La autora expresa su conformidad con la modificación del artículo 471 del Código Civil, la cual regula la restricción al ejercicio de la patria potestad con motivo de la comisión de delitos graves. Según la autora, esta restricción de la patria potestad está sustentada en el principio del interés superior del niño, en tanto que es deber del Estado evitar cualquier tipo de exposición de los menores a personas que puedan perturbar su desarrollo integral.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: arts. 4 y 6.

Convención sobre los Derechos de los Niños: art. 3.

Código Civil: arts. 418, 419, 423, 454, 462, 466 inc. 1, y 471.

Código de los Niños y Adolescentes: arts. IX TP, 24, 74, 75 y 77.

Código Penal: arts. 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A, 170 al 177, 179 al 181-A, 183-A y 183-B.

Ley que restringe el ejercicio de la patria potestad por la comisión de delitos graves, Ley N° 30323 (07/05/2015).

Introducción

Antes de empezar a comentar la modificación al tercer párrafo del artículo 471 del Código Civil (referido a la restitución de la patria potestad), con motivo de la Ley Nº 30323, publicada el 7 de mayo de 2015, corresponde que iniciemos el presente artículo refiriéndonos brevemente a la institución tuitiva del Derecho de Familia denominada patria potestad, a fin de comprenderla a plenitud y distinguirla del ejercicio de la tenencia y custodia (que implica el cuidado directo en convivencia que uno de los progenitores ejerce de hecho o de derecho respecto de su(s) hijo(s) menor(es) de edad). De esta forma se puede traer a colación lo relativo a la suspensión y pérdida de la patria potestad; y –especialmente– al principio del interés superior del niño y el adolescente, como aquella directriz fundamental en todo lo vinculado con intereses de menores de edad (niños, niñas y adolescentes) y que, en buena cuenta, es el sustento legal de la salvedad a la restitución de la patria potestad –a la luz del nuevo texto normativo del tercer párrafo del artículo 471 del Código Civil– que impide a los padres a volver a ejercerla ante una “declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo o por la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183-B del Código Penal o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley Nº 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio”.

I. La patria potestad

En la antigua Roma, la figura de la patria potestad consistió en el poder que ejercía el denominado pater familias o padre de familia, bajo cuya autoridad se encontraban la cónyuge, los hijos y los esclavos de su propiedad; teniendo así poder absoluto dentro de la estructura familiar. Es decir, era el dueño legal de todos los miembros de su familia, con prerrogativa legal sobre los mismos, y era, consecuentemente, su representante ante los órganos políticos. Es así como en el Derecho antiguo, la patria potestad más que un privilegio era un poder (basado en una relación familiar de carácter vertical), una atribución a favor del padre que revestía un carácter despótico y entrañaba un arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas a ella1. Posteriormente, el Derecho consuetudinario francés modificó su carácter absolutista e, incluso, ya con la revolución francesa, reformó la esencia de la patria potestad, suprimiéndose varios poderes leoninos y abusivos del padre para con los miembros de su familia. Esta institución fue evolucionando progresivamente con el paso de los años, con la confirmación de la teoría de la defensa de la persona, los derechos humanos y el ejercicio del poder tuitivo del Estado en protección de la familia (ya no era el padre, sino el Estado quien la resguardaba).

Queda claro que la descrita fuente primigenia de origen romano de la patria potestad dista de lo que hoy por hoy implica su cabal ejercicio, en tanto que, actualmente, constituye una gama de derechos y obligaciones de los padres (de ambos: madre y padre, y ya no únicamente del padre, con sujeción a lo previsto por el artículo 419 del Código Civil referido al ejercicio común) para con sus hijos menores de edad, tal y como lo prevé el artículo 423 del Código Civil2 en concordancia con lo dispuesto por el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes3 que regulan los “derechos y deberes que genera la patria potestad”. Esta obligación de los padres para con sus menores hijos encuentra su reciprocidad (trato de horizontalidad) en el artículo 454 del Código Civil, que puntualmente establece como obligación de los hijos el “obedecer, respetar y honrar a sus padres”. Posteriormente, ello fue ampliado en el artículo 24 del Código de los Niños y Adolescentes, que –de una forma más desarrollada y con sujeción al principio de interés superior del niño– establece los deberes de los niños, niñas y adolescentes, entre los cuales se encuentra el de respetar y obedecer a sus padres o a los responsables de su cuidado, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes.

Nuestro Código Civil, en su artículo 418, define la patria potestad según lo siguiente: “Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”. Este tenor legislativo concuerda con el segundo párrafo del artículo 6 de nuestra Constitución Política, que establece expresamente: “Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres”. Esta última premisa del enunciado constitucional se ciñe a las obligaciones y deberes de los hijos con sus padres y cuidadores, según lo dispuesto por los referidos artículos 454 del Código Civil4 y 24 del Código de los Niños y Adolescentes5.

Sobre el particular, nuestra jurisprudencia nacional establece lo siguiente:

“La patria potestad emerge como el conjunto de obligaciones y derechos correspondientes al ser humano que logra engendrar descendencia, y conlleva facultades de representación durante la minoría de edad del hijo, y la administración de sus bienes, así como deberes recogidos en la norma legal para asegurar el desarrollo integral de la prole”6.

“La patria potestad es el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, no pudiendo ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto disposición de los padres”7.

“Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, lo cual es ejercitado conjunta o separadamente, por lo que se entiende que tanto la suspensión como la privación de este derecho y deber, supone una restricción a favor del interés superior del niño”8.

Es así como podríamos sostener que si bien la patria potestad es una institución tuitiva del Derecho de Familia que regula los deberes y derechos de los padres para con sus hijos menores de edad y sus bienes, también conlleva una intrínseca reciprocidad en su ejercicio, en tanto que los derechos y obligaciones son plenamente exigibles a los padres como a los hijos.

II. Suspensión y pérdida de la patria potestad

Como conocemos, la suspensión de la patria potestad no entraña inexorablemente una sanción, en tanto puede derivarse de circunstancias que no implican culpa del progenitor al que se suspenda el ejercicio de la patria potestad, tal como lo es una enfermedad seguida por una interdicción, según lo prevé el inciso 1) el artículo 466 del Código Civil; e implica una situación transitoria de supresión del ejercicio de la patria potestad mientras subsista la causa que dio origen a la suspensión. En el Código Civil, la suspensión se encuentra regulada en el artículo 466, habiendo sido esta fortalecida por el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, que contempla causales de carácter tutelar.

De otro lado, la pérdida y privación de la patria potestad es la consecuencia jurídica de actos de extrema gravedad cometidos por los progenitores, tal y como se advierte de los supuestos normativos descritos en el artículo 462 del Código Civil (por pena que la produzca, por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración del abandono exceda este plazo), así como lo previsto por el artículo 77 (por declaración judicial de abandono, por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos, por reincidir en las causales señaladas en los incisos c, d, e y f del artículo 75, entre otros) del Código de los Niños y Adolescentes.

III. Principio de interés superior del niño y el adolescente

Como bien sabemos, el principio de interés superior del niño y adolescente implica una consideración prioritaria y primordial al máximo beneficio integral de un menor en toda medida adoptada por las distintas instituciones públicas o privadas donde se afecte o vincule un niño, niña y adolescente; ello en razón a su manifiesto estado de vulnerabilidad natural. Dicha vulnerabilidad natural de todo menor de edad ha conllevado la imperiosa necesidad de cautelar sobremanera sus derechos, llegando al punto de priorizar los mismos ante cualquier conflicto de derechos tutelados e intereses que se presenten y pretendan anteponerse. Lo dicho justifica la creación y aplicación práctica del principio del interés superior del niño y el adolescente en todos los temas en los que los menores de edad estén vinculados de forma directa o indirecta. En efecto, “en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos”, tal y como lo establece el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño9. A ello debe agregarse que “el Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos”, según lo prevé expresamente el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

Lo expuesto encuentra también eco en el ámbito jurisprudencial, donde en clara referencia al principio de interés superior del niño y el adolescente se establece que “(…) el interés superior es un principio que garantiza la satisfacción de los derechos del menor, y como estándar jurídico implica que dicho interés deberá estar presente en el primer lugar de toda decisión que afecte al niño o adolescente”10.

Asimismo, por su parte, el Tribunal Constitucional, con relación al contenido constitucional del referido principio rector del derecho de los menores, y en exigencia a su atención especial y prioritaria en los procesos de familia, precisa:

“En anterior oportunidad el Tribunal Constitucional [STC Exp. Nº 02132-2008-PA/TC] ha precisado que el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4 de la Norma Fundamental, en cuanto establece que ‘la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, (…)’. Tal contenido de fundamentalidad es reconocido, a su vez, por la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa Nº 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990. El texto de la mencionada Convención se publicó en Separata Especial el 22 de noviembre de 1990 y mediante Ley Nº 25302, publicada el 4 de enero de 1991, se declaró de preferente interés nacional la difusión de la Convención sobre los Derechos del Niño11 (el resaltado es nuestro).

“(…) es necesario precisar que, conforme se desprende de la Constitución, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales deben procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación. En efecto, como uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del artículo 4 de la Constitución que establece que ‘la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (…)’, se encuentra la preservación del interés superior del niño y del adolescente como una obligación ineludible de la comunidad y, principalmente, del Estado. Desarrollado tal contenido, el Código de los Niños y Adolescentes ha precisado en el artículo IX que “en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos” (el resaltado es nuestro).

“Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende de la propia Norma Fundamental (artículo 4), debe ser especial en la medida en que un niño o adolescente no se constituye en una parte más en el proceso, sino una que posee características singulares y particulares respecto de otras, por lo que más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso. Asimismo, tal atención debe ser prioritaria pues el interés superior del niño y del adolescente tiene procedencia en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones judiciales en las que se no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales”12 (el resaltado es nuestro).

Dicho esto, el principio del interés superior del niño y el adolescente constituye aquel valor especial y prioritario según el cual los derechos fundamentales de los menores de edad, e incluso su dignidad de persona y ser humano, tienen fuerza normativa superior no solo en lo que respecta a la elaboración o modificación de normas, sino también en la aplicación de las mismas.

Esta consideración prioritaria del interés del menor encuentra su eco constitucional en la expresa protección que se hace al mismo el artículo 4 de la Constitución Política, el cual establece que: “la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad (…)”; así como también en el artículo 6 de la carta magna que dispone que “la política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuada y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres (…)”.

IV. De la modificación del artículo 471 del Código Civil

Es así como resulta atendible que deban modificarse las normas que regulan el adecuado resguardo a la integridad de los menores, en tanto se pretenda cautelar sus intereses con sujeción al referido principio, impidiendo que determinadas situaciones de hecho puedan violentar de alguna forma (física o psicológicamente) a los niños, niñas y adolescentes, dado su manifiesto estado de vulnerabilidad y exposición. Es por ello que la modificación del tercer párrafo del artículo 471 del Código Civil tiene por finalidad especificar los casos en los cuales no procede la restitución de la patria potestad, como se advierte del comparativo de textos entre la norma anterior y la vigente, a saber:

Como puede advertirse, los cambios se ciñen al tercer párrafo del artículo materia de comentario, es así que no volverán a ejercer la patria potestad (así desaparezcan los hechos que la motivaron) aquellos padres que estén inmersos en los siguientes supuestos de hecho:

i. La declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo.

ii. La declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria por la comisión de delito previsto en los artículos 107 (parricidio), 108-B (feminicidio), 110 (infanticidio), 125 (exposición o abandono peligrosos), 148-A (instigación o participación en pandillaje pernicioso), 153 (trata de personas), 153-A (formas agravadas de las tratas de personas), 170 (violación sexual), 171 (violación de persona en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir), 172 (violación de persona en incapacidad de resistencia), 173 (violación sexual de menor de edad), 173-A (violación de menor de edad seguida de muerte o lesión grave), 174 (violación de persona bajo autoridad o vigilancia), 175 (seducción), 176 (actos contra el pudor), 176-A (actos contra el pudor en menores), 177 (formas agravadas), 179 (favorecimiento a la prostitución), 179-A (usuario cliente), 180 (rufianismo), 181 (proxenetismo), 181-A (explotación sexual comercial infantil y adolescente en ámbito del turismo), 183-A (pornografía infantil) y 183-B (proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes) del Código Penal, o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley Nº 25475, referido a los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, instrucción y el juicio.

Como se advierte, la restricción al ejercicio de la patria potestad con motivo de la comisión de los delitos que se mencionan tiene por principal sustento el principio del interés superior del niño, en tanto que es deber del Estado, como tal, evitar cualquier tipo de exposición de los menores a personas que lejos de cautelarlos pueden de alguna forma perturbar su desarrollo integral al cual tienen todo derecho.

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NOTAS:

* Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez en el área de Derecho de Familia.

1 FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislación comparada. Editorial Uthea, México, 1947, p. 27.

2 Código Civil

Artículo 423.-

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:

1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.

2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.

3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores.

4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación.

5.- Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.

6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.

7.- Administrar los bienes de sus hijos.

8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo dispuesto en el artículo 1004.

3 Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 78.-

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:

a) velar por su desarrollo integral;

b) proveer su sostenimiento y educación;

c) dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes;

d) darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente;

e) tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;

f) representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;

g) recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;

h) administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y

i) tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil.

4 Los hijos están obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres.

5 Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 24.-

Son deberes de los niños y adolescentes:

a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes.

b) Estudiar satisfactoriamente.

c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad.

d) Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo a su edad.

e) Respetar la propiedad pública y privada.

f) Conservar el medio ambiente.

g) Cuidar su salud personal.

h) No consumir sustancias psicotrópicas.

i) Respetar las ideas y los derechos de los demás, así como las creencias religiosas distintas de las suyas.

j) Respetar a la Patria, sus leyes, símbolos y héroes.

6 Exp. Nº 364-98, Corte Superior de Lima, 30/04/1998, (MEJÍA SALAS, Pedro. La patria potestad. Lima, 2002, p. 169).

7 Exp. Nº 99-98, Corte Superior de Lima, 05/03/1998. (MEJÍA SALAS, Pedro. La patria potestad. Lima, 2002, p. 174).

8 Exp. N° 727-2011, Primera Sala Especializada de Familia de Lima.

9 Convención sobre los Derechos del Niño

Artículo 3.-

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

10 Cas. Nº 1805-200-Lima. El Peruano, 30/01/2001, p. 6810.

11 STC Exp. Nº 04058-2012-PA/TC-Huaura.

12 STC Exp. Nº 03744-2007-PHC/TC-La Libertad.