MARCO NORMATIVO

Constitución: art. 139 inc. 2.

Código Procesal Civil: arts. 123, 400, 446 inc. 10, 453 y 688 inc. 9.

Código Civil: arts. 857, 1302, 1304, 1305 y 1312.

I. Prolegómenos

Sucedió que tras presentarse en reiteradas ocasiones a nivel judicial, el asunto de si es o no factible deducir como excepción una transacción extrajudicial (dado que se tenían divergentes opiniones al respecto, tanto que las mismas Salas Civiles de la Corte Suprema tenían pronunciamientos contrarios); se procedió conforme lo señalaba el entonces vigente artículo 400 del Código Procesal Civil1 –en adelante CPC–, a convocar a un Pleno Casatorio Civil –en adelante PPCC–, el cual constituye el primero que registra nuestra historia jurisprudencial; fue así que dicho Pleno nació con la Casación N° 1465-2007-Cajamarca, emitida el día 22 de enero del año 2008. A partir de la expedición de dicho Pleno, los comentarios doctrinarios no se hicieron esperar, de tal guisa que en los estudios sobre esa cuestión existen posiciones en pro y en contra2.

Valga advertir que no constituyen parte de este trabajo los derechos que se discutieron en el proceso en el cual se emitió el PPCC, es decir no hablaremos del aspecto material que lo era la indemnización por daños y perjuicios.

Más bien si consideramos necesario realizar ciertas precisiones fundamentales atinentes a la transacción, a fin de que se pueda entender estructural y ordenadamente las ideas que proponemos, por lo que procedemos con lo que sigue.

II. Definición de la transacción

El término transacción se deriva del latín transigere que significa entregar y ceder. Osterling nos recuerda que la Real Academia de la Lengua Española define a la transacción como “acción y efecto de transigir”, definiendo “transigir” como consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algún mal o por mero espíritu de condescendencia”3.

La transacción es un acuerdo, pacto o convenio realizado entre dos o más partes, esto es, una relación jurídica-patrimonial inter partes, que lleva consigo el resolver un conflicto jurídico privado ya sea prejudicial o judicial; en consecuencia, lo que se resuelve con aprobación, estrictamente, entre las partes o con aprobación del juez, es la solución que de una u otra forma las partes han concordado para dirimir el conflicto –patrimonial– suscitado entre ellos. En suma, ese mutuo acuerdo es la solución material o de fondo de carácter patrimonial que resuelve la controversia prejudicial o judicial.

Efectivamente, la transacción es el acuerdo realizado entre dos partes por el cual ambas ceden y renuncian a ciertos derechos. Para que esta mutua concesión de bienes y/o derechos sea legítima se requiere por mandato legal que la transacción verse sobre derechos patrimoniales.

Para la profesora Ledesma la transacción es “un contrato donde las partes transigen porque han llegado a una situación conflictiva que quieren eliminar. Es fuente de una relación jurídica nueva que va a ocupar el lugar de la primitiva”4.

III. Naturaleza jurídica de la transacción

Entre las teorías que tratan la naturaleza jurídica de la transacción destacan la que lo considera como acto jurídico, también la teoría obligacionista, la contractualista, incluso la que sostiene que tiene una naturaleza sui géneris. El Código Civil adoptó la teoría que lo tipifica como un medio de extinción de las obligaciones.

Por su parte, José Valles Barea considera que “[t]anto el Código [Civil español] como un gran sector de la doctrina [líneas anteriores refiere que también la jurisprudencia española] califican a la transacción como ‘contrato’, en el que las partes no quieren la misma cosa y donde junto a una renuncia parcial de la pretensión de una parte, coexiste un reconocimiento a la pretensión de la otra, estando estos recíprocamente condicionados”5.

Haber, entre nosotros, si la transacción es un contrato, por lo tanto también es un acto o negocio jurídico, por ser este el género de aquellos; mientras que por su regulación ubicada en el libro VI del vigente CC, pasa a ser –sin dejar de ser por eso acto o negocio jurídico– una forma de extinción de las obligaciones6.

Particular caso ocurre con la transacción judicial, esto es, la celebrada intraproceso o extraproceso, que a pesar de no dejar de ser un contrato, negocio jurídico o una forma de extinción de las obligaciones, en este caso tiene la naturaleza propia de un acto procesal7, por cuanto, obviamente, produce efectos procesales8, tanto así que su regulación ya no es en CC, sino en el CPC. A propósito, compartimos en absoluto esta posición, adhiriéndonos a lo sostenido por los juristas Málaga y Morales Godo9.

IV. Características de la transacción

La transacción (en sentido lato), por ser una modalidad de extinción de las obligaciones, presenta las siguientes características:

• Es un acto jurídico-bilateral e indivisible.

• La transacción debe versar sobre derechos disponibles, por tanto es de contenido netamente patrimonial, conforme así está expresado en el artículo 1305 del CC10.

• Reciprocidad en las prestaciones (intercambio de sacrificios).

• Asunto dudoso (referido subjetivamente a la libre interpretación de las propias partes, con la finalidad de evitar un pleito judicial) o litigioso (referido al conflicto judicial ya generado, con la finalidad de poner fin al mismo).

• Renuncia de las partes a cualquier acción sobre el objeto de dicha transacción.

• Debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad (transacción extrajudicial), o por petición al juez que conoce el litigio (transacción judicial). Estos requisitos formales han sido establecidos por el legislador en el artículo 1304 del CC.

• El CC en su artículo 1302 otorga a la transacción extrajudicial la autoridad de cosa juzgada.

• En cuanto a la exigencia judicial de la transacción, esta se ejecuta de la misma manera que la sentencia cuando ha sido celebrada judicialmente (intra o extra proceso) y la extrajudicial, en la vía ejecutiva11.

V. Clases de transacciones

La doctrina distingue las siguientes clases de transacciones:

1. Transacción propia y transacción impropia.- En la propia son los mismos contratantes interesados los que la llevan a cabo. La impropia es la que, aun no reuniendo los requisitos del arbitraje, se encomienda a un tercero cuya intervención no afectará a la esencia y naturaleza de la transacción.

2. Transacción pura y transacción incompleta o compleja.- Cuando las partes sacrifican derechos pretendidos por ambas. La incompleta se da cuando las partes sacrifican algo diferente a lo pretendido12.

3. Transacción judicial.- Es la que se adopta pendiente el proceso ante los tribunales y consta en autos; puede ser celebrada o realizada intraproceso, esto es directamente ante el juez de la causa, o extraproceso, que se la celebra o realiza fuera del proceso, pero es homologada o aprobada por el juez. En ambos casos la transacción se dirige a concluir el proceso, por lo que el asunto litigioso deja de ser tal, proyectándose la cosa juzgada sobre lo transado. En palabras del procesalista Lino Palacio esta transacción es un tipo de “anormal conclusión del proceso”13, y para el vigente CPC es una “formas especial de conclusión del proceso”14.

4. Transacción extrajudicial.- Es aquella que se adopta sin que el proceso haya llegado a los tribunales (extraproceso), o la adoptada durante el proceso pero que no consta en autos, esto es, aquella que nunca fue presentada u homologada ante el juez de la causa.

Esta transacción se celebra sin intervención del órgano jurisdiccional, debido a que aún las partes no han sometido la controversia a procedo judicial, más bien la situación material dudosa lo resuelven ellos, arribando a un acuerdo en el cual se deben cumplir con los requisitos prescritos por la ley para que dicho acuerdo sea válido. De tal manera que ante un eventual incumplimiento de lo transado, se puede proceder a iniciar un proceso ejecutivo que es breve, a fin de conseguir la ejecución forzada de lo pactado, esto por cuanto la transacción es un título ejecutivo por expresa disposición del inciso 9 del artículo 688 del CPC15.

Este es el tipo de transacción que constituye objeto de nuestro modesto trabajo, conforme desarrollamos en adelante.

VI. El motivo (al menos en apariencia) que conllevó a celebrar el PPCC

Conforme se mencionara en los prolegómenos de este artículo, existía una seria divergencia entre los pronunciamientos de las dos salas civiles supremas (la permanente y la transitoria), con respecto a si la transacción extrajudicial es pasible de ser deducida como excepción en un proceso judicial16. Tal problema también, como ya nos podemos dar cuenta, se arrastraba desde los órganos jurisdiccionales de inferior grado.

Fue esa circunstancia la que conllevó a que se emita la Resolución N° 01-2007-I Pleno Casatorio-P-CS-PJ, de fecha 4 de diciembre de 2007, a través de la cual la presidencia del Poder Judicial, acogiendo un pedido formulado por el entonces presidente de la sala civil permanente de la Corte Suprema, don Walter Vásquez Vejarano, convocó a la sala plena del máximo órgano jurisdiccional a sesión para llevar a cabo la vista de la causa en el proceso seguido por doña Giovanna Angélica Quiroz Villalta y otros contra Minera Yanacocha S.R.L. y otros sobre indemnización. El objeto de este primer pleno sería establecer un criterio en relación al medio procesal idóneo para oponer una transacción extrajudicial17.

VII. Breves referencias sobre la excepción procesal

Por “excepción procesal”18 debe entenderse, en palabras de Eduardo Couture, como “el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha aducido ante los órganos de la jurisdicción”19.

Ramos Méndez opina que “las excepciones son solo hechos excluyentes de la pretensión del actor. La excepción no niega la existencia de la relación jurídica del actor, pero la excluye precisamente con base en el hecho que funda la excepción”20.

Efectivamente, la excepción es un medio técnico de defensa que puede ser utilizado por el demandado para oponerse a la(s) pretensión(s) del demandante, estas pueden ser perentorias (ponen fin al proceso), dilatorias (suspenden el proceso hasta que se subsane la omisión) o mixtas21.

En lo que respecta a la transacción (judicial) hecha valer en vía de excepción, esta, según doctrina mayoritaria, es perentoria, toda vez que de ser declarada fundada, debe declararse la inmediata conclusión del proceso.

VIII. La “excepción de transacción extrajudicial”. El pecado procesal del PPCC

No hay duda que la transacción judicial está revestida de la autoridad de la cosa juzgada22, la que la adquiere cuando a través de una resolución el juez aprueba la transacción que las partes le han propuesto por escrito (podría ser también oralmente en audiencia), a esta transacción se la llama intraproceso; en cambio cuando la transacción es celebrada por las partes fuera del proceso, estas la presentan al juez para que también la apruebe u homologue, a esta se la llama transacción extraproceso. Ambas transacciones son judiciales o procesales, toda vez que su destino o finalidad es poner fin al proceso instaurado23.

Entonces, en el caso de que se presente una demanda cuya pretensión sea lo ya transado previamente en un proceso anterior, el demandado quedará legítimamente habilitado para que en este nuevo proceso deduzca la excepción de transacción judicial, debiendo la misma declararse fundada y consiguientemente darse por concluido el proceso; justamente por esto es que en doctrina se dice que la aludida excepción es perentoria.

Ahora bien, cabe indicar que tanto la transacción judicial como la extrajudicial están reguladas en el artículo 1302 del CC, dirigiéndose ambas a solucionar un asunto dudoso o litigioso, según sea el caso; por lo que las diferencias entre ellas estriban por un lado en que se haya o no iniciado un pleito judicial, y de otro lado en la forma de ejecución ante el eventual incumplimiento de las prestaciones transadas, pues la que es judicial se ejecuta tal cual la sentencia mientras que la extrajudicial en la vía ejecutiva, conforme lo señala el artículo 1312 del CC24. Ergo, estos dos tipos de transacciones no pueden ser consideradas como similares, menos aún emplearlas sin tener en cuenta sus diferencias, por lo que no es posible que ambas transacciones puedan oponerse como excepciones.

Un punto que sobresale en esta coyuntura y no puede pasarse por alto, dado que en él podría estar (bien intencionadamente hablando) el equívoco de lo estatuido en el PPCC, es el referido a que la transacción –extrajudicial– tiene el carácter de cosa juzgada, conforme así lo prescribe la parte in fine el artículo 1302 del CC. Al respecto, Vélez Sarsfield consideraba que el estamparle la cosa juzgada a una relación jurídica patrimonial, como es la transacción, tiene por finalidad la de determinar derechos dudosos y/o evitar y solucionar pleitos presentes o futuros25. Esa respetable idea del excelso civilista argentino fue la base del artículo 857 de su CC26, texto que precisamente sirvió de guía para la redacción del artículo 1302 del CC.

Nosotros en cambio discrepamos de tal posición doctrinaria y legal, pues a criterio nuestro, no es posible que la autoridad de cosa juzgada pueda darse con respecto a un negocio privado en el que no interviene para nada un juez27 (no perder de vista que estamos hablando de las transacciones extrajudiciales). Entendemos que el contrato es obligatorio entre las partes (pacta sund servanda), que es ley entre ellas, pero eso no puede convertir a la transacción en irrevisable, inimpugnable (firme). En efecto, tal carácter solamente puede ser establecido a través de un debido proceso judicial y mediante sentencia final o interlocutoria, en las cuales el juez, bajo el ius imperium del Estado decide sobre la litis, siendo que esas resoluciones per se tienen fuerza vinculante para las partes y/o terceros, en mérito precisamente a la sagrada res iudicata, esto tanto por mandato constitucional (art. 139.2) como legal (art. 123 del CPC y 4 de la LOPJ).

Ese desatino del legislador nacional cometido en el infeliz artículo 1302 del CC, genera confusiones y se presta para diversas interpretaciones y sobre todo injusticias. Gran prueba de esto constituye el PPCC, que ha dejado insatisfechos no solo a una de las partes del proceso sino a la comunidad en general28, quienes vemos en el trasfondo del pleno el favoritismo, la parcialidad, la falta de un debido proceso, incluso la venalidad: ¡injusticias!29 Finalmente escudadas bajo el manto de los artículos 1302 del CC y 446, inc. 10, del CPC, y lo peor, causadas por nuestros jueces de la más alta corte judicial30.

Ahora bien, corresponde en este momento entrar al quid de nuestro trabajo, cuya gran pregunta es: ¿puede o no el demandado deducir la excepción –procesal– de transacción extrajudicial? Aunque la respuesta ya la hemos esbozado supra, en este momento desarrollaremos las razones de por qué la respuesta a tal pregunta es negativa.

La transacción extrajudicial no es otra cosa que un modo de extinción de las obligaciones, mas no una forma especial (o anormal) de conclusión del proceso, como sí lo es la transacción judicial. Asimismo, procesalmente hablando, la transacción extrajudicial es un título ejecutivo31, así lo declara el inciso 8 del artículo 688 del CPC, modificado por el Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28 de junio de 2008; por esta razón, ante el eventual incumplimiento de las prestaciones transadas, la parte afectada queda habilitada para exigir en la vía del proceso ejecutivo el cumplimiento de la transacción (ex art. 1312 del CC). Siendo esto así, la transacción extrajudicial no pasa de eso, resultando incoherente que se la equipare con la transacción judicial para fines de que también sea deducida como excepción procesal.

En efecto, sin lugar a dudas la excepción regulada por el inciso 10 del artículo 446 del CPC es la transacción judicial, el artículo se refiere con meridiana claridad a la excepción de “conclusión del proceso por transacción”32; y, como ya hemos sostenido en líneas anteriores, la única transacción que concluye o pone fin al proceso, es precisamente la judicial, por obvias razones. Además, si duda alguna cupiere al respecto, esta queda disipada cuando el artículo 453 del precitado Código establece lo siguiente: “Son fundadas las excepciones de (…) conclusión del proceso por (…) transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro: 4) En que las partes (…) transigieron”. De aquí se puede advertir que la transacción que se opone vía excepción no puede ser otra que solamente la judicial, pues justamente para que sea fundada dicha excepción tendría que esta haberse realizado en un proceso judicial anterior, de lo contrario (nos referimos a la hipótesis de que sea factible deducir la excepción de transacción extrajudicial) la norma para nada debiera referirse a la identidad de procesos cuando de la excepción de transacción se trata, o en todo caso señalaría una salvedad. En efecto, dicha norma enuncia la triple identidad para referirse justamente a la coincidencia de partes o quienes de ellos deriven sus derechos, petitorio e interés para obrar cuando ha existido un anterior proceso que concluyó por transacción. Nótese entonces que ante una excepción de “transacción extrajudicial”, el juez –por obvias razones– no podrá verificar la triple identidad, toda vez que tales elementos son básicamente de naturaleza procesal (por más que tengan una estrecha relación con figuras de Derecho material), resultando imposible que aquella se advierta estricto sensu del documento que contiene a la transacción extrajudicial.

Entonces, si esto no puede ser de otra manera, solamente cabe invocar la transacción extrajudicial como una defensa de fondo, esto es, como fundamento de la contestación de la demanda, debiendo el juez pronunciarse sobre ella en la sentencia. Por eso resulta atinado lo indicado por Arriola Espino cuando dice: “(…) ante la imposibilidad de tener en cuenta a una transacción extrajudicial para deducir la excepción de conclusión del proceso por transacción; al demandado solo le queda invocarla como defensa de fondo. Esto es, en la contestación de la demanda debe cuestionar los hechos y/o el derecho esgrimido por el demandante en la demanda, los que serán evaluados en el momento oportuno por el juez, mereciendo una decisión al respecto en la sentencia; en fin, la defensa de fondo aspira a la desestimación de la pretensión”33.

Por las razones expuestas, somos de la opinión de que la excepción extrajudicial no puede ser deducida como excepción en un proceso judicial; cualquier posición contraria como la establecida por el PPCC resulta incoherente con nuestro ordenamiento jurídico-procesal, y también material. De esta misma línea de pensamiento son los procesalistas Enrico Redenti, Lino Enrique Palacio, Eugenia Ariano Deho, Alberto Hinostroza Mínguez, Jorge Carrión Lugo y Víctor Ticona Postigo.

IX. El precedente judicial vinculante creado en el PPCC y cómo apartarse de él

En la nota 1 del pie de página están citados el originario artículo 400 del CPC y su posterior modificatoria, inicialmente señalaba dicho texto que las reglas vinculantes emitidas por el pleno constituían “doctrina jurisprudencial”, con la modificatoria se cambió la denominación por la de “precedente judicial”; ambos dispositivos legales tienen en común la fuerza vinculante que esas reglas constituyen para todos los órganos jurisdiccionales de la República, así como también que dicha vinculación perdurará hasta que se las modifique por otro precedente; es decir, la modificación o apartamiento debe provenir de un nuevo pleno.

“La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decisis, doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del más alto tribunal de un país que, al resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por resolución debidamente motivada del propio Tribunal Supremo. Así se entiende a la jurisprudencia tanto en el sistema romano-germánico como en el anglosajón”34.

La jurisprudencia vinculante a través de los plenos casatorios tiene entre sus fines la de generar certeza y seguridad jurídica ante futuros casos semejantes que deben ser resueltos conforme se ha decidido en el pleno; sin embargo tal seguridad jurídica declina cuando la buena intención de la regla vinculante se ve empañada y distorsionada por la injusta y aberrante causa que le dio origen. No podemos permitir que en nombre de la seguridad jurídica se cometan graves injusticias como las que llevaron a estatuir el PPCC; pues una flagrante violación al ordenamiento jurídico no puede generar otra cosa peor que inseguridad jurídica, y no al revés como pretenden hacernos creer con argumentos sofistas. Justamente por esto buscamos la fórmula para luchar contra la antijurídica regla vinculante establecida por dicho pleno.

Felizmente, la luz en el camino lo brinda el artículo 22 de la LOPJ que dispone:

“Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las ejecutorias que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.

Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el diario oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan”.

El apartamiento a un precedente tiene respaldo lógico y justo, dado que la adhesión absoluta a un precedente podría impedir la corrección de errores manifiestos, y haría necesaria la aplicación de regulaciones que eran apropiadas en su momento, pero cuya razón de ser dejó de existir tiempo atrás35. Por esto es que las mismas normas que han estatuido al precedente vinculante promueven también su revocación y/o apartamiento, lo cual puede darse tanto por la misma Corte Suprema que emitió el pleno (ex art. 400 del CPC), como por los órganos jurisdiccionales de inferior jerarquía (ex art. 22 de la LOPJ).

En cuanto a la modificación o cambio del precedente, esto solamente es posible a través de otro precedente que revoca al anterior (overruling36). A su vez también tenemos la herramienta llamada distinguishing; mediante este que es un mecanismo de diferenciación, el juez advierte que el caso en examen puesto en su conocimiento, es distinto al caso que perfila el precedente vinculante y por lo tanto, evade la aplicación del precedente. El argumento es puntual: no resulta viable la aplicación del precedente por cuanto las condiciones fácticas del caso presentado, difieren de los supuestos de hecho determinados en el precedente37.

Asimismo, a la facultad del tribunal o juez inferior de apartarse del precedente vinculante establecido en una decisión del tribunal supremo, en el sistema del common law a ello se le conoce como anticipatory overruling (derogación anticipada)38. De igual modo hay que tener en cuenta que tanto el overruling como el distinguisihing son técnicas que bien podrían ser usadas tanto por la propia Corte Suprema (en especial la primera técnica) claro está, como también por los jueces de inferior jerarquía (en especial la segunda técnica).

Particularmente en nuestro asunto, pues el PPCC se emitió hace siete (7) años y hasta la actualidad no se han mostrado intenciones por parte de la Corte Suprema de pretender modificarlo, cuando bien por los fundamentos que hemos expuesto supra existe una latente necesidad de revocarlo. Tampoco tenemos conocimiento que algún juez de la nación se haya apartado de dicho pleno con claras y buenas razones.

Para actuar en contra del precedente necesariamente se requiere una motivación adecuada del apartamiento y/o revocación del pleno, la que debe estar fundada necesariamente en los hechos y en el Derecho.

Por último consideramos conveniente terminar en este extremo con las palabras de Hugo Cavero, cuando con magistral contraste sostiene esto: “Los plenos casatorios crean normas abstractas, generales y vinculantes, tal como una ley pero con mayor rango normativo, pues una ley se deroga o modifica por otra ley, mientras que el pleno casatorio solamente puede serlo a través de otro pleno casatorio. En nuestra escala normativa primero estaría entonces la Constitución, luego los plenos casatorios, las leyes orgánicas, las leyes ordinarias y así descendentemente ¿En qué parte de la Constitución del Perú se reconoce una norma con tales características?”39.

X. Breve glosa de un auto donde indirectamente se inaplicó el PPCC

Ocurre que la Minera Aurífera Retamas S.A. –Marsa– (otra vez en un caso similar al de Yanacocha que conllevó a estatuir el PPCC), había sido demandada por responsabilidad civil extracontractual derivada de daños al patrimonio, ocasionados estos por el desborde de los pozos donde se acumulan los relaves mineros y por la destrucción de la vivienda y despojo de ella a la demandante “L.C.N.”, quien contra viento y marea ha luchado cual David contra el Goliat de la provincia de Pataz (Departamento de La Libertad).

Señores lectores, tratamos del Exp. N° 018-2009 tramitado en el Juzgado Mixto de Tayabamba, cuyas pretensiones de la demandante eran las de mejor derecho de posesión, indemnización por daños y perjuicios y enriquecimiento indebido (la primera y tercera de estas pretensiones no son objeto de examen en esta glosa). En el curso del proceso Marsa deduce la excepción de transacción extrajudicial que había sido celebrada entre esta y la demandante; dicha excepción fue declarada fundada a rajatabla por el juez del Juzgado Mixto de Tayabamaba, para lo cual le bastó ojear el convenio transaccional y aplicar el susodicho precedente vinculante. A pesar de esa insatisfactoria resolución, la parte demandante la apeló, conociendo el recurso en segunda instancia la Sala Mixta Superior Descentralizada de Sánchez Carrión - Huamachuco, cuyos magistrados estudiaron y entendieron el contenido de la “transacción” celebrada. En efecto, la referida Sala realizó un acucioso análisis de las cláusulas del documento de transacción, determinando que a pesar del intitulado de dicho contrato: “Convenio de Transacción Extra-judicial”, este de transacción no tenía nada; es más, a criterio de la Sala, lo que allí se había celebrado era en estricto una donación, no una transacción; por lo tanto, revocaron la resolución apelada y reformándola declararon infundada la excepción.

Evidentemente, los jueces superiores analizaron e interpretaron el contenido del contrato transaccional, logrando de ese modo evadir la aplicación del primer precedente judicial vinculante.

Tal proceder constituye un paradigma para determinar si realmente en muchas ocasiones se ha celebrado o no una transacción, pues debe evaluarse milimétricamente los términos –semánticos y jurídicos– del contrato, interpretarlos, observar si realmente coexisten los presupuestos de una transacción, etc.; de tal guisa que si esta es deducida a través de una excepción, y dado que es complicado motivar un apartamiento del precedente vinculante, por lo menos no existan dudas para el magistrado de que procede de forma correcta y válida estimando la excepción; de lo contrario, corresponde proceder en el modo y forma como sesgada y brillantemente lo ha hecho la Sala Mixta Superior Descentralizada de Sánchez Carrión - Huamachuco.

NOTAS:

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo.

1 El artículo 400 del Código Procesal Civil prescribía lo siguiente: “Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.

Si los abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio. El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”.

Esta llamada “doctrina jurisprudencial” tras la promulgación del PPCC, cuyos efectos no fueron los esperados, habiendo sido blanco de varios embates dirigidos sobre todo a los jueces supremos que la emitieron, por lo que se procedió a modificar el citado artículo, lo cual fue obra del artículo 1 de la Ley N° 29364, publicada el 28 de mayo de 2009, siendo que actualmente lleva por nombre “precedente judicial”, cuyo texto normativo es el que sigue: “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.

Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”.

Como podemos notar, el cambio no solamente consistió en la denominación del producto del pleno, es decir del nomine iuris de esas reglas judiciales, sino también consistió en la modificación de la estructura del órgano emisor, es decir se dejó atrás la conformación del Pleno por los jueces de todas las Salas de la Corte Suprema, para que lo conformen solamente los jueces de las Salas Civiles. De este modo se buscaba que en lo sucesivo los precedentes judiciales sean quizá menos equívocos, dado que todos nos preguntábamos por ejemplo que hacían los jueces penales supremos ratificando un Pleno Casatorio de naturaleza civil, máxime, si lo que generaba dicho Pleno era un caso concreto, real, cuya competencia suprema estaba predeterminada por ley y en específico por la Sala que conocía del recurso de casación; por lo que la reforma aniquiló dicha incoherencia normativa.

2 Véanse: “Informe Especial: Primer pleno casatorio de la Corte Suprema: Las polémicas transacciones extrajudiciales de la minera Yanacocha en el caso ‘Choropampa’”. En: <www.pj.gob.pe/cortesuprema/cij/documentos/c7-16-INFCAS210208.Pdf>, obtenido el 11/06/08; MORALES GODO, Juan. “¿La transacción civil puede oponerse como excepción procesal?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 114, año 13, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, pp. 135-142; LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “La transacción extrajudicial y los mecanismos procesales de defensa”. En: Corte Suprema de Justicia de la República: Primer pleno casatorio civil. Fondo Editorial del Poder Judicial, pp. 61-76; ARRIOLA ESPINO, Marcela. “Que podemos decir a propósito del Primer Pleno Casatorio Civil”. En: CSJR: Primer pleno casatorio civil. Fondo Editorial del Poder Judicial, pp. 27-40; OBANDO BLANCO, Víctor. “Política jurisdiccional, predictibilidad y doctrina del precedente judicial primer pleno casatorio civil 2007”. En: CSJR: Primer pleno casatorio civil. Fondo Editorial del Poder Judicial, pp. 41-60; RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Mis comentarios a la primera sentencia que constituye doctrina jurisprudencial”. En: CSJR: Primer pleno casatorio civil. Fondo Editorial del Poder Judicial, pp. 77-86; MONROY PALACIOS, Juan. Transacción extrajudicial y excepción procesal II. Publicada el 18 de abril de 2008, en: <www.derechoyproceso.blogspot.com>, obtenido el 25/05/2011; MONROY PALACIOS, Juan. “Sobre el ámbito de actuación de la Corte Suprema en materia casatoria y la excepción en el ordenamiento procesal peruano”. En: <www.derechoyproceso.blogspot.com>, obtenido el 20/04/2011; JURISPRUDENCIA CIVIL: “Transacción vs. Cosa juzgada”. En: Jus Boletín. 30/06/2008, <www.grijley.com>, obtenido el 20/04/2011.

3 SUÁREZ GAMARRA, Saúl. “Derecho de Obligaciones - Título VII - Transacción”. En: Código Civil comentado. Tomo VI, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007, p. 583. En sentido parecido Cabanellas expresa que: “La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. Es, pues, una de las formas de extinción de las obligaciones. Las cláusulas de la transacción son indivisibles” (CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales. 25ª edición, Editorial Heliasta, p. 987). Al respecto, Cisneros explica que el término transactio significa: “Transacción; pacto o convención por el cual las partes mediante concesiones recíprocas llegan a un acuerdo acerca de cuestiones dudosas o litigiosas. En Derecho clásico se convertía en obligatorio lo convenido por medio de una stipulatio y en el Derecho justinianeo se considera como contrato innominado del tipo Facio ut des” (CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Serie E Estudios Jurídicos, N° 51, 1ª edición, 2003, p. 124. Por su parte nuestro CC prescribe en el artículo 1302: “Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado”; de igual modo el CC argentino en su artículo 832 define a la transacción como “un acto jurídico-bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”.

4 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 63.

5 VALLES BAREA, José Ramón: “La Transacción Judicial como fórmula de resolución de conflictos”. En: IberForo-Bilbao. España, p. 1, disponible en: <http://www.iberforomadrid.com> (Consultado el 11/08/2008).

6 Sobre la naturaleza de la transacción se pueden cfr. in extenso los siguientes textos: SUÁREZ GAMARRA, Saúl. Ob. cit., pp. 584-586; MORALES GODO, Juan. Ob. cit., pp. 137-138; MARADIEGUE RÍOS, Roberto. Derecho de Obligaciones - Manual Teórico-Práctico. Vol. II, Editora Fecat, 2001, pp. 189-190; asimismo los artículos 1702 del CC de 1852 y 1307 del CC de 1936.

7 Al respecto, el jurista alemán Schonke consideraba que: “Los actos procesales se rigen para todos sus requisitos, formas, finalidad, contenido y efectos, solamente por el Derecho Procesal y no por el Derecho Material (…); como excepción únicamente es de tener en cuenta aquellos actos procesales que al mismo tiempo contengan disposiciones (de Derecho material) del objeto litigioso, como allanamiento, renuncia, transacción (…)”. [El resaltado es nuestro] (la cita es de MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo. I, 1ª edición, Temis, Bogotá, 1996, p. 181). Por su parte Monroy Gálvez sostiene que “un hecho, acto o negocio será procesal, en tanto produzca efectos inmediatos o directos en el proceso y se realice dentro de este. Es decir, no será procesal un acto o negocio jurídico realizado fuera del proceso, aunque solo haya sido manifestado para ser útil dentro de él (…)” (loc. cit.).

8 Para el extinto profesor argentino, ENRIQUE PALACIO, Lino. Manual de Derecho Procesal Civil. 18ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 301, la transacción judicial es un acto anormal de conclusión del proceso, que proviene de la declaración de voluntad de ambas partes. De igual parecer es la excelsa opinión de Redenti, cuando estudia a los actos procesales voluntarios realizados por las partes, asignando como clásico ejemplo a la “transacción” realizada dentro del proceso (cfr. REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Trad. por Sentís Melendo, Santiago y Ayerra Redin, Marino, EJEA, Buenos Aires, 1957, p. 192). En sentido contrario a estas posiciones, es la del español Guasp, para quien “(…) la transacción judicial no es un acto procesal porque se origina fuera del proceso, y más bien se trata de un negocio jurídico de carácter material, aun cuando con ella las partes traten de poner término a un proceso (…). Asimismo, no porque produzca los efectos de la cosa juzgada debe afirmarse que se trata de un acto procesal (…), lo que se pretende no es que el acuerdo al que han arribado las partes no pueda ser revisado en vía judicial nuevamente, sino que el acuerdo tiene fuerza vinculatoria para las partes, repercutiendo en la relación sustancial que existe entre ellas” (GUASP, Jaime citado por MORALES GODO, Juan. Ob. cit., p. 138).

9 “(…) desde que es imprescindible la intervención del juez para que el acuerdo produzca los efectos deseados por las partes, se trata de un acto procesal (…). Si bien el origen es extra procesal, los efectos se producen como consecuencia de la aprobación del juez, mediante una resolución que debe quedar consentida o ejecutoriada. Sin resolución que apruebe la transacción a que han arribado las partes, esta no producirá efecto alguno. Siendo así, no cabe la menor duda que estamos frente a un acto procesal” [el resaltado es nuestro] (MORALES GODO, Juan. Ob. cit., p. 138).

10 Artículo 1305 del CC: “Solo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción”. De igual modo se ha definido en la Casación N° 2012-03-La Libertad: “La transacción extrajudicial ha sido suscrita, y debe ser cumplida, sin embargo, solo pueden ser objeto de transacción los derechos patrimoniales, y no el derecho a la vida, el honor y la honra que son de naturaleza extrapatrimonial”.

11 Si bien es cierto la ejecución de la transacción no es propiamente una característica de esta (o al menos de su celebración), sin embargo es bueno colocar dicha ejecución como una de sus características, por cuanto justamente se trata de dar sí o sí cumplimiento a lo transado. Así, se espera ante todo el cumplimiento natural, es decir el sometimiento a lo pactado en mérito al pacta sund servanda (las partes se obligan a lo pactado); empero, de ocurrir lo contrario opera la ejecución de la transacción de conformidad con lo prescrito por el artículo 1312 del CC.

12 Ver: SUÁREZ GAMARRA, Saúl. Ob. cit., p. 586; VALLES BAREA, José. Ob. cit., p. 1.

13 PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 301.

14 Título XI de la Sección Segunda del CPC.

15 Solo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes: 9) El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual.

16 La Sala Civil Permanente consideraba la posibilidad de que la transacción extrajudicial sea deducida como excepción en un proceso, conforme se aprecia de estas casaciones: Cas. N° 2163-2006, Cas. N° 705-2007, Cas. N° 733-2007, Cas. N° 737-2007 y Cas. N° 1801-2007. De parecer distinto lo era la Sala Civil Transitoria, según se advierte de las siguientes casaciones: Cas. N° 730-2005, Cas. N° 2158-2006, Cas. N° 2160-2006, Cas. N° 2162-2006, Cas. N° 2882-2006 y Cas. N° 2942-2006. Por esto es que el propio Juez Supremo Víctor Ticona Postigo, entonces presidente de la Sala Civil Transitoria de la CSJR, refirió el contexto en el que se consideró necesario convocar el pleno: “Existían dos líneas jurisprudenciales contradictorias sobre el modo de hacer valer la transacción extrajudicial, que en esencia eran las siguientes: la Sala Civil Permanente estimaba que aquella transacción podía hacerse valer como excepción (o defensa de forma), en tanto que la Sala Civil Transitoria consideraba que la transacción extrajudicial solamente podía hacerse valer como defensa de fondo (…)” (TICONA POSTIGO, Víctor. La transacción y los intereses difusos en la jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema. Grijley, 2008, p. 17).

17 CAVERO RUIZ, Hugo. “El primer pleno casatorio civil y la legitimidad activa en el patrocinio de intereses difusos: Crónica de una cita tardía con sabor a emboscada”. En: Ensayos de teoría general del proceso. Jurivec, octubre de 2011, p. 119.

18 Término usado por los magistrados supremos en el PPCC., y que a decir de Monroy Palacios es correcto (Cfr. MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit.), a pesar que el CPC. utiliza solamente el vocablo “excepción”. La denominación tomada por la Corte es adecuado y sobre todo sirve para diferenciarlas de las “excepciones materiales”, las cuales se hacen valer en la contestación de la demanda, formando de ese modo parte de la defensa de fondo o mérito.

19 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª edición, 14ª reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, pp. 96-97.

20 RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 5ª edición, JMB Editor S.A., Barcelona, 1992, pp. 481-482.

21 Cfr. VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Temis, Bogotá, 1984, p. 91; COUTURE, Eduardo. Ob. cit., pp. 114-119.

22 Artículo 337 del CPC: “La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada”.

23 El artículo 334 del CPC prescribe que: “En cualquier estado del proceso las partes pueden transigir su conflicto de intereses, incluso durante el trámite del recurso de casación y aun cuando la causa esté al voto o en discordia”; mientras que el artículo 335 del mismo Código regula los requisitos de la transacción: “La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito, precisando su contenido y legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo.

Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de este, presentarán el documento que contiene la transacción, legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo en el escrito en que la acompañan, requisito que no será necesario cuando la transacción conste en escritura pública o documento con firma legalizada”.

Al respecto, Arriola Espino nos dice que “(…) es lógico y además ajustado a ley, que no se tenga en cuenta a la transacción extrajudicial, en tanto que esta se celebra sin la existencia de un proceso entre las partes o como se ha señalado, solo la transacción judicial termina en proceso. Cabe precisar, que si planteada una demanda y las partes transan durante el transcurso del proceso, será transacción judicial, cuando las partes legalizan su firma ante el secretario de la causa; como también será transacción judicial la celebrada fuera del recinto judicial y, presentada que fuera, las partes legalizarán sus firmas ante el secretario, salvo presentación de escritura pública, debiendo solicitar la homologación o aprobación del documento suscrito y dar por concluido el proceso” (ARRIOLA ESPINO, Marcela. Ob. cit., p. 37).

24 “La transacción judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la vía ejecutiva”. Esto significa que la transacción judicial será ejecutada conforme a las reglas del Capítulo III –Ejecución de resoluciones judiciales–, del Título V –Procesos único de Ejecución–, de la Sección Quinta –Procesos Contenciosos– del CPC; mientras que la transacción extrajudicial será ejecutada conforme a las reglas contenidas en el Capítulo I –Disposiciones Generales– y II –Proceso Único de Ejecución–, del Título V –Procesos Único de Ejecución–, de la Sección Quinta –Procesos Contenciosos– del CPC.

25 VÉLEZ SARSFIELD citado por SUÁREZ GAMARRA, Saúl. Ob. cit., p. 588.

26 El artículo 850 del CC argentino prescribe que: “La transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para con ellas la autoridad de la cosa juzgada”. Comentando esta norma, el insigne procesalista Lino refiere que: “En cuanto al momento en que ese efecto [cosa juzgada] se produce, ya se ha visto que tratándose de derechos litigiosos, el Cód. Civ. lo fija en el de la presentación de la transacción ante el juez de la causa e, implícitamente, en el de su celebración verbal en presencia del juez”. (PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 552); esto quiere decir, que el profesor argentino interpreta el artículo 850 en el sentido de otorgar la autoridad de la cosa juzgada solo a aquellas transacciones presentadas y homologadas ante el juez, mas no a las transacciones realizadas inter partes que no se han presentado al juez que conoce del proceso. A esta conclusión arriba el profesor gracias a que concuerda el citado artículo con el artículo 308 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que a la letra reza: “Una vez presentado el convenio o suscripta el acta ante el juez, este se limitará a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, y la homologará o no”.

27 De la misma idea es la profesora Ariano Deho, quien considera que el otorgarle la autoridad de la cosa juzgada a la transacción extrajudicial “constituye un grave error” (ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecución. Rodhas, setiembre de 1996, p. 217).

28 En ese sentido notamos que el PPCC no cumplió con la finalidad abstracta del proceso, establecida como uno de los fundamentos primordiales del CPC en el artículo III de su TP: “El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia”.

29 Al respecto, Carnelutti manifestaba que “La injusticia perturba el orden y la paz social. Por eso es necesario, no tanto que los litigantes se pongan de acuerdo, cuanto que el acuerdo sea justo; tampoco en música, un acorde que desentone es acorde. No se debe creer socialmente útil que uno de los dos se rinda a la voluntad del otro, si es injusta; en tales casos, no hay más que una apariencia de paz, ya que la paz sin justicia no es paz” (CARNELUTTI, Francesco citado por Gustavo Calvinho, Estudios Procesales - Enfoque sistemático pro homine. San Marcos E.I.R.L., Lima, agosto de 2008, p. 167).

30 Al respecto don Hugo Cavero, ha manifestado que “con el primer pleno casatorio civil la corte suprema ha fijado, cómo no, un momento histórico. Un prevaricato histórico (…). Se trata pues de un caso que grafica con crudeza cómo una corte suprema decisionista no reconoce límites cuando tiene un especial interés (no se sabe de qué tipo, pero ojalá algún día se llegue a saber) en regular determinada materia (…)” (CAVERO RUIZ, Hugo. Ob. cit., pp. 135-136).

31 La procesalista Ariano Deho considera que no es “técnico establecer que un documento privado pueda ser título ejecutivo ni aun cuando contenga una transacción (…); pues por más transacción de que se trate, y aun cuando el Código Civil solo exija como formalidad para su validez el que esté documentado por escrito (art. 1304), dicho documento no ofrece la suficiente certeza de autenticidad para darle la categoría de título ejecutivo” [el resaltado es nuestro] (ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., pp. 217-218).

32 “El demandado solo puede proponer las siguientes excepciones: 10) Conclusión del proceso por conciliación o transacción”.

33 ARRIOLA ESPINO, Marcela. Ob. cit., p. 37. La misma autora cita la jurisprudencia argentina en la forma que sigue: “Para que la transacción pueda ser opuesta idóneamente en los términos previstos por el artículo 347 inc. 7 del Código Procesal Civil (se refiere al CPC argentino), es preciso que cuente con la homologación judicial, y si así no fuera, su función es la de una defensa de fondo, como uno de los tantos medios extintivos de las obligaciones que necesita para su actuación la correspondiente evaluación judicial. Es que la excepción previa de transacción tiene afinidad con la de cosa juzgada, contemplada también como previa por la ley procesal; en cambio, la extrajudicial solo trascenderá como defensa de fondo que habrá de resolver el juez en la sentencia”. (Ibídem; p. 38). De la misma opinión es Ariano, cuando dice que la transacción extrajudicial, respecto del demandado: “solo podría hacerse valer como defensa de fondo, como hecho extintivo o modificativo del derecho del actor, que fundamenta su pretensión”. (ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 217).

34 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “La jurisprudencia como fuente del derecho”. En: <http://www.etorresvasquez.com.pe/La-Jurisprudencia.html>, s/n. (Consultada el 12/09/2015).

35 BARKER, Robert. El precedente y su significado en el derecho constitucional de los Estados Unidos. Grijley, 2014, p. 53.

36 “El overruling o cambio del precedente, presenta una situación distinta. El juez constitucional [judicial en nuestro caso] constata que el caso exige el cambio de reglas pues el precedente ya no brinda una respuesta satisfactoria a la controversia jurídica planteada. En consecuencia, existe un present overruling o cambio inmediato de reglas, si las condiciones del precedente son cambiadas a partir del caso en examen. A su vez, existe un prospective overruling si el cambio de precedente ha de producirse con efecto futuro, a partir de la siguiente decisión. La razón del cambio diferido reside en que los demás actores e intérpretes del ordenamiento constitucional, estén preparados para el cambio de reglas que se produce a partir de la siguiente decisión. No nos queda claro que solo el Tribunal Constitucional o una Corte Constitucional, sea el único actor legitimado para aplicar overruling, en la medida que si el juez cambia de opinión respecto a una posición jurídica que ha venido manteniendo, por exigirlo las condiciones fácticas y jurídicas del caso, bien puede justificar ese cambio de reglas a través de una decisión motivada y desde ya está aplicando el present overruling. Por excepción, sí puede constituir el prospective overruling una potestad de cambio de posición con efectos diferidos futuros, y sin embargo, pretendemos aseverar que tal fundamentación tampoco resulta absoluta en contenido y extensión. Si el juez invoca en los argumentos obiter dicta de su fallo, que ha de cambiar de posición a futuro, fundamentando que así lo exigen las condiciones del caso e invoca el principio de previsión de consecuencias, existe una sustentación a futuro del cambio de posición. A su turno, si la ratio decidendi y el decisum mantienen y cuidan las condiciones de la posición anterior, asumimos que no se ha producido un cambio sustantivo. Por tanto, no existe una exclusión total de los mecanismos del caso” (vide FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Precedentes vinculantes: ¿Consolidación normativa o restricciones a las facultades interpretativas de los jueces?”. En: <https://edwinfigueroag.files.wordpress.com/2015/07/lecturas-precedentes-vinculantes-edwin-figueroa-34-pp.pdf>, p. 22, (consultado el 18/09/2015)).

37 “Si hay esa diferencia, la lógica nos indica que no es viable la aplicación del precedente y no por un efecto de apartamiento, sino simplemente de constatación respecto a la diferencia de condiciones de hecho entre el caso en examen y el precedente. Entonces, hay un examen anterior a la aplicación del precedente vinculante, valoración que podemos denominar ex ante. El apartamiento del precedente supondría otro escenario: los hechos del caso son muy similares a los del precedente vinculante y sin embargo, por cuestiones determinadas que el juez invoca, se aparta del precedente. En este caso, ya existe una inserción, podemos llamarla subsunción aunque no es la definición más apropiada, del hecho en examen, en el precedente vinculante. En el distinguisihing no se ha producido dicha inserción, pues a través de las constataciones de hecho previas, el juez ha corroborado que su caso y el precedente, no coinciden. En el apartamiento el examen es ex post, en tanto ya hay concurrencia del precedente al caso concreto y el juez se aparta una vez conocida la concurrencia de los elementos del precedente frente al caso concreto” (Ibídem, pp. 21-22).

38 “Los fundamentos más importantes –dice Marinoni–, apuntados por la doctrina, para el anticipatory overruling son: i) el desgaste del precedente; ii) las nuevas tendencias en las decisiones de la Suprema Corte”; y iii) la conciencia de que la Suprema Corte está aguardando un caso apropiado para la revocación del precedente” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obligatorios. Traducción de Christian Delgado Suárez, Palestra, junio de 2013, p. 463).

39 CAVERO RUIZ, Hugo. Ob. cit., p. 118, nota 2.