Marco normativo

Código Procesal Civil: arts. 121 y 585 al 596.

Código Civil: arts. 1428 al 1430.

Ley que establece el régimen de promoción de arrendamiento para vivienda, Decreto Legislativo N° 1177 (18/07/2015).

El Gobierno peruano a lo largo de su historia republicana ha promulgado leyes para fomentar la construcción de viviendas, inclusive la Constitución Política de 1979 reconocía el derecho a la vivienda como una política del Estado peruano1, lamentablemente nuestra actual Carta Magna no recoge una norma similar; sin embargo, esta omisión no es impedimento para argumentar que el derecho a una vivienda es un derecho fundamental, toda vez que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, a que nuestro país se encuentra adherido, establece en su artículo 25 el derecho a una vivienda decorosa2, y que forma parte de los derechos económicos, sociales y culturales de toda persona, en igual sentido, al señalarse que constituimos un Estado Social de Derecho, es deber del Gobierno promover el bienestar general3.

Dentro de este preámbulo normativo, se ha promulgado recientemente el Decreto Legislativo N° 1117 que implementa mecanismos que faciliten el acceso a la vivienda a personas con bajos recursos económicos y de segmentos medios a través de modalidades de arrendamiento con opción de compra y arrendamiento financiero (leasing) y que conlleva, asimismo, un incremento del crecimiento económico, a través del impulso del mercado inmobiliario y la inversión privada.

Este régimen legal, como establece el artícu-lo primero, busca promover la inversión en la construcción de inmuebles destinados al arrendamiento de inmuebles, pero paralelamente, a fin de que esta recuperación de la inversión sea atractiva ante la eventualidad de incumplimientos por parte de los arrendatarios, el Gobierno ha establecido un proceso rápido, eficiente y especial para la recuperación de los inmuebles arrendados, a través de un desalojo expeditivo y distinto al desalojo regulado en los artículos 585 al 596 del Código Procesal Civil.

Los anteriores gobernantes establecieron disposiciones para reactivar el arrendamiento, algunos con alcance sectorial y otros en general. Así tenemos que en el segundo gobierno del arquitecto Fernando Belaúnde Terry se promulgó el Decreto Legislativo N° 299 sobre arrendamiento financiero, en el cual los bancos adquirían el inmueble que luego entregaban en leasing a su cliente con una opción de compra al final del arrendamiento. En esta norma se prohibían las afectaciones sobre los inmuebles dados en arrendamiento y además en su artículo 12 se regulaba un desalojo (restitución) casi inmediato cuando el arrendatario dejase de pagar más de 2 cuotas de la renta4, es decir el juez al requerimiento del banco, requería a la arrendataria la entrega del bien al segundo día de notificado.

Luego, en noviembre de 1991 se promulga el Decreto Legislativo N° 709 “Ley de Promoción a la Inversión Privada en Predios para Arrendamiento” que estableció un punto de quiebre antes y luego de esta norma. En efecto, en primer lugar, se liberaba del opresivo régimen social de la Ley del Inquilinato regulado por el Decreto Ley N° 21938 a los locales comerciales e inmuebles cuyo valor de autoavalúo era superior a S/. 5,760.00, en segundo lugar se estableció un cronograma anual de liberación de los inmuebles de la norma antes acotada y ambas se sujetaban en el futuro a las normas del Código Civil y tercero se recuperaba la autonomía de la voluntad de las partes y el principio de libertad de contratar y de contratación, con lo cual evidentemente alentó a las personas naturales y jurídicas a invertir en la construcción de inmuebles para arrendamiento.

Posteriormente, en el año 2007 en adelante se han promulgado diversas leyes y decretos supremos que han facilitado la construcción de viviendas y edificios en lo que se ha denominado el boom de las construcciones, a través de procedimientos simplificados para acceder a licencias de construcción, conformidad de obra, cambios de zonificación y beneficios tributarios; sin embargo, cualquier restitución de los predios dados en arrendamiento se sujetaba a las normas y procedimientos del Código Civil y del Código Procesal Civil.

Sin embargo, a pesar del diseño del proceso de desalojo en el Código adjetivo y de dotarlo de una vía sumarísima, dista mucho la realidad de la teoría. Le guste o no al Poder Judicial y a los miembros de la comisión revisora y reformadora del Código Procesal Civil, en la actualidad un proceso de desalojo, sea por vencimiento de contrato, falta de pago o por ocupante precario, se demoran los dos primeros mínimo un par de años y el último, por llegar a la Suprema, puede alcanzar los 4 años, hecho que ha desincentivado el arrendamiento. Últimamente y ante esta cruda situación, en mayo de 2014 se promulgó la Ley N° 30201 que faculta a los arrendadores a incluir en los futuros contratos de arrendamiento una cláusula de allanamiento que deberá ser aceptada por el arrendatario con firma legalizada y donde vencido el contrato o incurso en la causal de falta de pago de la renta se requerirá al inquilino a probar la renovación del contrato o la cancelación del alquiler, bajo apercibimiento de lanzamiento.

Ahora bien, el proceso de desalojo que regula la denominada ley del leasing inmobiliario (en adelante, la Ley) como hemos comentado es distinto a la regulada en el Código Procesal Civil. Entre las novedades, tenemos:

a) El desalojo no se tramitará en vía de proceso sumarísimo sino en proceso único de ejecución, en concordancia con el acápite 4.3 de la Ley que establece que el formulario (donde se celebran y suscriben los contratos de arrendamiento) tienen mérito de ejecución. Es este sentido, el desalojo regulado en la Ley está exonerado de agotar la etapa de conciliación extrajudicial.

b) El proceso de desalojo se inicia, independientemente de la cuantía de la merced conductiva, ante el juez de paz letrado, donde se ubica el inmueble. En este sentido, la cuantía como tampoco el domicilio contractual o el domicilio del demandado regulan la competencia territorial, primando así el principio de inmediación entre el juez, las partes y la cosa. A nuestro entender, se trata de una buena opción legislativa, pues así se evitan conflictos de competencia cuando existan dos o más domicilios o el domicilio es distinto al predio arrendado.

c) Solamente se permite para contestar la prueba documental, es decir la vigencia del contrato o la renta abonada, eliminándose así la declaración de parte y la pericia que se podían ofrecer como medio probatorio pertinente según el artículo 591 del Código Procesal Civil5.

d) Las excepciones y tachas son resueltas en la sentencia. Es decir, no existe un auto previo sobre la relación jurídica procesal, consecuentemente no se regula ningún tipo de audiencia entre las partes. No está demás señalar que la parte in fine del artículo 121 del Código Procesal Civil permite al juez pronunciarse en la sentencia sobre la cuestión controvertida o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal, con lo cual consideramos acertado el cambio en la oportunidad del saneamiento del proceso que se dará en la sentencia correspondiente.

e) La sentencia debe expedirse en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, vencido el plazo para contestar, no pudiendo invocar el juez la elevada carga procesal. A nuestro entender, la técnica de señalar plazos para la realización de actos procesales a cargo del juez no ha funcionado en la práctica judicial ni aún en los juzgados con carga cero, por cuanto el juez, independientemente del plazo, debe cumplir una serie de requisitos intrínsecos y extrínsecos para emitir la sentencia.

Es por ello que, para estos casos donde la complejidad jurídica es menor y el thema probadum es reducido, estimamos que lo más aconsejable es empezar a legislar en el reglamento de la ley lo que denominaremos “formatos de sentencia”, donde el juez solamente se limitaría a completar los datos de las partes, así como otros datos generales del proceso y pronunciarse en forma motivada, precisa y con arreglo a derecho, sobre el único punto controvertido: Determinar si la resolución del contrato, por falta del pago de la renta o vencimiento del contrato, es válido o no.

Con esta nueva herramienta jurídica, sí consideramos que el juez podrá cumplir con el plazo señalado en la ley.

Otro aspecto complementario con los actos procesales es la notificación. Conocemos que el acto de notificación a las partes procesales no es complejo pero demora en la actualidad, por ello, consideramos que en el reglamento de la ley debe señalarse que las partes deben consignar, obligatoriamente, casillas electrónicas y que las notificaciones se harán por este medio a fin de reducir los tiempos procesales en beneficio de la finalidad del proceso.

f) La apelación no tiene efecto suspensivo, que lo convierte, quizá, en la más importante innovación en el tratamiento procesal del desalojo a diferencia del resto del universo de los procesos judiciales civiles.

Es necesario resaltar que la regulación de los medios impugnatorios y el respeto a la doble instancia es competencia del legislador y así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en su STC Exp. N° 03261-2005-PA/TC:

“(…) asimismo, tenemos dicho que el problema relativo a cuáles y cuántas deben ser esas instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposición constitucional que reconoce tal derecho, por lo que, con base en las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulación de los derechos fundamentales, artículo 2, inciso 24, ordinal ‘a’, de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulación linguística debe entenderse en el sentido de que su determinación es una tarea que compete al legislador. En tal sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de instancias es un derecho de configuración legal.

Sin embargo, al mismo tiempo, hemos advertido que la condición de derecho de configuración legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prevé (o no) tales instancias. Dado que el inciso 6) del artículo 139 no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse una instancia plural, el contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia.

Sin duda, el número de instancias jurisdiccionales que el legislador contempla, puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de las materias que se discuten en cada proceso. Así, por ejemplo, en función de que se trate de un proceso civil, penal, administrativo o constitucional”.

g) El superior deberá resolver la apelación en un plazo de 3 días hábiles de comunicado a las partes que el proceso ha quedado expedito para ser resuelto. Como puede apreciarse, no se regula el derecho de las partes de solicitar el uso de la palabra ante la vista de la causa, hecho que en la praxis judicial puede tomar entre 3 a 5 meses, el señalamiento de la vista, sin perjuicio que en determinadas veces se quiebra, por indebida notificación o por redistribución de las salas, sin dejar de mencionar que la sentencia del superior puede prolongarse cuando existen votos en discordia.

h) La apropiación de los bienes integrantes o accesoria del inmueble por parte de los arrendatarios serán tipificados como delitos.

Como hemos podido analizar, si bien es cierto existen ventajas comparativas, también se aprecian errores de concepto y desconocimiento en la utilización de instituciones procesales.

En primer lugar, en un proceso de ejecución no existe contestación sino contradicción u oposición, toda vez que la demanda (que contiene pretensiones procesales) no afirma hechos (que pueden ser refutados por el contrario) sino que exige el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer contenido en un título de ejecución, es decir se presume la culpabilidad del deudor o ejecutado.

En segundo lugar, entre las causales de desalojo reguladas en La Ley se encuentra el pago de la renta o cuota pactadas por dos (2) meses consecutivos, sustentado en la resolución del contrato comunicada mediante carta notarial adjuntando el estado de cuenta. Ahora bien, si resolvemos el contrato de arrendamiento, entonces ya no nos encontramos ante un arrendatario moroso sino ante un precario. En efecto, el Cuarto Pleno Casatorio Civil ha establecido como precedente al siguiente supuesto de posesión precaria:

“5.1. Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil6. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia”.

Conforme a este Pleno Casatorio, la resolución del contrato por falta de pago convierte al arrendador en precario. Es por ello, que consideramos que el Reglamento de La Ley debe corregir o aclarar este supuesto a fin de evitar situación de incompetencia por parte de los jueces ante una demanda que considere que está erróneamente planteada.

Asimismo, debemos anotar que el ejecutado puede “contestar” la demanda de desalojo argumentando la cancelación de las rentas convenidas o de cualquier otro concepto adeudado, sin embargo, la norma no es clara, porque puede dar la impresión de que el deudor puede pagar la renta aun luego de comunicada la resolución, situación que debe precisarse en el Reglamento de La Ley, puesto que el artículo 1428 del Código Civil solamente regula: “(…) en los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios. A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación” (sic).

Siendo esto así, sería importante precisar en el Reglamento de La Ley que una vez resuelto el contrato de arrendamiento, el deudor queda impedido de consignar o de cumplir la prestación, quedando cerrada la cuenta de abono, a efectos de que sea ineficaz cualquier intento de pago extemporáneo de la renta, salvo acuerdo de las partes que deberá materializarse en un documento con firmas legalizadas, toda vez que la redacción de la parte in fine del inciso e) del artículo 15 de La Ley no es clara y concluyente.

Otra situación no contemplada, es en cuanto a la apelación sin efecto suspensivo de la sentencia, es decir, se ordenará y se ejecutará la restitución del inmueble arrendado vía lanzamiento, mientras se va resolviendo el medio impugnatorio ante el Superior. La pregunta que inmediatamente se nos viene es qué pasaría si el Superior revoca o anula la sentencia y ya se lanzó al arrendatario-ejecutado, simplemente la norma no dice nada al respecto. Consideramos una alternativa equitativa, que una vez restituido el bien por efecto de la ejecución de la sentencia de primera instancia, el ejecutante-arrendador debe mantener el inmueble vacío, a resueltas de lo que el Superior resuelva para evitar la irreversibilidad o inejecutabilidad del fallo.

Asimismo, otro aspecto y que es muy concurrente en los procesos de desalojo es contra quién se entiende la demanda. La Ley establece en el inciso d) de su artículo 15 que la notificación se dirige contra el arrendatario o quien se encuentre ocupándolo; es justamente este último párrafo donde se suceden actos procesales dilatorios por los terceros que ocupan el predio, sea la cónyuge, hijos o parientes del arrendador, subarrendatarios, poseedores precarios, etc.

Lamentablemente, por una excesiva aplicación del principio garantista y una desnaturalización del concepto de tutela jurisdiccional, hay una cultura prodeudor o prodemandado por parte de los jueces, temerosos de ser denunciados o quejados por no permitir que un poseedor o terceros puedan defenderse en un proceso, obligando al ejecutante a litigar, no solamente contra el arrendatario sino contra diversas personas que ocupan el predio, sea cual sea su título. Esto debe terminar.

Somos conscientes de que debe protegerse la institución del debido proceso pero no el abuso del derecho, es por ello que recomendamos que en el Reglamento de La Ley se deba regular que cuando se curse la carta notarial resolutoria, el arrendador debe comunicar quién ocupa el predio. Si no lo señala, la demanda se dirigirá simplemente contra el arrendador, sin que pueda, luego, permitirse el ingreso de terceros o litisconsortes facultativos o prohibir la denuncia civil en este tipo de proceso especial de desalojo.

Una situación que no debe dejar de reglamentarse es el tema de la ejecución del lanzamiento. Es harto conocido y frecuentemente visto en los medios de comunicación que los lanzamientos se convierten en actos vandálicos que originan, en muchas veces, la suspensión de la orden judicial, la destrucción del inmueble, así como la puesta en peligro de los policías y auxiliares de justicia. A nuestro entender, si el arrendatario o las personas dirigidas por aquella para obstaculizar el lanzamiento, independientemente de la denuncia penal respectiva debe existir otras sanciones económicas y/o laborales y/o empresariales. Es por ello, que pensamos que en el reglamento de La Ley puede incorporarse que una vez sentenciado el proceso de desalojo, se requerirá al arrendatario para que dentro del plazo de La Ley restituya el inmueble, bajo apercibimiento de lanzamiento y en caso de impedir este lanzamiento, la conducta del arrendatario se tipificará como causal de despido de su centro de labores sin perjuicio de ser denunciado penalmente y de aplicarse una multa que se irá incrementando conforme vaya suspendiéndose la ejecución de la sentencia.

Finalmente, en vista de que nuevamente se viene utilizando la acción de amparo como un mecanismo para mediatizar procesos judiciales o arbitrales, así como las resoluciones que se expiden al interior de los mismos, consideramos que en el reglamento debe prohibirse la utilización del amparo hasta que quede concluido el proceso judicial de desalojo.

NOTAS:

* Abogado por la Universidad de Lima y egresado de la Maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado a Laos, Aguilar, Limas & Abogados.

1 Constitución de 1979

Artículo 18.- El Estado atiende preferentemente las necesidades básicas de la persona y de su familia en materia de alimentación, vivienda y recreación. La ley regula la utilización del suelo urbano, de acuerdo al bien común y con la participación de la comunidad local. El Estado promueve la ejecución de programas públicos y privados de urbanización y de vivienda. El Estado apoya y estimula a las cooperativas, mutuales y en general a las instituciones de crédito hipotecario para vivienda y los programas de autoconstrucción y alquiler-venta. Concede aliciente y exoneraciones tributarias a fin de abaratar la construcción. Crea las condiciones para el otorgamiento de créditos a largo plazo y bajo el interés.

2 Declaración Universal de los Derechos Humanos

Artículo 25.-

1) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

3 Constitución de 1993

Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

4 Decreto Legislativo N° 299

Artículo 12.- Asiste a la locadora el derecho de exigir la inmediata restitución del bien materia de arrendamiento financiero, cuando la arrendataria haya incurrido en una causal de rescisión prevista en el contrato.

Al solo pedido de la locadora, señalando la causal de rescisión, recaudado con el testimonio de la escritura pública de arrendamiento financiero, el juez de turno requerirá a la arrendataria la entrega del bien al segundo día de notificado.

El juez podrá aplicar el apremio de detención del responsable o disponer la extracción del bien del lugar en que se encuentre, sin admitir recurso alguno.

La arrendataria que se considere afectada con tal medida podrá cuestionar en la vía correspondiente el derecho de la locadora a la rescisión del contrato y exigir la indemnización correspondiente.

5 Código Procesal Civil

Artículo 591.- Limitación de medios probatorios

Si el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o vencimiento del plazo, solo es admisible el documento, la declaración de parte y la pericia, en su caso.

6 Código Civil

Artículo 1429.- En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto. Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios.

Artículo 1430.- Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión. La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.