hoc.

1 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Rodhas, Lima, 2006, p. 37.

2 Como se sabe, no estamos frente a una lista de carácter númerus clausus, pues también se considera bajo la categoría de sujetos de derecho a la sociedad de gananciales, a las uniones de hecho, entre otros.

3 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Ob. cit., p. 43.

4 Ídem, p. 168.

5 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. La noción jurídica de persona. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la UNMSM, Lima, 1968, p. 184.

6 CIFUENTES, Santos. Elementos del Derecho Civil. Parte General. Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 70.

7 Dichos numerales establecen lo siguiente:

Artículo 43.- Son absolutamente incapaces:

1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

Artículo 44.- Son relativamente incapaces:

1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2.- Los retardados mentales.

3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

4.- Los pródigos.

5.- Los que incurren en mala gestión.

6.- Los ebrios habituales.

7.- Los toxicómanos.

8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

8 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. 9ª edición, Grijley, Lima, 2004, p. 143 y ss.

9 STC Exp. N° 00737-2007-PA/TC.

10 A mayor abundamiento, recomendamos la lectura de RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 406 y ss., y tomo III, p. 109 y ss.

11 Cfr. GARBERÍ LLOBREGAL, J. Comentarios a la Ley 60/2003, del 23 de diciembre de arbitraje. Bosch, Barcelona, 2004, p. 296.

12 CAIVANO, Roque J. Arbitraje. 2ª edición, ad hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 191-192.

13 Ibídem, p. 192.

14 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Fondo Editorial de la UPC, Lima, 2008, p. 273.

15 Un importante recuento de cómo el Tribunal Supremo español ha ido interpretando a lo largo del siglo XX el tema de la capacidad de los árbitros, se puede observar en MUÑOZ SABATÉ, Luis. Jurisprudencia arbitral comentada (sentencias del Tribunal Supremo 1891-1991). Bosch Editor, Barcelona, 2002, pp. 197-211.

16 PIERALLI, Alessandro. “La reforma del arbitraje en Italia: principales novedades comparadas con la Ley española núm. 60/2003 de Arbitraje”. En: Anuario de Justicia Alternativa. Derecho Arbitral. N° 9, p. 93.

17 GARBERÍ LLOBREGAL, José. Comentarios a la Ley 60/2003, del 23 de diciembre de Arbitraje. Ob. cit., p. 296.

18 Es cierto que existe la posibilidad de que en nuestro ejemplo el citado árbitro, pese a que sufra de este problema, desempeñe muy bien sus funciones.

19 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. “Capacidad”. En: Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Tomo I, IPA, Lima, 2011, p. 292.

20 En el caso de los países musulmanes que siguen doctrinas sunitas, se exige que el árbitro posea las mismas capacidades del juez, vale decir, obligan a que el árbitro sea de sexo masculino y/o musulmán. De otro lado, en la República Popular de China se exige que los árbitros cumplan con algunas de las siguientes condiciones: haber estado en la práctica arbitral por ocho años, haber trabajado como abogado por ocho años, haber servido como juez por ocho años, haberse ocupado en trabajos de investigación legal o de educación legal y tener un título superior, o haber adquirido el conocimiento legal, trabajando en el campo de la economía y del comercio, y poseer un título superior o haber alcanzado un nivel profesional equivalente. De modo similar, la Ley de Arbitraje de Indonesia exige ciertas cualificaciones para ser árbitro, como tener por lo menos 35 años y contar con una experiencia mínima y activa de 15 años en materia de arbitraje.

21 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 22ª edición on line <www.rae.es> (visitado el 10/07/2015).

22 Ley General de Arbitraje

Artículo 21.- Incompatibilidad

Tienen incompatibilidad para actuar como árbitros los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas.

23 En esta misma línea se pronuncia CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Ob. cit., p. 290 y ss.

24 Cfr. MANTILLA SERRANO, Fernando. “La constitución del tribunal arbitral: cómo escoger al árbitro”. En: Boletín de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. El arbitraje comercial internacional. Año 1995, p. 41.

25 Sin perjuicio de lo señalado, cabe mencionar que el Perú no exige reciprocidad alguna a los países de origen de árbitros extranjeros que desempeñen dicha labor en nuestro país.

26 Cfr. CAIVANO, Roque J. Arbitraje. Ob. cit., p. 183.

27 El contenido de los referidos cuerpos normativos es el siguiente:

Ley Modelo CNUDMI

Artículo 11.- Nombramiento de los árbitros

1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro.

(…).

Ley de Arbitraje Voluntario de la República portuguesa de 2011

Artículo 9.- Requisitos de los árbitros

1. Los árbitros deben ser personas naturales y plenamente capaces.

2. Nadie puede ser descartado, en su designación como árbitro, en razón de su nacionalidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 6 del artículo 10, y de la libertad de elección de las partes.

(…).

Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Chile de 2004

Artículo 11.- Nombramiento de los árbitros

1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro.

(…).

Ley de Arbitraje española de 2003

Artículo 13.- Capacidad para ser árbitro

Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.

Ley de Arbitraje y Mediación de la República del Paraguay de 2002

Artículo 13.- Nombramiento de los árbitros

Para el nombramiento de árbitros se estará a lo siguiente:

a) Salvo acuerdo en contrario de las partes, ni la nacionalidad ni el domicilio serán obstáculos para el nombramiento de los árbitros. Para el ejercicio de su función los árbitros extranjeros serán admitidos al país como extranjeros no residentes, por el plazo de seis meses, pudiendo este ser prorrogado por períodos similares y percibirán remuneración por las tareas desempeñadas.

(…).

Código Procesal Civil y Comercial de la República Argentina

Artículo 743.- Nombramiento

Los árbitros serán nombrados por las partes, pudiendo el tercero ser designado por ellas, o por los mismos árbitros, si estuviesen facultados. Si no hubiese acuerdo, el nombramiento será hecho por el juez competente. La designación solo podrá recaer en personas mayores de edad y que estén en el pleno ejercicio de los derechos civiles.