LOS DERECHOS REALES Y DE CRÉDITO
UNA CRÍTICA A LA ENUMERACIÓN DE BIENES EN EL CÓDIGO CIVIL
Mario SOLÍS CÓRDOVA*
El autor analiza algunas incongruencias en nuestra legislación civil, específicamente, la confusión de conceptos existente entre el campo real y obligacional al momento de enumerar el listado de bienes, objeto indiscutible de los derechos reales contenidos en el Código Civil. Asimismo, afirma que toda titularidad, independientemente del tipo de derecho subjetivo sobre el que recaiga, permite ejercer el poder de disposición, el cual consiste en la potestad que otorga la autonomía de la voluntad a los sujetos de poder transferir a otro la titularidad que ostentan sobre un derecho.
MARCO NORMATIVO
Código Civil: arts. 884, 885, 886, 947, 949 y 1205.
Introducción
La distinción clásica entre derechos reales y derechos de crédito ha sido objeto de diversas observaciones y cuestionamientos1, sobre todo desde una perspectiva funcionalista, por entenderse como un obstáculo para que el Derecho Civil logre adaptarse a los cambios sociales y económicos surgidos en las últimas décadas. Según alguna doctrina nacional, en el libro de derechos reales ha existido una sobrevaloración de conceptos olvidando que el derecho es en realidad, un medio para el logro de objetivos determinados, sobre todo económicos, en la sociedad. Por tanto, más que plantear una distinción entre ambos campos, lo importante resulta la manera en que se defienden los derechos patrimoniales de las personas, sin importar el libro en el que se encuentren, ya que el grado de oponibilidad de las relaciones jurídicas no depende de su ubicación en el Código, sino de la utilización de eficientes mecanismos de publicidad2.
A nuestro entender esto no es totalmente cierto. La dualidad reales-obligaciones ha sido capaz de adecuarse a los cambios que ha sufrido la ciencia jurídica, como consecuencia de la globalización y de la nueva dinámica del comercio, sin perder su carácter fundacional dentro de la estructura de nuestro Derecho Civil. Además, la obsesión de sus críticos respecto a la oponibilidad de derechos es un tema que se puede resolver con un eficiente sistema de oponibilidad como la registración pública, incluso constitutiva, lo que no enerva el mantenimiento de la diferenciación entre ambos tipos de derechos.
Asimismo, la distinción entre el mundo de los derechos reales y de los conceptos propios de la teoría de los negocios jurídicos es también importante para las personas que se inician en los estudios legales. El derecho es primariamente orden y estructura, y quien lo aprende debe entender los conceptos iníciales del mismo, la clasificación de sus categorías y las diversas parcelas de conocimiento que esta ciencia social tiene. Es precisamente luego de conocer lo estructural y de entender su funcionamiento, que nace el jurista que todo abogado consciente de su profesión tiene dentro, es decir, el que cuestiona la institución, el que propone modificarla, el que constata su empatía con la realidad y plantea nuevos retos, y, finalmente, el que a manera de un parricida intelectual logra que el derecho progrese en la sana dialéctica.
Es por esta razón que estimamos conveniente plantear una reflexión sobre algunas incongruencias que hemos detectado en nuestra legislación civil, respecto a la confusión de conceptos existentes entre el campo real y obligacional al momento de enumerar el listado de bienes, objeto indiscutible de los derechos reales.
I. Los bienes en la legislación peruana
Bien es la referencia objetiva de los derechos reales. Son entidades de la realidad jurídica sobre las que recaen derechos subjetivos de las personas. Así como en la teoría general del negocio jurídico, se entiende que la categoría de los “hechos jurídicos” ha sido creada a partir de la sustracción de determinados hechos de la realidad a los cuales, luego de convertirlos en supuestos de hecho (tatbestand para los alemanes y fattispecie para los italianos) de una norma, se les otorga consecuencias jurídicas3, en la teoría general de los derechos reales, los bienes son entidades de la realidad que el derecho ha ido tomando de forma precisa para que puedan ser objeto de una situación jurídica de ventaja activa o derecho subjetivo relativo a las cosas, pues solo en el sentido de que los bienes puedan ser objetos de derechos podemos comprobar su introducción en el sistema jurídico. Más allá serán elementos de la naturaleza o entelequias del pensamiento con una notoria independencia de cualquier consideración jurídica.
Los bienes, además, son distintos a las clasificaciones que de ellos se haga. En efecto, los bienes como objetos de la realidad jurídica trascienden así se les considere muebles o inmuebles, registrables o no registrables, consumibles o no consumibles, pues primero son bienes y luego de reconocerlos como tales se les clasifica de acuerdo con las necesidades, antecedentes u opciones legislativas de cada sistema jurídico.
Nuestro Derecho Civil ha reconocido como bienes diversos objetos de la realidad y los ha introducido en un listado, disperso en diversos artículos del Código Civil y leyes especiales, siguiendo la tradicional y discutida clasificación de bienes muebles e inmuebles. Así, en los artículos 885 y 886, el Código Civil establece que son bienes diversos elementos de la naturaleza o la realidad como el suelo, el subsuelo, el mar, los ríos, las minas, las canteras, los depósitos de hidrocarburos, las fuerzas naturales, los materiales de construcción o los vehículos terrestres, pero también creaciones meramente jurídicas que se han convertido en objeto de derechos subjetivos reales como las concesiones, los derechos sobre inmuebles, los derechos patrimoniales de autor y de inventor, las acciones, etc. Este listado de elementos de la realidad debería concordar con lo manifestado por De Ruggiero, en el sentido que “bien es todo lo que puede ser objeto de derechos, por tanto toda parte del mundo externo capaz de ser sometida a nuestro poder, e idónea a producir una utilidad económica”4.
De la misma manera, la Ley de Garantía Mobiliaria, que modificó la clasificación de bienes de nuestro Código Civil, introdujo en el listado de “bienes” entidades que analíticamente no corresponden a esta categoría real. Así tenemos, por ejemplo, que se consideran bienes los bienes futuros, las pólizas de seguros, los créditos con o sin garantía mobiliaria, los derechos a dividendos o utilidades, los inventarios, el saldo de cuentas bancarias, los derechos patrimoniales de autor el derecho a obtener frutos y productos de cualquier bien, entre otros.
Este listado de bienes, a nuestro entender, genera una confusión notoria en el operador jurídico, al no delimitar claramente la frontera teórica y práctica existente entre dos dualidades de conceptos que si bien deben actuar de manera integrada y dinámica, son diferentes en esencia: la primera es la diferencia básica entre bienes y derechos; y la segunda, más específica, entre derechos reales y derechos obligacionales o de crédito.
II. La diferencia entre derechos obligacionales y reales
Reconocer la diferencia entre derechos reales y los provenientes de una relación obligatoria, contractual o crediticia, no significa crear una frontera insuperable, ni entumecer el discurso entre las diversas instituciones del Código Civil, sino todo lo contrario, implica reconocer diversidades para establecer un mejor dinamismo que conlleve a la eficacia en el funcionamiento del Derecho Civil patrimonial.
Si algo ha sido criticado en estos treinta años de vigencia del Código Civil, es que muchos de sus libros, parecían compartimentos independientes que no conversaban entre ellos y que mantenían una serie de incongruencias conceptuales y terminológicas. La solución a esto no es imposible, mejorar la normativa civil, pasa por perfeccionar su concordancia teórica y terminológica, asumiendo posiciones dogmáticas, pero tomando en cuenta el elemento de la realidad y de las necesidades sociales como guía de sus cambios.
Sustentar la diferencia, tampoco es creer que los conceptos jurídicos son invariables, permanentes y eternos. Eso sería condenar a la ciencia jurídica a una muerte segura por inanición, frente a la natural apetencia que impulsa la duda y el cuestionamiento constante. La evolución del derecho es siempre necesaria pues, caso contrario, este pierde legitimidad en la sociedad y quienes son operadores de él no pueden permanecer indiferentes.
Ahora, las críticas a mantener esta diferenciación apelan a elucubradas argumentaciones económicas y a un análisis lejano de las categorías de nuestro Derecho Civil, pero muy cercano al sistema jurídico anglosajón, cuya valía y prestigio nadie discute, pero que de todas formas constituye un sistema diferente al nuestro. Creemos que lo importante es comprender que las necesidades comerciales o patrimoniales actuales pueden encontrar una adecuada satisfacción en nuestras instituciones jurídicas, recibiendo, cómo no, aportes de otras realidades y de otros ordenamientos. En efecto, países cuya pertenencia al primer mundo es indiscutible como Alemania o Francia, encuentran respuestas a las exigencias de cambio de la realidad contemporánea dentro de sus sistemas continentales de tradición romano germánica, con las evoluciones necesarias inspiradas en el mundo globalizado que hoy nos gobierna. De esta forma ha sucedido incluso en el proceso de armonización del Derecho Privado europeo que busca la creación de una legislación civil unificada, en el que el derecho alemán, francés e incluso el inglés han conversado y establecido lazos en común respetando su propia configuración5.
Asimismo, esta diferenciación no implica que no existan otro tipo de derechos o situaciones jurídicas subjetivas, todo lo contrario, es evidente la presencia de otros derechos en nuestro sistema como los potestativos o los no patrimoniales de similar importancia. El tema es que respecto a los derechos reales, los derechos de crédito han guardado siempre una situación especial, sobretodo, por que los segundos suelen ser la causa más importante de generación de los primeros.
En este sentido y bajo una primera aproximación, decimos que los derechos reales generan una situación jurídica subjetiva entre una persona y un bien, atribuyéndole a esta una serie de facultades que se pueden ejercer sobre aquel, que es objeto de su titularidad; en cambio, los derechos crediticios desarrollan una relación obligatoria entre dos personas, mediante la cual se genera un derecho a que una de ella o ambas reciban una determinada prestación, es decir, aquí resulta exigible una conducta de uno para satisfacer el interés del otro. En esta línea de razonamiento se coloca la doctrina alemana:
“La tarea principal del Derecho de Cosas es atribuir las cosas a determinadas personas. Solo a consecuencia de estas atribuciones pueden resultar relaciones de persona a persona. Por este motivo se diferencia el Derecho de Cosas del Derecho de Obligaciones, en el que se trata de relaciones patrimoniales de persona a persona, con consecuencias indirectas –como mucho– para el destino jurídico de los bienes. La atribución de bienes a personas, regulada en el Derecho de Cosas, junto a la determinación del contenido de los derechos de dominación y la regulación de la protección de los bienes y el tráfico jurídico-negocial relativo a esos bienes, cumplen una importante función de garantía de la libertad, en el marco del Derecho Privado, y contribuyen, al mismo tiempo, a compatibilizar el ejercicio del derecho con el interés común”6.
Esta diferenciación tradicional incluso ha servido para definir al derecho real mismo. Alvarez Caperochipi7 sostiene que este se caracteriza como ya hemos mencionado, porque su titular puede ejercer el poder que el derecho le confiere directamente sobre las cosa, objeto del derecho y esta relación de inmediatividad con la cosa se traduce en un deber general de respeto erga omnes. Aquí se definen entonces las dos notas básicas y distintivas del derecho real dentro de su visión clásica: la inmediatividad entre el titular y la cosa; y la oponibilidad por su esencia frente a terceros. En cambio, los derechos de crédito son derechos personales, cuyo poder se ejercita contra otra persona, que se denomina deudor, el mismo que coactivamente debe cumplir una prestación. Finalmente, el destacado profesor español argumenta la validez de la diferenciación entre ambos conceptos de la siguiente forma:
“Parece que la glosa toma las categorías de ius rem y ius personam del régimen procesal romano fundado en la distinción de actio in rem y actio in personam. Y aunque la distinción ha sufrido críticas, pues es evidente que no puede haber relaciones entre personas y las cosas, y que los derechos de crédito se pueden asimilar también en cierta forma a las relaciones de garantía según su rango, es lo cierto que la distinción tiene una gran tradición histórica, se muestra útil para explicar el derecho civil patrimonial, y modernamente fundamenta el régimen de la publicidad registral y posesoria de derechos”8.
Es conveniente volver a señalar, que esta delimitación de conceptos no implica que no exista una relación sistemática y funcional entre lo obligacional y lo real, todo lo contrario, la interrelación de ambos constituye la esencia misma del Derecho Civil y la realidad exige que las normas y conceptos de ambos se integren con el objeto de lograr niveles de eficiencia aceptables en la aplicación de la normativa a las relaciones patrimoniales9.
III. Los derechos y bienes
Bajo la misma lógica, es necesario precisar que los bienes no pueden ser concebidos como derechos, pues se trata de dos situaciones jurídicas distintas. Los bienes son referencias del mundo real, y los derechos, en el caso de los reales, se ejercen sobre ellos a manera de titularidades. Respecto de los derechos obligacionales esta titularidad se convierte en la posición favorable del sujeto dentro de la relación jurídico patrimonial con otra persona. Ser titular en ambos supuestos, puede resumirse en la frase “tener el derecho”10.
Siguiendo esta línea, la titularidad es la condición jurídica que se tiene respecto a un bien en el caso de los derechos reales o la posición ventajosa en una relación obligacional en el caso de los derechos de crédito. Se es titular respecto de un derecho real como el de propiedad o el de usufructo cuando recae sobre un bien y a su vez cuando esta titularidad justifica el ejercicio de determinadas facultades sobre el mismo, así por ejemplo, disfruto de una parcela agrícola a título de usufructuario o lo someto a una garantía real a título de propietario. En el caso de los derechos obligacionales soy titular de derechos de distinta naturaleza derivados de negocios o actos jurídicos. Por ejemplo, si alguien me debe dinero por un contrato de mutuo soy titular de un derecho de crédito contenido en una obligación de dar, si contraté mediante una locación de servicios a un pintor para que me haga un retrato, seré titular de un derecho de crédito contenido en una obligación de hacer.
Esta distinción simple e importante, es relativizada o desconocida por reputados juristas y especialistas en nuestro país11. No obstante ello, es conveniente precisar que la confusión hunde sus raíces en el derecho romano mismo. En efecto, basta leer un pasaje del Digesto atribuido a Gayo (D.1,8,1) en el que este menciona la división de las cosas en corporales e incorporales. Dentro de estas últimas incluye a las “obligaciones de cualquier modo contraídas”.
En efecto, Gayo incorpora una clasificación, proveniente de la retórica y de la filosofía. Las cosas corporales son las materiales, las que se pueden tocar como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro y la plata; las incorporales, en cambio, son las inmateriales que no se pueden tocar, solo se pueden entender con la inteligencia y se construyen a partir de nociones jurídicas, como la herencia, el usufructo, el uso, las obligaciones, etc. Esta controvertida distinción es inapropiada bajo el criterio de quienes opinan que carece de utilidad y solo ha creado confusiones, pues es impracticable en la realidad. Así, el reconocido profesor de derecho romano Bonfante sostiene:
“En cuanto a las distinción romana de la res corporales e incorporales es una categoría hibrida en la que se confunden cosas y derechos. El uso de nombrar la cosa en vez del derecho de propiedad que la invite toda, de afirmar que un patrimonio abraza cosas y derechos, se justifica, pero la cosa no indica entonces sino precisamente el derecho de propiedad, es decir que es siempre nuc res incorporalis”12.
En opinión de Gonzales Barrón, Gayo no tuvo en cuenta las precisiones dogmáticas actuales, y su modesto fin era hacerse entender entre los conocedores y neófitos del derecho, sin mucha preocupación por las cuestiones teóricas. Sostiene el destacado jurista nacional que:
“En realidad el rechazo de esta tesis es muy simple y obedece a cuestiones de pura lógica: si la referencia objetiva es el “termino de referencia” de una tutela jurídica otorgada por un derecho subjetivo, entonces ese objeto no puede ser a su vez un derecho, pues en este caso la conexión entre uno y otro podría llegar perfectamente hasta el infinito (derecho sobre derechos). A ello debe añadirse que esta postura lleva a incongruencias insalvables, en cuanto permitiría la existencia de un derecho de propiedad sobre un crédito, con lo cual quedaría desdibujada la diferencia entre derechos reales y los de obligación”13.
En efecto, si accedemos a la “cosifación” del crédito nos enfrentaremos a situaciones paradójicas como que el “propietario” de un crédito pueda plantear una acción reivindicatoria o que el “poseedor” del mismo pueda interponer alguna acción en defensa de su posesión como los interdictos. Asimismo, no habría impedimento para que alguien accediera a la titularidad de un crédito mediante la prescripción adquisitiva. Por esta razón, además, nuestra codificación civil prevé como forma de transmisión de los derechos de crédito a la denominada cesión de derechos (art. 1205), diferente a la transferencia de titularidades reales, como por ejemplo, la transferencia de propiedad regida por los artículos 947 y 949 del Código Civil. En suma “los derechos obligacionales o de crédito, no forman parte del concepto jurídico del bien”14.
IV. Los bienes “incongruentes”
Una vez determinada nuestra posición respecto a la sustancia de los derechos reales y su relación con otro tipo de derechos, estimamos conveniente referirnos a tres supuestos de inclusión en la lista de bienes que estimamos erróneos:
• Bienes futuros: Al igual que otros conceptos como bienes ajenos o bienes en litigio, los “bienes futuros” no son “bienes” desde la perspectiva real, pues su conceptualización es un asunto estrictamente contractual. En efecto, los bienes futuros desde su construcción teórica procedente de Roma y de las codificaciones europeas clásicas se encuentran ligados a la compraventa y por ende al derecho de los contratos15.
La condición de futuridad de un bien no se condice con ninguna categoría real, pues esta se entiende únicamente dentro de una relación contractual. Así, un bien mueble, inmueble, registrable o no registrable, solo es futuro en la medida en que desempeña un rol objetivo dentro de relación contractual, en la que las partes haciendo una prognosis de lo que desean así lo estipulan. No es posible, por tanto, equiparar bienes como el suelo, subsuelo o un vehículo automotor, los cuales si tienen una referencia directa en la realidad, con un “bien futuro”.
Estos bienes solo tienen la posibilidad de ser futuros dentro de una relación contractual, pues a la inversa, un bien futuro no podría desligarse de un contrato y regresar independiente a un listado de bienes civiles nuevamente bajo el rótulo de bien futuro. Un ejemplo claro de ello son los frutos de un árbol; (por ejemplo, manzanas) si estos dejan de ser el objeto de un contrato sobre bienes futuros seguirán siendo conceptualmente bienes (manzanas), categoría independiente de la futuridad e inmersa dentro del supuesto del Código Civil: “bienes que se pueden llevar de un lugar a otro” (inc. 9, art. 886); en cambio si parto de entender a los bienes futuros dentro de la categoría real de bien, estos podrían desligarse de un contrato y conservar la calidad de bienes futuros fuera de él, en los listados del 885, 886 del Código Civil y de la Ley de Garantía Mobiliaria, cosa que no es posible, pues el bien futuro se entiende solo como objeto de la prestación de un contrato sujeto, según nuestra legislación a la conditio iuris que el bien venga en existencia. En síntesis, una manzana siempre será bien mueble, futura solo lo es si forma parte de una cláusula contractual16.
Similar situación se da con los bienes ajenos o bienes en litigio, pues estos no podrían ser parte de un listado de bienes, ya que también constituyen conceptos contractuales. Un bien ajeno lo es porque en una relación contractual tiene la condición de ajenidad respecto a las partes contratantes, es decir, ninguna de las partes del negocio jurídico es titular del derecho de propiedad sobre ese bien. En el caso de los bienes en litigio pasa lo mismo, son bienes en los que algún tipo de titularidad respecto a él se encuentra en discusión a nivel judicial, por tanto, dependen de dos cosas: en primer lugar, de que forme parte de una litis y en segundo que pese a tener la condición de bien litigioso, existan sujetos interesados en celebrar negocios jurídico obligacionales sobre él.
• Los derechos patrimoniales de autor, inventor, patentes y similares: Aunque el Código Civil en su artículo 884 establezca que las “propiedades” inmateriales (entiéndase bienes), se rigen por legislación especial, al formar parte del listado de bienes antes explicado, hemos constatado que el legislador ha olvidado la diferencia entre el objeto del derecho y el derecho mismo.
Las patentes, los llamados derechos de autor y otros similares, son bienes incorporales, distinción que como antes mencionamos se plasmó históricamente el Digesto romano. Y sobre estos bienes “que no se pueden tocar” o que según el Código Civil de 1936 no se pueden percibir con los sentidos (lo cual no es cierto pues siempre existen signos externos de la presencia de un bien incorporal)17, ejercemos efectivamente un determinado tipo de titularidad. La idea que contiene una obra literaria, las marcas o las patentes son bienes incorporales sobre los que se puede ejercer distintas titularidades como la propiedad o las que provengan de cualquier otro derecho real que le sea compatible. Por tanto, sostener que son bienes los derechos incorporales resulta incongruente, pues son los bienes incorporales los que sin dejar de tener una naturaleza especial (pues como en los derechos de autor su titularidad no resulta perpetua), deben formar parte de un listado correcto y concordante con las instituciones de nuestro Derecho Civil. En este sentido, Valencia Zea reconoce que el objeto del derecho real puede estar constituido por objetos reales incorpóreos, como las ideas de los autores, los inventos industriales, etc.18. Al respecto, La Cruz Berdejo sostiene:
“La denominación de bienes inmateriales se reserva a aquellos productos de la mente y la conciencia humana (….) capaces de manifestación exterior difundible o repetible que pueda ser en alguna forma de derechos de autoría y utilización exclusiva: en particular, el de multiplicar y difundir tales manifestaciones exteriores. Las especies más típicas de estos bienes se conocen bajo los nombre de propiedad intelectual (o derecho de autor) y propiedad industrial (patentes y marcas)”19.
Y acentuando la diferencia entre el objeto del derecho (bien incorporal) y el derecho subjetivo real en sí mismo, el mencionado profesor español afirma:
“En la creación intelectual en cambio el objeto arguye siempre a un quid de naturaleza espiritual que en alguna forma se comunica o puede comunicarse: recayendo sobre ese quid indefinidamente multiplicable en sus manifestaciones físicas (…) y no sobre estas, el derecho subjetivo (…)”20.
Planteando también la diferencia entre el objeto (bien incorporal) y el derecho que recae sobre él, Torres Mendez21 sostiene que la trasmisión de la propiedad de los bienes incorporales (que son muebles de acuerdo a nuestro Código Civil) se le aplica el sistema de transmisión de título y modo establecido en el artículo 947 del Código Civil solo que con algunas particularidades ya que este no regula directamente el modo de transferencia de propiedad aplicable a estos bienes.
Al respecto, La Cruz Berdejo sostiene que el modo de transferencia de propiedad que “propiamente” es aplicable a los muebles incorporales, es la “cuasitradición” no regulada por el Código Civil peruano y que consiste en considerar entregado el bien incorporal con el simple otorgamiento de la escritura pública que acredita el título dispositivo. Así, en el Código Civil peruano, por analogía, el modo de transferencia de propiedad aplicable a los muebles incorporales resultaría siendo la “tradición documental” si reconocida en nuestra legislación (art. 903 del Código Civil). Torres Mendez sostiene:
“Para poder transferir el derecho de propiedad de los muebles incorporales, como una marca o una patente, por ejemplo, se deberá hacer entrega, pues, de algún documento que represente el bien o que acredite la transferencia del mismo. En este caso, si ha habido de por medio escritura pública, se transferirá la propiedad del mueble incorporal con la entrega de dicho documento al adquirente. Y si no hubo de por medio escritura pública, la propiedad de este bien se transferirá con la entrega de los títulos o documentos que representan al bien o acreditan la titularidad del mismo”22.
• Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro: Este es el mejor ejemplo de lo que la doctrina llama cosificación o propietarización de un derecho. En efecto, resulta que por el inciso 11 del artículo 885 del Código Civil, son bienes los derechos sobre bienes inmuebles que tengan la potencialidad de ser registrados. La norma permite considerar como bienes no solo los derechos reales sobre inmuebles, sino también los obligacionales, como por ejemplo, el arrendamiento23, negocio jurídico con posibilidades de ser inscrito en el folio real de un bien inmueble.
Bajo esta norma, sería bien o cosa, por ejemplo, un derecho real de usufructo, por lo tanto, su titular podría otorgar este en usufructo, y a su vez este sobre otro usufructo, al ser también cosa, podría ser usufructuado en favor de alguien o transmitido en propiedad, y así una cadena propia de un trabalenguas interminable que anima una danza de derechos sobre derechos. Incluso podría darse el absurdo de ser “propietario de la propiedad de la propiedad”.
A primera vista el tema no guarda justificación. En la exposición de motivos del Código Civil de 1984 no se explican las razones por las cuales se considera bienes a este tipo de derechos y solo repite lo ya establecido en el artículo 812 del Código Civil de 1936.
Sin embargo, creemos que el “espíritu de la norma” descansa en la necesidad de otorgarle, facilidad y dinamismo a la transferencia de los derechos reales y cualquier otro de carácter patrimonial, por lo que resultaba menos complicado el cosificarlos y propietizarlos. Con esto último además descansaría la intención de que los derechos fuesen protegidos con los alcances civiles y constitucionales del derecho de propiedad24. De esta forma, un derecho de usufructo, superficie o habitación, podría ser transferido en propiedad a otra persona como si fuese una cosa, idea que se condice además con el común entendimiento de gran parte de nuestra doctrina y jurisprudencia que tiene la facultad de disponer, es inherente y exclusiva del derecho de propiedad.
A nuestro entender, esta concepción es errada y se basa en un desconocimiento de conceptos importantes en el derecho civil contemporáneo como la titularidad y el poder de disposición.
Como ya mencionamos anteriormente, el poder, en sentido lato, que implica un derecho real sobre un determinado bien puede consistir en un número diverso de facultades. Como bien sostiene Morales: “Las facultades son los específicos poderes jurídicamente correspondientes al sujeto para realizar determinadas actividades de hecho o comportamientos. Las facultades forman parte del contenido de derechos subjetivos. (…) Todas las facultades, o sea las posibilidades de comportamiento ofrecidas al sujeto, constituyen el contenido del derecho subjetivo”25.
Los derechos reales son derechos subjetivos complejos que están compuestos por diversas facultades, estas a su vez delínean los diferentes tipos de derechos reales al conformar su contenido. Así por ejemplo: el usufructo lo es porque otorga la facultad de usar y disfrutar el bien o la habitación se constituye como tal porque otorga al beneficiario la facultad de utilizar un bien como vivienda y para su exclusivo provecho. Estas facultades, a su vez, solo pueden ser ejercidas en la medida en que un sujeto sea titular del respectivo derecho.
Como antes mencionamos, ser titular es “tener” un derecho, a manera de un vínculo de pertenencia entre el sujeto y el objeto del mismo26. La titularidad implica, además, el ingreso de un derecho en el patrimonio de una persona. Así puedo ser titular de un usufructo, de una servidumbre o de la propiedad sobre un bien determinando, ejerciendo facultades y poderes distintos de acuerdo a la naturaleza de cada derecho. En este sentido, Escobar manifiesta con claridad que: “La titularidad o pertenencia es predicable respecto de cada derecho subjetivo, sin que interese la condición (público o privado; patrimonial o extrapatrimonial; transferible o intransferible; etc.) del mismo. De este modo, se es titular tanto de un derecho real (propiedad, usufructo, uso, servidumbre, superficie, etc.) como de un derecho personal (crédito, potestad, etc.)”27.
El concepto de titularidad es muy importante para entender los derechos subjetivos en su real dimensión. Precisamente, el Law and economics ha difundido con énfasis la necesidad de reconocerlo como esencial en las relaciones patrimoniales. Calabresi y Malamed, autores clásicos de esta corriente, nos dicen:
“El primer asunto que cualquier sistema jurídico debe encarar es aquel que llamamos el problema de la ‘titularidad de los derechos’. Cada vez que un Estado enfrenta un conflicto de intereses entre dos o más personas, o entre dos o más grupos de personas, debe decidir a cuál de las partes favorecer. En ausencia de esta decisión, el acceso a los bienes, servicios y a la vida misma será decidido sobre la base de que “el poder hace el Derecho” (might makes right), de modo que quien sea más fuerte o más hábil ganará. De aquí que la cuestión fundamental que hace el Derecho es decidir cuál de las partes en conflicto tendrá el derecho a prevalecer. El derecho a hacer ruido versus el derecho a tener silencio, el derecho a contaminar versus el derecho a respirar aire puro, el derecho a tener hijos versus el derecho a prohibirlos; esto constituye el primer orden de las decisiones jurídicas”28.
Toda titularidad, independientemente del tipo de derecho subjetivo sobre el que recaiga, permite ejercer el poder de disposición, el cual consiste en la potestad que otorga la autonomía de la voluntad a los sujetos de poder transferir a otro la titularidad que ostentan sobre un derecho. El poder de disposición tiene como una de sus manifestaciones más importantes al artículo 882 del Código Civil que establece: “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”. Sobre este tema Escobar nos dice:
“La facultad de disponer y la de gravar son manifestaciones concretas del poder jurídico, que constituye una situación jurídica subjetiva distinta del derecho subjetivo. El poder de disponer y de gravar deriva de la relación de titularidad que une a un sujeto de derechos con un derecho subjetivo (…)”29.
Es común en la dogmática nacional que muchos entiendan el poder dispositivo como un atributo exclusivo del derecho de propiedad, en el sentido que solo el propietario puede disponer. Esto constituye, un error, pues cualquier persona tiene el poder de disponer, cuando así lo requiera, de los derechos reales y personales que formen parte de su patrimonio, mediante cualquier negocio jurídico que permita la transferencia de su titularidad a un tercero30.
Independiente de su origen lo importante es que este poder permite sin mayores dificultades dentro de nuestro sistema la transferencia efectiva de una titularidad de un derecho que recae sobre bienes (pues es la titularidad del derecho subjetivo lo que se transmite y no el bien).
Por tanto, no era necesario generar esta confusión de derechos sobre derechos. Si alguien desea transferir un derecho real, no requiere cosificarlo o convertirlo en objeto de un derecho de propiedad, basta con entender que las titularidades pueden ser transmitidas, tomando en cuenta las limitaciones de su contenido. De esta forma podré transferir mi titularidad sobre derechos reales como el usufructo o la superficie a título oneroso o gratuito, sin necesidad de venderlos o de transferir la propiedad sobre ellos porque mi titularidad no corresponde a ese tipo de derecho real. Simplemente, a partir de un negocio jurídico causal, esta situación jurídica que tenía frente al bien pasará de una persona a otra, sin necesidad de haber sufrido un proceso ficticio de materialización31.
Para nosotros esto es realmente lo dinámico: el juego de las titularidades claras en el mercado, pues son ellas y no las cosas las que circulan y las que necesitan normas permisivas que conlleven a la creación de riqueza.
Fuera de los tres supuestos que hemos analizado, existen otros que, por la brevedad del presente análisis no hemos podido revisar, pero que igualmente denotan el apresuramiento y la falta de concordancia conceptual del legislador para incluirlos como “bienes” en nuestro Derecho Civil, específicamente en la discutible Ley de Garantía Mobiliaria. Así, por ejemplo, son bienes para esta norma las pólizas de seguros, los inventarios, el saldo de cuentas bancarias, entre otros. Respecto a las pólizas, gran parte de la doctrina sostiene que solo es un documento probatorio de la existencia de un contrato de seguro, el mismo que inicialmente no genera obligaciones, sino hasta la ocurrencia del hecho previsto en la cobertura del seguro. Los inventarios son en realidad listados de bienes y constituyen tan solo un documento. Los bienes en todo caso son lo formantes de este listado y no el listado mismo. En el caso de las cuentas bancarias, sus saldos están constituidos por dinero, que es evidentemente un bien, pues la cuenta es solo un elemento del contrato de cuenta de ahorros o corriente que se celebra con el Banco.
Finalmente, debemos precisar que las reflexiones planteadas en el presente trabajo parten de entender al Derecho Civil como un sistema y una ordenación, en el que sus conceptos e instituciones actúen bajo una simbiosis eficiente. Sin duda, normas sin contradicciones y correlativas en su significado tendrán un notable efecto en la realidad, más allá de puridades o pretensiones académicas.
_________________________________
NOTAS:
* Abogado y egresado de la Maestría en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de posgrado en Derecho de Contratos y Daños en la Universidad de Salamanca - España. Profesor de Derecho Civil en la Universidad de San Martín de Porres y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
1 El reconocido profesor Alfredo Bullard sostiene al respecto: “(…) la realidad económica se fue complejizando, con lo que el sistema patrimonial basado en la distinción entre reales y obligacionales comenzó a resultar inútil para explicar el desarrollo de las relaciones sociales. Algunas relaciones consideradas como reales resultaban inoponibles y, por el contrario otras relaciones consideradas obligatorias iban ganando oponibilidad. La realidad resultó ser más compleja de lo que las categorías tradicionales podían explicar, con lo que la distinción entra en crisis y se impone una nueva organización del sistema patrimonial”. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. La relación jurídico patrimonial. Lluvia, Lima, 1990, p. 362.
2 BULLARD, Alfredo; PIZARRO, Luis y otros. Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1994, p. 237. Sin embargo, algunos especialistas en el Análisis Económico del Derecho reconocen la importancia de comprender en su análisis a las instituciones propias del Derecho Civil. Así el profesor Arruñada sostiene: “Pese a algunos avances del Análisis Económico del Derecho, así como de la Teoría del Derecho de Propiedad, que proporcionan sólidos conceptos y análisis, entre los que se encuentran los trabajos relativos al papel de la posesión y de las reglas de adjudicación (…) la mayor parte del resto de trabajos no han tenido plenamente en cuenta, hasta hace muy poco, la naturaleza nuclear de los derechos de propiedad: su carácter real”. ARRUÑADA, Benito. Sistemas de titulación de la propiedad. Palestra, Lima, 2004, pp. 62-63.
3 Al respecto: NAVARRETTA, Emanuela. “Hechos y actos jurídicos”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 91, setiembre de 2008, pp. 291-301.
4 Citado por RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de derechos reales. Tomo I, Rodhas, Lima, 2004, p. 102.
5 En este proceso de unificación no se han cuestionado las figuras sustanciales de los derechos reales, identificadas dentro de un sistema romano germánico. En el derecho francés se siguen manteniendo junto con la propiedad derechos reales limitados entre los que se cuentan: 1) derecho de superficie (bail à construction), 2) las servidumbres (servitudes); 3) el usufructo (usufruit); 4) el derecho de uso y habitación (droit de l’usage et de l’habitation); y 5) la hipoteca (hypothèque). Junto a estos derechos rige también el sistema de númerus clausus, no pudiendo pactarse la creación de nuevos derechos reales y el tradicional principio consensualista en la tradición de la propiedad. En el derecho alemán, el libro de derechos reales del BGB (el Sachenrecht), a pesar de los años que han pasado desde su entrada en vigencia, es uno de los que menos modificaciones ha sufrido si se compara con el libro de Derecho de las obligaciones (Recht der Schuldverhältnisse), que tuvo una importante reforma en el año 2002, en que se introdujeron al BGB instituciones desarrolladas jurisprudencialmente por el Tribunal Federal de Justicia (Bundesgerichtshof-BGH) e instituciones contenidas en directivas de la Unión Europea. Así, al lado del derecho de propiedad, se tienen también figuras de naturaleza real como: 1) Servidumbres (Grunddienstbarkeiten); 2) derechos de precompra o de tanteo (dingliche Vorkaufsrechte); 3) usufructos (Nießbrauchsrechte); 4) reservas de prioridad (Vormerkungen); y 5) derechos de superficie (Erbbaurechte), todas ellas identificables en cualquier codificación romano germánica. Asimismo, Alemania no ha renegado de su sistema abstracto de transmisión de propiedad contrario al francés. FERNÁNDEZ SALAS, José Carlos. “Los derechos reales en Europa”. En: Themis. Revista de Derecho. N° 62, 2012, pp. 287-292.
6 WESTERMAN, Harry; WESTERMAN, Harm Peter y otros. Derechos Reales. Volumen I, Fundación General del Notariado, Madrid, 2007, p. 57.
7 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Derechos reales. Juristas, Lima, 2015, p. 60.
8 Ibídem, p. 61.
9 “La delimitación entre Derecho de obligaciones y el Derecho de Cosas –con todo lo importante que pueda ser– no ha impedido que existan tendencias convergentes. A esto corresponde la configuración de posiciones jurídico reales cuyo fundamento en un negocio jurídico obligacional sea indispensable para su nacimiento y subsistencia” (…). WESTERMAN, Harry; WESTERMAN, Harm Peter y otros. Ob. cit., p. 55.
10 “(…) la titularidad o pertenencia no es otra cosa que la relación de correspondencia que une a un sujeto de derechos con un derecho subjetivo (o, mejor, con una situación jurídica subjetiva). Dicha relación le permite al sujeto de derechos “disponer”, en el sentido más amplio, del derecho subjetivo que le corresponde. Así, por ser titular de un derecho subjetivo, el sujeto de derechos puede gravarlo, modificarlo, transferirlo o, incluso, extinguirlo (a través, por ejemplo, de un acto de renuncia)”. ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Mitos en Torno al contenido del derecho de Propiedad”. En: Ius Et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XI, N° 22, p. 115.
11 Analizando la garantía mobiliaria el profesor Martin Mejorada dice: “¿La garantía mobiliaria es un derecho real? Como sabemos la vieja distinción entre derechos reales y personales ha pasado de la crisis a la inocuidad, sin embargo, debemos responder (…)”. MEJORADA CHAUCA, Martin. “Garantía Mobiliaria: Novedad y reivindicación”. En: Derechos Reales. Selección de textos. PUCP, Lima, 2014, p. 503.
12 BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. Reus, Madrid, 1965, p. 238.
13 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Jurista, Lima, 2013, p. 188.
14 Ibídem, loc.cit.
15 Tal vez el problema de concebir a los bienes futuros como categorías reales provenga del reconocido tratadista italiano Biondo Biondi, de quien la doctrina nacional se ha servido en forma mayoritaria para definir el concepto de bien y sus principales clasificaciones. Biondi introduce como una categoría de bienes a los futuros e incluso los divide en dos categorías: bienes futuros subjetivos, que son los que no han ingresado al patrimonio de un sujeto y bienes futuros objetivos, que son los inexistentes en rerum natura. BIONDI, Biondo. Los Bienes. Bosch, Barcelona, 1961, p. 255.
16 Esta es una diferencia que podría llevarnos a hablar de bienes reales y contractuales, tal como lo expresamos con anterioridad: “Es en todo caso lo que podríamos llamar, al igual que el bien ajeno o el bien litigioso, un “bien contractual” y no un “bien real”, en sentido estricto, ya que se entiende y se define únicamente en el reglamento establecido por las partes como fruto del ejercicio de su libertad contractual. SOLÍS CÓRDOVA, Mario. “Hipoteca sobre bien futuro y diferencia entre contrato y derecho real de hipoteca”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. N° 21, marzo de 2015, p. 92.
17 En la doctrina argentina Raymundo Salvat sostiene: “Al definir el dominio, el Código Civil nos dice que este derecho recae sobre objetos materiales (art. 2506); pero como lo hemos dicho anteriormente, existe también una serie de propiedades de un carácter especial, que recaen, no sobre objetos materiales, sino sobre creaciones del espíritu o de la inteligencia del hombre. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo I, Buenos Aires, 1927, pp. 628-629.
18 “La doctrina de los actuales expositores italianos así lo entiende. Entre otros, Azzarati y Martinez, entienden por cosas inmateriales e incorporales las obras del ingenio o las invenciones industriales (ideas, marcas de fábrica o comercio, etc.). VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Tomo II, Temis, Bogotá, 2012. p. 11. Como podemos apreciar la moderna doctrina no recoge a los créditos o a las obligaciones como bienes incorporales.
19 LA CRUZ BERDEJO, José Luis. Derechos reales. 3ª edición, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1991, p. 479.
20 Ibídem, p. 483.
21 TORRRES MENDEZ, Miguel. “La transferencia de propiedad de los bienes muebles incorporales”. En: Derecho. Nº 45 - Diciembre 1991, p. 175.
22 Ibídem. loc. cit.
23 Otras legislaciones al menos se refieren solo a derechos reales. Así, el Código Civil del Distrito Federal de México en su artículo 750 establece: “Son bienes inmuebles: XII Los derechos reales sobre inmuebles”.
24 En Chile el asunto ha terminando siendo aun más complicado pues parte de una supuesta consagración constitucional de la cosificación o propietización de los derechos reales y de crédito. En efecto, de forma expresa el texto de la Constitución de 1980 garantiza “el derecho de propiedad en sus diversas especies y sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”. A esto se suma el Código Civil chileno que en el artículo 565 señala que: “Los bienes consisten en cosas corporales incorporales”, para luego precisar que incorporales son “las (cosas) que consisten en meros derechos, como los créditos,
y las servidumbres activas”, agregándose por el artículo 583 la especial característica de que “sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad del usufructo”. De este modo, se concluye que por la vía de la propiedad es posible abarcar y dar protección a toda abstracción jurídica, incluidas los derechos de crédito y otros, siendo en la actualidad una práctica común en la doctrina y jurisprudencia chilena cosificar los derechos, incluso los de la personalidad, como en el emblemático caso confirmado por la Corte Suprema, que estimó violentada la garantía constitucional de la propiedad ante la asignación laboral de un médico a una centro de salud que no correspondía a su prestigio y preparación. Sobre el prestigio y calidad profesional, alega la corte: “el recurrente tiene una especie de propiedad” (12 de diciembre de 1994, rol N° 2244-94).
Por esta razón, el profesor sostiene Corral sostiene con acierto: “De esta forma, a la ya vieja cuestión de la duplicidad de derechos en la propiedad (...) se añade el problema de poner fronteras a la aparentemente incontenible extensión del derecho de dominio, que parece adecuado, así entendido, para cubrir con su sombra frondosa toda facultad o expectativa humana. Mas alguien podría pensar que esta extensión indiscriminada no puede ser sino beneficiosa, pero en Derecho la oscuridad nunca ha sido buena y este crecimiento hipertrofiado puede llegar a atentar contra la misma protección de los derechos de propiedad y de los derechos más fundamentales de la persona. Los conceptos se devalúan cuando pierden especificidad”. CORRAL TALCIANI, Hernán. “Propiedad y cosas incorporales. Comentarios a propósito de una reciente obra del profesor Alejandro Guzmán Brito”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 23, N°1, 1996, p. 15.
25 MORALES HERVIAS, Rómulo. Las patologías y remedios del contrato. Tesis para optar el grado de Doctor en Derecho. Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010, p. 57.
26 Dicho vínculo de pertenencia de un sujeto frente a un objeto, en sus diferentes modalidades: titularidad del derecho de propiedad, del derecho de usufructo, de las garantías, entre otros; evita la confusión de por ejemplo “propietarizar” los derechos: “de la misma forma que se dice que un hombre tiene un derecho sobre su propiedad, también puede decirse que tiene una propiedad sobre sus derechos”. Por tanto, no existe propiedad sobre la concesión, ni sobre el arrendamiento, ni sobre cualquier otro derecho. MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “La fe pública registral y la falsificación de documentos”. En: Derecho y Cambio Social. <http://www.derechoycambiosocial.com/revista033/FE_PUBLICA_REGISTRAL_Y_FALSIFICACION.pdf>, p. 20.
27 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 116.
28 CALABRESI, Guido y MELAMED, A. Douglas. “Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de la catedral”. En: Estudios Públicos. Revista del CEP, N° 63, Santiago de Chile, 1996, p. 349.
29 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 117.
30 El maestro Jorge Avendaño, por ejemplo, ha desligado la reivindicación como atributo del derecho de propiedad al sostener. “La reivindicación no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real”, pero cuando se refiere al atributo dispositivo no lo desliga de la propiedad: “Disponer es prescindir del bien (mejor aún, del derecho), deshacerse de la cosa, ya sea jurídica o físicamente. Un acto de disposición es la enajenación del bien; otro es hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo”. Ver: Código Civil comentado por los mejores 100 especialistas. Volumen V, Gaceta Jurídica, Lima, 2003 p. 173. Al respecto, Escobar sostiene: “De lo expuesto se deduce claramente que la propiedad no puede ser identificada con la titularidad o pertenencia: mientras la primera es una herramienta que permite desplegar un conjunto de comportamientos (sobre una cosa) para satisfacer determinadas necesidades (patrimoniales) del sujeto de derechos, la segunda es una herramienta que permite identificar a quién le corresponde la posibilidad de desplegar el referido conjunto de comportamientos” ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 116.
31 El poder de disposición no se acaba con la transferencia de la titularidad de un bien, pues podré ejercerlo respecto a cualquier derecho que forme parte de mi patrimonio. En este sentido, Mendoza Del Maestro dice; “Si bien es cierto cuando uno dispone de una titularidad sobre un bien, esta (titularidad) desaparece sobre este bien, mas no así sobre los otros, dado que podré disponer de otros bienes del cual sea titular”. MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Ob. cit., p. 20.