El autor analiza críticamente la tesis que sostiene que el embargo es un derecho real y que, por lo tanto, debería prevalecer sobre el derecho de propiedad, para lo cual analiza y rebate cada uno de los argumentos que sostiene tal postura. Además, llega a la conclusión que dicha tesis está diseñada para defender los intereses de los bancos que buscan recuperar su crédito con un bien que pertenece a un tercero, despojando al verdadero propietario que no pudo registrar su propiedad.

MARCO NORMATIVO

Constitución: arts. 62 y 70.

Código Civil: arts. 881, 2014, 2019, 2022 y 2023.

Código Procesal Civil: arts. 533, 536, 642, 656 y 949.

I. El lenguaje jurídico

La teoría del lenguaje reconoce que el acto de habla presenta distintos niveles, de acuerdo con la función que en el caso concreto pretenda cumplirse, sea para describir un hecho, manifestar una emoción, ordenar una conducta o crear un vínculo. Por ejemplo, en algunos casos, el sujeto informa un hecho del mundo de la realidad sensible (“salí temprano de mi casa”), sin embargo, en otras hipótesis, el sujeto formula “expresiones realizativas” o “performativas”, con las cuales se crean derechos y deberes, promesas o vínculos de distinto tipo, sea en el derecho, la religión o la moral (“sí, juro”).

El lenguaje jurídico presenta también diferentes niveles, pero bajo la premisa de la particular función del Derecho, pues, “el propósito de todas las disposiciones jurídicas, pronunciamientos judiciales, contratos y otros actos jurídicos, es influir en la conducta de los hombres y dirigirla de ciertas maneras”1. En tal sentido, el lenguaje jurídico se divide, fundamentalmente, en “directivo” (o “performativo”) e “informativo”.

Las expresiones performativas jurídicas crean actos jurídicos, en sentido general, sean promesas, transferencias, nombramientos, leyes, entre otros. Por tanto, la función de dicho lenguaje es producir efectos jurídicos, pero “si el acto está llamado a lograr estos objetivos, es esencial la observancia de la costumbre o de la forma prescrita”2, que no es otra cosa que respetar las reglas de competencia para crear otras nuevas reglas (por ejemplo: procedimiento parlamentario de aprobación de las leyes). En tal sentido, el propósito primario del lenguaje jurídico no es reflejar la realidad sensible, sino plasmar los hechos del derecho, que son de otro orden3.

Por su parte, las expresiones jurídicas informativas no pretenden dirigir la conducta de las personas, sino proporcionar información respecto de un enunciado normativo abstracto (“la ley A es concordante con la ley B”) o de un derecho subjetivo concreto (“A es propietario”), por tanto, lo informativo presupone la existencia de lo performativo, pues si el sistema jurídico fuese derogado, entonces la información sobre ese sistema, perdería utilidad4.

Las distintas funciones del lenguaje se aprecian con toda claridad en el caso de expresiones idénticas, pero que cumplen distintos fines cuando son formuladas en contextos diferentes. Por ejemplo, si alguien dice “la ley es inconstitucional”, entonces el acto de habla será performativo o realizativo, si lo pronuncia el Tribunal Constitucional, pues, se habrá formulado un mandato obligatorio, vinculante; por lo tanto, se tratará de lenguaje directivo. En cambio, si dicha expresión la hace un teórico que carece de poder de decisión, entonces se tratará de lenguaje informativo, en cuanto una persona ha expresado su opinión, personalísima y no vinculante, respecto a un determinado enunciado normativo. En consecuencia, los actos de habla pueden ser iguales, desde la perspectiva estrictamente lingüística, pero, en virtud de su función, podrían ser radicalmente diferentes.

II. La doctrina es una modalidad de lenguaje jurídico

La doctrina es el habla que formulan los juristas, no para crear vínculos, derechos o deberes, en forma directa, como lo haría el legislador en sentido general, o el juez en sentido particular, sino, con el fin de brindar información sobre las normas que componen el sistema legal; por lo tanto, claramente se trata de lenguaje informativo, y no performativo, cuya finalidad es aclarar o mejorar la comprensión de la ley, proponer un significado o denunciar sus lagunas, omisiones o incoherencias.

En tal sentido, la distinción entre lenguaje performativo e informativo permite llegar a algunas conclusiones. En efecto, la creación de vínculos, propio de lo realizativo o performativo, se refiere a las leyes, sentencias, contratos o actos jurídicos, en los que se generan derechos y deberes; en cambio, la formulación de opiniones, ideas o concepciones sobre el derecho, propio de lo informativo, no crean vínculo, por lo menos directamente5.

Por tanto, la doctrina, como lenguaje informativo, no es Derecho6. Su objetivo es formular proposiciones normativas, lo que puede ejemplificarse de la siguiente manera: “constata la existencia de disposiciones jurídicas; lista los significados atribuidas o atribuibles a estas; registra interpretaciones pasadas; prevé interpretaciones futuras”7.

En suma, la filosofía analítica8, o del lenguaje, presta, sin duda, una importante utilidad en los estudios del Derecho.

III. Doctrina y metadoctrina

La filosofía conoce desde antiguo el término “metafísica” como antónimo de la “física”, lo que alude a todo aquello que se encuentra más allá de lo físico o de lo sensible; por tanto, la “metafísica” es lo suprasensible, lo ideal. Estas categorías pueden trasladarse al Derecho, bajo el entendido que las razones estrictamente jurídicas y fácticas (doctrina) esconden motivaciones de distinta índole (metadoctrina), que van desde lo ideológico hasta la corrupción pura y simple; lo que vendría a ser lo oculto, lo subyacente, pero que también es necesario conocer para aclarar los debates.

La “doctrina” es lenguaje informativo, pero fundamentalmente “argumentativo”, pues se trata de exponer razones para explicar el Derecho, proponer soluciones o interpretaciones jurídicas, por tanto, sus funciones son pedagógicas, reformadoras o interpretativas; pero en todo caso, “las obras deben ser serias, bien escritas, meditadas y sustentadas”9.

La doctrina jurídica se sirve, básicamente, de fundamentos jurídicos, en cuanto las razones provienen del mismo mundo del Derecho, sea que el tratadista se base en normas, de distinto tipo o jerarquía, que, por sí mismas, constituyen, ya, razones para resolver una controversia (“fundamentos normativos”), sea que se base en razones lógicas, sistemáticas, valorativas; o de fundamentos fácticos, cuando el autor se funda en hechos comprobados por otras ciencias, como la psicología, la economía o la antropología, por ejemplo.

No obstante, la doctrina también expresa motivaciones filosóficas, ideológicas o la preferencia de un determinado interés, clase social o facción, los que hemos agrupado en los siguientes fundamentos:

i) Políticos: La doctrina responde, quiérase o no, a la defensa de ciertos intereses ideológicos, sociales, económicos, o por la adscripción a ideas filosóficas. Es necesario identificarlos para reconocer el objetivo final de cualquier tesis asumida por una doctrina que quiera hacerse pasar por neutra, objetiva o aséptica. Por tanto, habrá doctrina liberal, comunitaria, economicista, conservadora, ideologizada, fundamentalista, entre otras.

ii) Subjetivos: La doctrina, en algunos casos, responde a motivaciones que no tienen relación con la cuestión controvertida, sino con aspectos tan disímiles como la corrupción, la distracción frente a los temas relevantes, la defensa de casos particulares o la emisión de dictámenes encubiertos con el rótulo de “doctrina objetiva”; aunque también se origina en consideraciones fútiles, como la enemistad, la envidia, el complejo de inferioridad o el afán de figuración para “colgarse del saco ajeno”, cuando alguien no puede destacar por sí mismo. En general, este es un problema de la sociedad, que por supuesto también se presenta en este ámbito.

IV. Análisis de doctrina y metadoctrina de un problema jurídico concreto: el conflicto propiedad/embargo

1. ¿Cuál es el problema?

Dos ejemplos extraídos de la vida real permitirán conocer los alcances del problema:

i) Un constructor levantó un edificio del cual ha vendido todos los departamentos, pero a pesar del tiempo transcurrido no ha podido independizarlos en el registro y menos aún se han inscrito las transferencias a favor de los compradores. Pues bien, un día la Sunat decide embargar al constructor por una cuantiosa deuda tributaria, pues luego del procedimiento de fiscalización se descubrió que había omitido incluir una serie de rentas. Recuérdese que el constructor se mantiene como aparente titular inscrito, por lo que el embargo logra registrarse sin mayores problemas, sin que los compradores tengan culpa alguna por la demora de los trámites municipales o por el dolo del vendedor.

ii) A es un propietario que divide en dos porciones el inmueble matriz y luego los vende a los compradores B y C, respectivamente. Ahora bien, la licencia municipal de subdivisión de lote urbano demora más de la cuenta, por lo que se imposibilita la independización registral e inscripción de las ventas. Empero, el titular inscrito, que mantiene impaga una deuda ante una entidad financiera, sufre el embargo sobre el bien inmueble que continúa a su nombre en el registro, aunque evidentemente ya lo había transferido mucho tiempo antes.

Las dos posiciones en conflicto son:

La primera tesis rechaza que un propietario pueda ser afectado por deudas ajenas, en cuanto el único obligado es el deudor, y nadie más; por tanto, el embargo en tal condición es ilegítimo, pues vulnera el derecho fundamental de propiedad. La idea subyacente es preservar una sociedad en paz, en la que no se admita la arbitrariedad de que la deuda de unos sea cobrada con el patrimonio de otros, lo que pone en riesgo al propietario de vivienda, trabajador o pensionista, como al pequeño empresario, normalmente de escasa cultura jurídica, que no pudieron cumplir los formalismos legales-registrales.

La segunda tesis, de corte extremista-registral, considera que el embargo es válido aunque se trabe contra una persona que solo en apariencia es propietario, a pesar de que luego se demuestre, con títulos fehacientes, que no lo era, por lo cual, el embargo contra bien ajeno queda convalidado10. La idea subyacente es tutelar al acreedor para que cobre deudas a como dé lugar, incluso, con bienes de terceros ajenos al obligado, con lo que se privilegia la posición de las entidades financieras.

2. ¿Qué sostiene la doctrina favorable al embargo?

La doctrina favorable al embargo sostiene, en resumen, que un propietario pierde su vivienda si es que el acreedor logra embargar el inmueble que sigue a nombre del antiguo dueño, pues no se inscribió la transferencia; por lo tanto, el nuevo propietario quedará despojado por un mandato de embargo dictado en forma superficial, por el solo pedido del acreedor y sin contradictorio.

Esta tesis expone dos fundamentos normativos: “el embargo es derecho real protegido por la fe pública registral”, “el crédito es un derecho fundamental”; así como un fundamento argumentativo: “la diligencia del acreedor”, y otro fáctico: “incentivar el crédito”.

Por su parte, la Corte Suprema emitió hace poco una decisión que privilegia la posición del acreedor, conforme aparece de la Casación N° 5135-2009-Callao11, de fecha 06/03/2014, cuya sumilla es la siguiente: “el derecho real, oculto o clandestino, no puede ser opuesto al legitimado registral quien, precisamente, utilizando los datos de la publicidad realiza actos jurídicos o protege de manera eficaz sus derechos”12.

Precisamente, por la incertidumbre generada por esta última sentencia, la Corte Suprema convocó al VII Pleno Civil para resolver este conflicto jurídico a través de un precedente vinculante.

3. Análisis de fundamento jurídico: ¿El embargo es derecho real?

El profesor Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, durante la vista de la causa del séptimo pleno civil, hizo la sorprendente afirmación de que el “embargo es un derecho real”, por cuya virtud, este lograría imponerse sobre la propiedad no inscrita, de conformidad con la regla de solución de conflicto de derechos, prevista en el artículo 2022, 1º párrafo del CC.

Esa conclusión no es correcta bajo ninguna perspectiva.

En primer lugar, nadie ha sostenido, entre los tratadistas de algún prestigio, que el embargo sea derecho, y menos derecho real13. Por lo tanto, el profesor Lohmannn se basa en sí mismo, por lo que se trata de una afirmación apodíctica, suya, es decir, hay que creerle por ser él. Es una expresión de la mera voluntad o un buen deseo. Nada más. De este modo, carece de asidero.

En segundo lugar, si el embargo es derecho real, entonces cabe preguntarse, ¿quién lo constituyó? El embargo no nace por acto del acreedor ni del deudor, sino por decisión judicial, entonces el constituyente es el juez, quien se convierte en “creador” de un “derecho”, que antes no existía. La principal dificultad para aceptar esta afirmación es que el juez protege derechos, o liquida bienes del deudor, pero no los crea14. En efecto, él no inventa la propiedad, no inventa la hipoteca, no inventa ni hace nacer el crédito, sino que tutela los derechos que ya preexisten. Por ejemplo: ¿las sentencias crean la propiedad cuando deciden una reivindicatoria? Por supuesto que no; en tanto las decisiones jurisdiccionales se limitan a reconocer y proteger el derecho que ya tiene lugar en las relaciones de la vida. Si una sentencia no tiene carácter creador, menos puede hacerlo una resolución de menor entidad, como el embargo. Por lo tanto, pensar que un juez tiene la potestad de inventar derechos es insólito.

En tercer lugar, y tal vez la crítica más importante al profesor Lohman, es que su tesis carece de toda norma jurídica de apoyo. Por tanto, se trata de un claro salto al vacío. Por el contrario, hay disposiciones expresas que dicen exactamente lo contrario, esto es, que el embargo no es derecho real:

El artículo 881 del CC establece que son derechos reales los previstos en el Libro V del Código Civil y en otras leyes, pero no existe norma alguna que repute al embargo como tal. ¿Cómo se salva esta dificultad?

El artículo 2019 del CC señala que el registro inscribe derechos reales en el inciso 1), pero en el inciso 7) recién habla de los “embargos”. En tal sentido, si el embargo fuese derecho real, entonces, ¿cuál sería la necesidad del inciso 7? ¿Habrá alguna explicación coherente de esta redundancia?

El artículo 642 del CPC define el embargo como medida judicial de afectación de bienes con el fin de asegurar el pago de una deuda apreciable en dinero. En tal contexto, ¿qué acto de prestidigitación puede justificar que un juez cambie la naturaleza del derecho discutido al interior del proceso, y pasarlo de obligacional a derecho real? ¿Un juez puede crear derechos que antes no existían? La respuesta es negativa. El proceso de ejecución permite embargar bienes del deudor, pero no de terceros, a efectos de cumplir el pago de la obligación, por lo tanto, el órgano judicial realiza forzadamente la misma actividad que el deudor podría hacer voluntariamente, esto es, vender sus bienes y pagar la deuda. Pero nunca el juez podría hacer algo que está vedado al deudor, como pagar sus deudas con bienes ajenos, ni crear derechos que no había constituido15. ¿También nos olvidamos de esta norma para justificar lo que no tiene justificación a la luz del ordenamiento jurídico peruano?

El artículo 656 del CPC establece que el embargo afecta exclusivamente al sucesor o nuevo adquirente, esto es, al que compra o adquiere el bien luego de la medida judicial; por consiguiente, el embargo no afecta al anterior propietario, al que adquirió el bien antes de la medida. ¿Con qué garrocha puede saltarse esta disposición legal?

En suma, desde la perspectiva jurídica, la tesis que considera al embargo como derecho real se cae por sí sola. Nadie la sostiene. Nada lo justifica. Las normas legales del sistema peruano señalan exactamente lo contrario a esa conclusión.

4. Análisis de fundamento jurídico: ¿El embargo es un derecho estándar, que supera lo real y obligacional?

El Sr. Ninamancco, durante la misma vista de la causa, ha sostenido que el embargo es, digámoslo así, un “derecho estándar”, lo cual significa que no hay diferencia entre los derechos patrimoniales, con lo que se superaría la tradicional distinción entre derechos reales y obligacionales; por tanto, según él, todos los derechos son del mismo tipo, por lo que el conflicto entre ellos debe regirse por el artículo 2022, 1º párrafo del CC.

Veamos los fundamentos que rechazan de forma contundente tal elucubración.

En primer lugar, el acápite anterior demostró que el embargo no es derecho, ni real, ni obligacional, ni de cualquier otra clase, pues los jueces no crean derechos, sino los protegen o liquidan bienes del deudor. Por lo tanto, el embargo como “derecho” o “derecho estándar” carece de sustento.

En segundo lugar, desde la perspectiva normativa, cabe preguntarse: ¿es cierto que no existe la diferencia entre los derechos reales y los obligacionales? Sobre el particular, es bueno señalar que la opinión del Sr. Ninamancco carece de importancia, pues, como bien se ha definido, la libertad de opinión permite decir cualquier cosa16. Empero, sí es preocupante que una mera opinión pase a convertirse en el sustento de alguna descuidada sentencia de la Corte Suprema, originada, al parecer, por el empecinamiento del ponente, el magistrado provisional Carlos Calderón Puertas, que ha confundido la redacción de obras de ficción y las sentencias. En este último caso, la decisión debe fundarse necesariamente en el Derecho Positivo, y no en las preferencias personales. En efecto, la Casación N° 5135-2009-Callao17, de fecha 06/03/2014, establece de manera insólita que “no existe diferencia entre el derecho real y el obligacional”, y que “el artículo 2022 del Código no consagra la supremacía del derecho real frente al obligacional”.

Pues bien, les proponemos a los que sostienen que “no existe diferencia entre derecho real y personal”, que respondan las siguientes objeciones desde la perspectiva del Derecho Positivo, al cual, dicho sea de paso, se sujetan los jueces de todas las instancias, bajo responsabilidad:

- ¿Por qué existe un libro del Código Civil sobre “derechos reales” y otro sobre “obligaciones”, si finalmente no pueden distinguirse unos de otros?

- ¿Por qué el artículo 2022, 2º párrafo del CC habla de “derechos de distinta naturaleza” si es que no hay diferencias entre los derechos patrimoniales?, ¿las normas expresas no significan nada frente a las opiniones-ficción?

- ¿Por qué el artículo 2023 del CC menciona en forma expresa, específica y contundente los términos “derechos reales” y “derechos personales”, si es que no existe esa diferencia?

Esta última norma (art. 2023) trae abajo la doctrina de la Casación N° 5135-2009-Callao, pues de manera específica se habla de los derechos reales y personales; por tanto, ya no cabe taparse los ojos ante la evidencia. Quisiéramos que se justifique cómo una sentencia judicial puede decir alegremente que “no hay derechos reales y personales”, cuando disposiciones legales dicen exactamente lo contrario18. La pregunta, por lo tanto, ya es de otro orden: ¿puede el juez apartarse del texto expreso de la ley de manera voluntarista?

En suma, cuando el artículo 2022, 2º párrafo del CC habla de los “derechos de diferente naturaleza”, solo puede referirse a los reales y personales (expresamente previstos en diferentes normas), con la lógica primacía de los primeros, no solo por consideraciones argumentativas de doctrina (derecho erga omnes), sino también por la voluntad expresa del legislador (exposición de motivos oficial del Código Civil19), y, fundamentalmente, por mérito del artículo 70 de la Constitución, que establece la inviolabilidad de la propiedad, por cuya virtud, el orden jurídico rechaza las interferencias ilegítimas contra el propietario (reiteradas decisiones constitucionales: STC Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, STC Exp. N° 5614-2007-AA/TC, STC Exp. N° 022-2007-AA/TC). En tal sentido, según las “reglas del derecho común”, o del “derecho civil”, la propiedad se adquiere por el solo consenso (art. 949 del CC), por lo tanto, el nuevo dueño, sin inscripción, es un tercero que no puede ser afectado por el embargo originado en deuda ajena, pues, las deudas se pagan con el patrimonio del obligado, según el principio universal de responsabilidad patrimonial del deudor, y no con los bienes de terceros extraños, conforme lo establece el artículo 642 del CPC20. Por consiguiente, una resolución judicial sumaria, sin contradictorio ni certeza, dictada con meras presunciones o apariencias, como el embargo cautelar; o para liquidar bienes, sin declarar derechos, como el embargo ejecutivo, carece de entidad para imponerse a la propiedad, por lo que corresponde reconocer que el embargo ilegítimo se corrige por medio del proceso de tercería de propiedad, de conformidad con los artículos 533 a 536 del CPC, concordante con la doctrina jurisprudencial de la STC Exp. N° 03118-2011-PA/TC de 05/10/201121, que admite el triunfo de la propiedad frente al embargo; e incluso por sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Tibi vs. Ecuador, de fecha 07/09/2004, por el cual, la propiedad no inscrita igual debe reconocerse como un derecho plenamente eficaz y oponible frente a un mandato judicial, por lo que no se necesita inscribir el derecho en un registro público para defenderlo, pues basta exhibir el título para que el Estado, léase los jueces en las medidas cautelares o de incautación, respeten la propiedad22.

Seguimos esperando que alguien desde la tribuna proembargo se acuerde de las sentencias constitucionales y las del sistema interamericano. Para ellos, la mejor idea, ante este contundente fundamento, es mirar hacia el costado. Afortunadamente, durante la vista de la causa del Pleno Civil, uno de los amicus curiae, el Dr. Walter Gutiérrez Camacho, recordó el caso Tibi vs. Ecuador, por lo que ahora la Corte Suprema está obligada a pronunciarse sobre este importante precedente, y, por supuesto, no queda otra alternativa que cumplirlo.

5. Análisis de fundamento jurídico: ¿El embargo es protegido por la fe pública registral?

Nuevamente la Casación N° 5135-2009-Callao hace una llamativa afirmación, expresada en la sumilla: “el derecho real, oculto o clandestino, no puede ser opuesto al legitimado registral quien, precisamente, utilizando los datos de la publicidad realiza actos jurídicos o protege de manera eficaz sus derechos”; por lo tanto, el acreedor embargante, según parece deducirse del etéreo argumento, sería un tercero protegido por la fe pública registral.

Vayamos ahora al análisis.

En primer lugar, ¿alguien ha sostenido que la fe pública registral protege los embargos? No. Nadie, salvo la sentencia y un pequeño grupo de extremistas registrales, que se citan entre ellos, lo que da lugar a que hayan creado una verdad apodíctica, sin sustento. Lo curioso es que el texto del Sr. Ninamancco (Embargo inscrito y tercería de propiedad), que avala esta curiosidad jurídica, no cita libro alguno de Derecho Registral que reafirme su doctrina. Es decir, se trata de una afirmación que se apoya en sí misma, sin tener sustento alguno.

En cambio, la tesis contraria tiene importantes valedores, cuyos argumentos son irrefutables, por lo que se demuestra que el embargo no cuenta con la tutela de la fe pública registral:

“¿Se considerarán como terceros los acreedores que no tengan un derecho real sobre la finca enajenada, gravada o hipotecada?, o lo que es lo mismo, ¿podrán los acreedores quirografarios, por ejemplo, y garantidos de cualquier manera que no sea con hipoteca, pretender que la enajenación o gravamen que no está inscrito no pueda perjudicarles, y que deben ser reputados como terceros para los efectos de la ley? Nuestra opinión es que no deben ser considerados terceros. Verdad es que no han intervenido en el acto o contrato; pero no debe perderse de vista que todo lo que se establece en la Ley respecto al conflicto de derechos que puede haber entre varios, se refiere solo a los derechos reales. La omisión en inscribir un derecho de esta clase en que incurre el adquirente, no induce a error a los acreedores que no han creído que debían exigir hipotecas, o que no han sido bastante previsores para buscar su seguridad y completa garantía en las cosas en lugar de confiar en las personas. (…) Por la misma razón no podrá el que entabla un juicio ejecutivo en virtud de alguna deuda simple, y obtiene embargo de una finca que había sido vendida por su acreedor a otro, aunque no haya inscrito su dominio, pretender que el derecho de este legítimamente probado sea pospuesto al suyo que no tiene el carácter de crédito real, sino el de personal”23.

Otra importante opinión sigue la misma idea:

“El embargo anotado preventivamente ha sido ordenado sobre la finca o derecho pensado que ello pertenecía al deudor, pues a su favor figuraba inscrita en el registro esa finca o derecho. Pero el registro sobre este particular ofrecía un contenido inexacto, ya que en la realidad jurídica extrarregistral la misma finca o derecho pertenecía a otra persona. Y como el favorecido con dicha anotación preventiva de embargo no tiene la consideración de tercero adquirente protegido por la fe pública registral, ya que, al menos respecto de las adquisiciones anteriores a la anotación, no es titular de derecho real alguno de hipoteca, o asimilado a esta, de ahí que la expresada anotación preventiva de embargo practicada adolezca de un vicio que puede conducir a su cancelación”24.

En segundo lugar, ¿qué dice la normativa?

El artículo 2014 del CC establece que la protección de la apariencia solo opera en caso del “tercero que de buena fe adquiere algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo”, lo que obviamente no comprende al acreedor personal, en cuanto el deudor “no le ha otorgado” un derecho, lo cual presupone adquisiciones voluntarias, y no actos judiciales, como el embargo. Esta es la razón decisiva, por cuya virtud, la doctrina alemana sostiene con toda claridad que la fe pública registral no abarca las situaciones jurídicas legales, forzadas o judiciales, pues el titular no adquiere derechos por su confianza en el registro, sino que obtiene una posición jurídica por mandato de autoridad. Lo curioso es que los extremistas peruanos son más exagerados que los alemanes25, por lo que habría que exigirles que justifiquen, cómo en Alemania con registro constitutivo –por tanto, de mayor eficacia–, no se protege al acreedor embargante, empero, en el Perú –con un registro más débil: declarativo– se pretende ir contracorriente del sistema germano. Una contradicción absoluta.

Además, el artículo 2014 del CC establece que el tercero queda protegido contra la nulidad, resolución y rescisión del título del otorgante, pero eso no tiene relación alguna con el problema del propietario no inscrito que es afectado por un embargo trabado por deuda ajena. Nótese que la Casación N° 5135-2009-Callao no explica cómo opera la protección del acreedor embargante como supuesto tercero registral, pues, si fuera así, ¿dónde está la nulidad, resolución o rescisión contra la cual se protege al titular inscrito?; por tanto, la decisión judicial se limita a expresar generalidades que no dicen nada: “(el embargante) utilizando los datos de la publicidad realiza actos jurídicos o protege de manera eficaz sus derechos”. ¿Hasta qué punto puede inventarse una interpretación que carece de base alguna en el texto normativo?

6. Análisis de fundamento jurídico: ¿La libertad de contratar permite embargos contra bienes de terceros ajenos al contrato de crédito?

La tesis proembargo sostiene que la libertad de contratar es un “derecho preferente” al de la propiedad, por tanto, quedaría justificado que el acreedor satisfaga su crédito con bienes que no pertenecen al deudor.

El análisis siguiente logra desmontar absolutamente esta falacia.

En primer lugar, el derecho constitucional a la libertad de contratar se materializa precisamente con la celebración de un contrato26, que solo vincula a las partes del mismo, pero jamás a los terceros ajenos27. Por tanto, ¿de dónde puede inferirse que la libertad contractual implica despojar a un propietario que es extraño a ese contrato? Los contratos, por definición elemental, obligan a las partes celebrantes, no a los extraños.

En segundo lugar, el derecho constitucional a la libertad de contratar comprende la libertad de decidir con quién y qué se contrata28; por lo que el ejercicio del derecho queda agotado cuando se celebra el contrato con fines lícitos29. Por tanto, una cosa muy distinta es que el acreedor logre cobrar, o no, pues ello depende de la solvencia del deudor. Pero este aspecto no forma parte del contenido protegido de la libertad de contratar, pues, obviamente el Estado no “garantiza” el cobro de la deuda, pues esa obligación le corresponde solo al deudor30.

En tercer lugar, si la solvencia del deudor no forma parte del derecho constitucional a la libertad de contratar, por lo que el Estado no asegura el pago de la deuda; entonces, menos puede incluirse dentro del derecho fundamental, ya agotado con la celebración del contrato31, que el Estado garantice, además, la legalidad del embargo contra bienes de terceros ajenos a la deuda. Así, el deudor es responsable con sus propios bienes, pero no los terceros extraños. Un derecho opera dentro de su objeto, pero no autoriza a invadir al tercero. Por ejemplo, la propiedad es derecho constitucional, pero solo permite actuar sobre el bien del titular, y nada lo habilita a invadir la casa del vecino. El carácter de derecho fundamental no permite entrometerse en derechos ajenos. La propiedad no lo autoriza, que es claramente derecho constitucional y derecho humano, pero, ¿sí lo permitiría el crédito o la libertad de contratar? La respuesta es obvia: lo que no se habilita para la propiedad –interferir a los terceros–, menos todavía puede autorizarse para el crédito –embargar a terceros–, que ni siquiera es derecho constitucional. Por tanto, la conclusión es que un derecho protege al titular dentro de su objeto, pero no es una goma de mascar que se estira sobre objetos ajenos.

En cuarto lugar, si el derecho constitucional a la libertad de contratar –reconocido, expresamente– no permite embargar bienes ajenos, entonces menos lo permitiría el supuesto derecho constitucional de crédito –no reconocido–, que se derivaría del anterior. Por simple lógica, un derecho sin reconocimiento y derivado del que sí es reconocido, no podría tener mayores efectos.

En quinto lugar, por último, no se entiende la razón por la que el supuesto “derecho constitucional de crédito” es preferente al de propiedad, pues el artículo 70 de la Constitución establece exactamente lo contrario: “la propiedad es inviolable”32. No hay forma de obviar esta terminante disposición constitucional33. Por lo tanto, no existe norma alguna, ni constitucional, ni legal, ni reglamentaria, que siquiera permita inferir que el embargo es preferente; por consiguiente, se trata de una mera elucubración voluntarista, por afán de figuración, sin sustento en el Derecho Positivo. En el mejor de los casos, es un buen deseo.

En sexto lugar, ¿qué cita doctrinal de apoyo existe para sostener que el “derecho constitucional de crédito” permite embargar bienes ajenos al del deudor? Respuesta: el Sr. Ninamancco no cita libro alguno de Derecho Constitucional; por tanto, ha formulado una hipótesis sin sustento alguno, solo por mera intuición (errada), por lo cual, ahora, según él, “la libertad contractual permite embargar bienes contra terceros que, precisamente, no contrataron” (¿?). Nadie había sostenido algo semejante, ni en el pasado, ni en el presente. El fundamento es su propia opinión, nada más, sin obra doctrinal o jurisprudencia de apoyo. El resultado es de esperar. La paradoja de una tesis fundada en el Derecho Constitucional sin haber citado un solo libro de esa disciplina34, permite concluir que se trata de una afirmación inaceptable, por dónde se le mire, hasta por el solo hecho de referirse a la “libertad de contratar”, pero con la consecuencia que un tercero, que no contrató, y no tuvo libertad contractual, empero, resulte perjudicado en sus bienes. Es difícil plantear debates con tal nivel de temeridad e informalidad.

En suma, el derecho constitucional a la libertad de contratar garantiza el reconocimiento de contratos celebrados entre individuos en el ejercicio de su autonomía privada35, pero ello no autoriza que se afecte a los terceros, menos para el cobro de deuda extraña, pues de esa forma se vulneraría no solo la libertad contractual del tercero, que nada celebró, por lo que no queda obligado, sino también la propiedad de ese mismo tercero, que implica, y no debe olvidarse, un derecho inviolable.

7. Análisis de fundamento jurídico: ¿La supuesta diligencia del acreedor le permite el embargo de bienes ajenos al deudor?

El fundamento de la “diligencia” es pura moralina, para sentirse bien con la propia conciencia, pues, más o menos, se dice que el propietario es responsable de su propia desgracia. Y con eso, todos contentos y felices. No obstante, este argumento ni siquiera debería analizarse, pues, ¿qué norma dice que el acreedor “diligente” se cobra con los bienes que no le pertenecen al deudor? Ninguna. Por tanto, se trata de una afirmación lanzada al vacío, pero que igual debe refutarse como ejemplo paradigmático de lo que constituye una falacia.

En primer lugar, no cabe hablar de “diligencia” por el solo hecho de inscribir un embargo judicial, cuando en realidad el acreedor, normalmente una entidad financiera profesional, tiene una específica política empresarial destinada a otorgar créditos personales, sin importarle los bienes del deudor, pues el préstamo se confiere por virtud del flujo de caja, sea por trabajo formal o por empresa en movimiento; en consecuencia, no puede haber diligencia, ni negligencia, cuando el acreedor, en forma deliberada, otorga créditos sin garantías reales, pues ello significa que los bienes específicos no han sido relevantes para la celebración del contrato36. Por lo tanto, si la empresa financiera asume un riesgo calculado para hacer dinero, con el cobro de intereses exorbitantes, como ocurre en los créditos personales, entonces, ¿por qué la ley tendría que privilegiarlo para ejecutar bienes ajenos al del deudor, si su riesgo empresarial consiste precisamente en esa insolvencia que le justifica el cobro de altísimas tasas de interés?

En segundo lugar, es usual achacar “negligencia” al propietario que no inscribe37, pero también debe considerarse que el acreedor embargante actúa con pleno conocimiento para evadir la constitución de una garantía real inscrita en el registro, por tanto, no le interesa convertirse en “tercer adquirente”, conformándose con un crédito simple o quirografario, esto es, permite que el deudor tenga libre gestión y disponibilidad de su patrimonio. Un acreedor que no pidió una garantía real inscrita, no puede imputarle su propio vicio al propietario por no inscribir38. Es inaceptable ver la paja en el ojo ajeno pero no la viga en el propio.

En tercer lugar, además, es apresurado imputar negligencia al propietario no-inscrito, pues un 70 % de los predios tiene problema de titulación (Hernando De Soto dixit), por lo tanto, la causa de esa situación no puede encontrarse en la “informalidad innata” de los peruanos, sino en un origen más profundo, como la penosa regulación de la propiedad en nuestro país, que ha impedido la inscripción en altísimo porcentaje. De esta forma, no cabe señalar la supuesta culpa de los propietarios, cuando el gran responsable es el Estado peruano39.

Por lo tanto, la tesis que defiende al acreedor, por efecto de la “negligencia” del propietario no inscrito, es simplemente falsa, pues conlleva despojar al propietario legítimo que carece de culpa alguna. Por otro lado, implica atribuirle una falsa “diligencia” al acreedor, en cuanto este aceptó voluntariamente el riesgo de no contar con garantías reales inscritas (menos inseguridad) a cambio de aumentar la tasa de interés (más lucro), hasta el punto que el Perú es uno de los países más caros de Latinoamérica en cuanto al crédito personal40. Pues bien, ¿además de sobreproteger a los bancos permitiéndoles el cobro de intereses a tasas según su discreción, también se les va a permitir que embarguen bienes de terceros, cuando ellos aceptaron estratégicamente el riesgo de la insolvencia de sus deudores, como modelo de su negocio, a cambio de más lucro?

8. Análisis de fundamento fáctico: ¿El embargo contra bien ajeno al del deudor, incentiva, alienta o tutela el crédito?

La tesis proembargo se funda en la idea que el crédito es importante para el desarrollo de la economía (premisa), y que, por tal motivo, es necesario que la inscripción de los embargos judiciales sea objeto de tutela, sin importar demasiado que el deudor sea titular registral de mera apariencia –pues el auténtico propietario sea otra persona–, pues de esa forma se logra que el acreedor logre cobrar “como sea”, por lo que se consigue el resultado de “incentivar, alentar o tutelar el crédito” (consecuencia).

En filosofía hay dos formas de razonar erradamente: cuando la premisa es falsa, por lo que la consecuencia también lo es; o, cuando la premisa es correcta, pero el razonamiento para llegar a la conclusión es errónea. En el presente caso, la citada tesis incurre en la segunda falacia, pues una premisa es cierta (el crédito es importante para la economía) no sirve de nada cuando el razonamiento es tan burdo que obviamente lleva a una conclusión equivocada. Y es equivocada por lo siguiente:

El crédito, en general, se divide en dos clases, según el uso de colateral o garantía: el crédito real, que se otorga siempre que haya una garantía real, como ocurre, por ejemplo, con el préstamo hipotecario; y el crédito personal, en el que simplemente se confía en la solvencia del deudor, sin exigírsele colateral alguno. Es evidente que el crédito real es más barato que el personal, pues el primero tiene menor riesgo por la existencia de la garantía que asegura el pago de la obligación; y es conocido que en el mundo financiero y empresarial rige plenamente el aforismo: “menor riesgo, más barato” o “mayor riesgo (crédito sin garantías), menos barato (mayor tasa de intereses)”.

Por lo tanto, los créditos que necesitan el embargo judicial son normalmente de carácter personal (tal vez en un 99 %), pues obviamente si gozaran de un colateral, entonces no necesitarían del embargo, pues directamente pasarían a la ejecución de la garantía.

En tal sentido, el crédito personal (el de una tarjeta de crédito, el de un viaje familiar, el de urgencia para atender un imprevisto, o el del proveedor al comerciante), en mayor medida a la del crédito real, se otorga exclusivamente por la capacidad de pago del deudor medido por el flujo de caja41, y no por sus bienes, que podrían ni siquiera existir. Es decir, la persona es sujeto de crédito cuando acredita un trabajo estable, una empresa en movimiento, un ingreso constante de dinero, siempre que se encuentren documentados y sean legales; en suma, una historia financiera en positivo, y no un listado de cosas a su nombre42. Por lo tanto, ninguna entidad financiera formal le dará un crédito a la persona que se encuentra desempleada desde hace varios años, por más inmuebles del que sea propietario, por lo que su única opción serán los usureros cuya mira no es la devolución del préstamo, sino la apropiación de ese patrimonio. En tal sentido, el falso argumento de la “tutela del crédito” no se sostiene en lo absoluto, pues el préstamo personal no se funda en bienes o activos físicos del deudor, sino en el flujo de caja43, por tanto, menos todavía podría fundarse en bienes que ni siquiera pertenecen al deudor.

Los fundamentos fácticos se sustentan en hechos de la realidad, comprobados a través de otras disciplinas, como la economía44. En el presente caso, empero, la base fáctica no existe45, pues nadie ha mostrado estudio o informe alguno que acredite que el embargo contra bienes de terceros ajenos al deudor “incentiva” el crédito; por el contrario, la economía ha establecido que el crédito se funda en flujos46, no en bienes, menos si son ajenos. Lamentablemente, es triste constatar que en el Perú la doctrina (afirmaciones) pueda apoyarse en hechos falsos, en mera palabrería sin sustento.

En resumen, que los acreedores embarguen bienes ajenos del deudor no incentiva el crédito, pues no solo se trata de una situación marginal del total de créditos de la economía (¿0.001 %?), sino que desenfoca el problema: el crédito existe cuando hay flujo de caja, no activos, y menos activos de terceros.

9. Análisis de metadoctrina: la tesis proembargo favorece a los bancos. Así de simple

Según Hernando De Soto, el 70 % de los predios en el Perú se encuentran en la informalidad47, lo que implica que los datos registrales, en amplio porcentaje, no coinciden con la realidad. Pues bien, con ese bajo nivel de confiabilidad del registro, surge naturalmente el siguiente problema: el propietario antiguo de un inmueble podría mantener deudas con diversos acreedores, por lo cual sufre procesos judiciales de cobranza, en los que se ordena el embargo judicial del único bien que aparece a su nombre, aunque en realidad el citado inmueble haya sido transferido hace muchos años a un tercero, que cuenta con título fehaciente, con posesión y pago de impuestos, pero no ha inscrito su derecho.

El conflicto social, entonces, enfrenta dos posturas jurídicas antagónicas: el interés del propietario, que pretende no ser afectado por deudas ajenas; y el interés del acreedor, que pretende afectar bienes, aunque sea de terceros ajenos a la deuda. Por la primera posición, se defiende al pequeño propietario, al ciudadano de a pie, al trabajador o jubilado que adquirió su vivienda con mucho esfuerzo, pero que no cumplió los formalismos legales, muchas veces por problemas del mismo Estado; en cambio, por la segunda, se defienden a las entidades financieras, bancarias y a la administración tributaria, que pretenden cobrar deudas e impuestos, con la política de “tierra arrasada”, esto es, afectando, incluso, los derechos comprobados de terceros extraños a la deuda.

En tal sentido, nadie parece haber advertido que la tesis favorable al acreedor implicaría que, de un día para otro, el 70 % de los propietarios peruanos quedasen en el inminente riesgo de irse a la calle, pues la inscripción de un mandato judicial de embargo contra el titular antiguo, dictado por el juez con un conocimiento superficial de los hechos y sin contradictorio, generaría que dicha medida no pueda ser levantada, ni siquiera con la prueba fehaciente de la propiedad del tercero. Por lo tanto, el problema no solo es de carácter técnico, sino de profundo contenido social.

Por su parte, el extremismo o dogmatismo registral ha intentado caricaturizar a los propietarios no inscritos, imputándoles en la práctica que son unos sinvergüenzas que utilizan documentos privados fraudulentos con fecha cierta para evitar el pago de sus deudas48. Este argumento representa el típico macartismo, por el cual, todos los propietarios no inscritos son “estafadores”, y hay que tratarlos en dicha medida; pero ese argumento es obviamente errado, por la generalización indebida de hipótesis particulares, que es lo mismo como si alguien dijera que todos los sistemas solares en el universo que tienen un tercer planeta orbitando alrededor de su sol, son habitables, lo que es falso, porque generaliza un supuesto concreto (¡Debe estudiarse ciencia!). Si hay propietarios no inscritos que cometen fraude, pues el juez tiene que declarar infundada la tercería, y, además, comunicar los hechos al fiscal para meterlos presos. Así de claro. Pero, eso no implica que todos los propietarios sean delincuentes por el solo hecho de “no inscribir un título”. Con tal argumento, curiosamente habría que cerrar el registro público, que tanto endiosa el Sr. Ninamancco –pese a que en sus textos prácticamente no cita libros de derecho registral–, pues recuérdese que la inscripción ha servido para lograr los mayores fraudes, estafas, engaños y abusos. Por consiguiente, según este, como el fraude en casos particulares descarta las instituciones jurídicas, entonces debería proponer la clausura inmediata del registro. Su “argumento” termina siendo un búmeran. Ese es el problema de simplemente hablar.

En realidad, y dejando fuera el debate jurídico, la defensa del embargo constituye una solución que beneficia a los acreedores profesionales y especializados, casi siempre entidades financieras, sin merecerlo, porque ellas otorgaron créditos personales, sin que les importe los activos físicos; en cambio, desprotege a los pequeños propietarios de vivienda, normalmente pobres o de clase media, con escasa cultura jurídica por motivos estructurales y con difícil acceso a las formalidades legales-registrales. Desde una perspectiva ideológica, la citada tesis se decanta claramente a favor del interés de los bancos, y en contra del interés de los pequeños propietarios. No digan que hay “interés objetivo de tutelar el crédito”, pues las entidades financieras otorgan créditos personales por el flujo de caja, no por los activos físicos del deudor, y menos si los bienes son de terceros.

El embargo de bienes ajenos al deudor no promueve, ni incentiva el crédito, ni lo protege de forma especial; pero sí tiene un efecto directo: favorecer a las poderosas entidades bancarias y financieras para que trasladen sus incobrables –originados por la negligencia propia de su política empresarial–, como créditos activos por obra de un bien inmueble que por azar se mantuvo a nombre del deudor, como mero formalismo patético, pero que no es concordante con la realidad49.

Las cosas claras: la defensa del embargo es la defensa de los bancos. Así de simple.

10. Análisis de metadoctrina: la tesis proembargo y su filosofía al revés

La tesis proembargo busca, mediante falacias, “incentivar el crédito”, por lo que, en apariencia, se inspira en las líneas maestras del liberalismo económico, no obstante, un análisis más profundo permite descubrir algo distinto.

En efecto, la preferencia al embargo presupone que el acto del juez despoja a los particulares de sus derechos de propiedad mediante una orden dictada de manera superficial, o preliminar (cautelar), o de simple liquidación de bienes (ejecutivo), con lo que se consagra el retorno del Estado arbitrario, que toma decisiones por puro voluntarismo, sin conocimiento completo de la situación, sin proceso ni garantías contra el titular afectado, es decir, el juez “crea” la propiedad a través de un embargo, por lo que se regresa al Estado despótico de Hobbes, basado en la voluntad omnímoda del soberano, en este caso, del juez. Por lo tanto, dicha tesis es inaceptable desde una perspectiva filosófica, pues el juez no puede “crear” derechos sobre bienes desde la nada, con medidas preventivas, o superficiales, por puro arte de magia, pues no se trata del “amo de las libertades y de las riquezas”, por lo que no puede inventar titularidades ficticias por el solo hecho de equivocarse al embargar bienes de terceros, en tanto su función es la tutela de los derechos y, con ello, remediar injusticias y reponer la legalidad, pero no inventarlos.

Resulta paradójico que los creyentes en el libre mercado, que presupone el respeto a los intercambios voluntarios y a la propiedad privada, no obstante, permitan construir un Estado sin libertad, en el que los jueces expolian de los derechos mediante resoluciones superficiales, cautelares o de mera liquidación de bienes. Es incoherente levantar la bandera del mercado y simultáneamente sacrificar la libertad, que es un presupuesto de aquel. El deudor responde con su patrimonio en tanto asumió libremente el compromiso de pago, por lo que no cabe trasladar esa obligación al tercero, menos si se vulnera otro derecho fundamental derivado de la libertad: la propiedad50.

El estudio de metadoctrina permite concluir que la tesis proembargo carece de toda base filosófica. Es una simple idea lanzada al vacío, propia de un totalitarismo fundamentalista, que no es coherente con el contexto ideológico liberal, del cual surge.

V. Conclusiones sobre el conflicto propiedad/embargo

Para terminar basta formular algunas preguntas a los que sostienen la preferencia del embargo: ¿cuál es la norma concreta por la que se permite que el acreedor se cobre con bienes ajenos a los del deudor? ¿cuál es la norma que dice que el embargo es derecho real?, ¿cuál es la norma que establece que no hay diferencias entre los derechos reales y los personales? La respuesta es simple: Esas normas no existen.

Por el contrario, existe una gran cantidad de preceptos de distinta jerarquía, o decisiones jurisprudenciales de los más altos tribunales, que dicen exactamente lo contrario, esto es, protegen el derecho del propietario: artículo 642 del CPC, artículo 656 del CPC, artículo 533 a 536 del CPC, artículo 881 del CC, artículo 2022, 2º párrafo del CC, artículo 70 de la Constitución, artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sobre el derecho humano a la vivienda adecuada51, STC Exp. N° 03118-2011-PA/TC, del 05/10/2011, así como la sentencia de fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Tibi vs. Ecuador, del 07/09/2004, cuya doctrina establece que el título de propiedad no necesita la inscripción, por lo que un mandato judicial arbitrario debe anularse cuando se acredita que afecta el derecho del titular conforme a las reglas civiles, aún sin inscripción.

La ausencia de fundamentos jurídicos (normativos o argumentativos) o fácticos, no impide que la tesis proembargo cuente con un marcado sesgo ideológico, que, en este caso, consiste, sin más, en proteger a los bancos, que son tan “indefensos y débiles”, que necesitan de sus más seguros servidores que justifiquen el arrebato a los pequeños propietarios, normalmente los más afectados por carecer de cultura jurídica que les impidió registrar su título, aunado a los problemas estructurales del Estado y el exceso de maraña burocrática.

Las cosas claras: la defensa del embargo es la de los bancos; mientras la defensa de la propiedad es la apuesta por una sociedad de paz, que no acepta despojos que hieren la legitimidad social del orden jurídico, pues, ¿hay algo más arbitrario que una deuda ajena termine con una familia en la calle, con la pérdida de su vivienda, luego de muchos años de haberla adquirido? El costo-beneficio no admite discusión: proteger el embargo pone en riesgo al 70 % de los propietarios que se quedarían al borde del abismo, por lo que la red de sinvergüenzas ya no necesitaría falsificar títulos de propiedad, sino “crear” deudas; por su parte, la protección de la propiedad no afecta en lo absoluto el crédito, pues las entidades financieras asumieron voluntariamente el riesgo estadístico de esas insolvencias, pues su lucrativo negocio de crédito personal está bien compensado con la gran masa de deudores cumplidores, analizados por el flujo de caja, cuyos altísimos intereses sirven, y eso ya estaba calculado, para enfrentar el impago de algunos.

No es casualidad, pues, que entre los cinco amicus curiae que estuvieron presentes en el Pleno, la balanza se inclinó claramente a favor de la propiedad 4-1, con las adhesiones de los Dres. Jack Bigio, Juan Luis Avendaño, Walter Gutiérrez y Juan Monroy, con la sola disidencia del Dr. Juan Guillermo Lohmann, cuya tesis del embargo como “derecho real” ha quedado refutada en el presente artículo52.

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NOTAS:

* Doctor en Derecho, magíster en Derecho Civil y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla - La Mancha (España). Cursa Maestría en Filosofía en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.

1 OLIVECRONA, Karl. Lenguaje jurídico y realidad. Traducción de Ernesto Garzón Valdéz. Fontamara, México, 2004, p. 47. El profesor sueco agrega: “este lenguaje es un hecho de importancia crucial como instrumento de control y de comunicación sociales”: Ibídem, p. 67.

2 Ibídem, p. 50.

3 Ibídem, p. 67.

4 “Si este sistema fuera abolido de un día para otro –o si la parte que se refiere a la situación en cuestión fuera alterada radicalmente– los enunciados de este tipo perderían su utilidad”: Ibídem, pp. 62-63.

5 “Para los filósofos analíticos, la ciencia jurídica es un metalenguaje descriptivo en relación con el lenguaje prescriptivo en qué consiste el Derecho”: ATIENZA, Manuel. “Hermenéutica y filosofía analítica en la interpretación del Derecho”. En: LIFANTE VIDAL, Isabel (Ed.). Interpretación jurídica y teoría del Derecho. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 77.

6 No obstante, la doctrina influye en la creación, interpretación y aplicación del derecho, lo que ha dado lugar a posiciones filosóficas que difuminan las diferencias entre ambos. Es el caso de la filosofía jurídica realista: “(cuando) se trata de las relaciones entre el derecho y la doctrina jurídica, una confusión de este tipo es posible y de hecho se produce. Ello porque tanto las ‘leyes’ (en sentido material) como la dogmática no son nada más que lenguajes (discursos). Dicho con otras palabras: es imposible –o sencillamente poco realista– trazar una distinción neta entre el lenguaje del ‘legislador’ y el lenguaje de los juristas. Antes bien, ambos son objeto de un continuo proceso osmótico. El discurso de los juristas, si es observado con atención, no ‘tiene por objeto’ el discurso de las autoridades normativas al nivel de un metalenguaje, o al menos no siempre. Por el contrario, los juristas más bien modelan y enriquecen continuamente su objeto de estudio, como un violinista que intercala anotaciones apócrifas en la partitura que está ejecutando: GUASTINI, Ricardo. “El realismo jurídico redefinido”. En: NÚÑEZ, Álvaro (Coord.). Modelando la ciencia jurídica. Palestra Editores, Lima, 2014, p. 108.

La afirmación del realismo es sugestiva, pero no puede llegarse al extremo de identificar la doctrina con el derecho, pues ello significaría que cualquier opinión teórica, por más desdichada que fuese, inmediatamente sería considerada potencialmente como enunciado normativo, lo cual es inaceptable en el Estado Constitucional de Derecho. En tal caso, se confunde la potestas (poder) con la auctoritas (autoridad moral o prestigio). Una cosa es tener el poder de dictar normas, y otra comentar con solvencia esas mismas normas, sea con fines pedagógicos, reformadores o interpretativos.

7 BARBERIS, Mauro. Introducción al estudio del Derecho. Palestra Editores, Lima, 2015, p. 84.

8 “No creo incurrir en ninguna exageración al afirmar que la teoría del Derecho más desarrollada del siglo XX es la analítica. En mi opinión, ese mayor desarrollo supone también un juicio de valor positivo: la iusfilosofía analítica ha hecho más en favor de la comprensión de los fenómenos jurídicos que cualquier otra dirección del pensamiento del siglo XX”: ATIENZA, Manuel. “Hermenéutica y filosofía analítica en la interpretación del Derecho”. Ob. cit., p. 69.

La filosofía analítica en el Derecho busca la claridad del lenguaje jurídico para facilitar la comprensión entre los actores, con alcances pragmáticos; pero tal finalidad no puede igualarse con la pretendida por la dogmática jurídica, que persigue alcanzar soluciones jurídicas que sean verdades absolutas, aplicables en todo sistema legal, más allá del tiempo y el espacio. Eso es un error de perspectiva porque el Derecho no es un fenómeno natural, ni universal, ni ontológico. Así, “en definitiva, podría decirse que lo que une hoy a los (ius) filósofos analíticos no es ni una ideología ni una concepción sustantiva de la filosofía, sino exclusivamente un método, entendido como una serie de instrumentos teóricos que pueden ser usados para propósitos distintos”: Ibídem, p. 72.

9 MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de Direito Civil. Ob. cit., Tomo I, p. 669.

10 NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 110: “el acreedor suele otorgar el crédito en base a la información registral disponible que indica la situación jurídica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realización de operaciones contractuales, sin necesidad de desconfiar en demasía y exigir garantías. Sobre la base de esta misma información traba el embargo”. En la misma línea: RONQUILLO PASCUAL. “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica. N° 109, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009, p. 86.

11 Suscrita por los magistrados Almenara Bryson, Tello Gilardi, Rodríguez Chávez, Cunya Celi y Calderón Puertas (ponente).

12 La sentencia consta de 19 páginas (texto original), que en la práctica repite los mismos argumentos antes citados: “10.12 (…) cuando el embargo se encuentra inscrito, no tiene por qué perjudicarse al diligente que se vale de los principios de publicidad y legitimación registral para cautelar su acreencia, esto es, la parte que es acuciosa en el cobro de sui crédito y se asiste de los datos que le proporcionan los registros públicos, no puede ser preterida para favorecer al negligente titular de un derecho real que no supo cautelarlo; ni mucho menos pueden desdeñarse las inscripciones registrales que han sido establecidas precisamente para asegurar el tráfico económico”.

13 Todos, en la doctrina procesal, están de acuerdo en que el embargo no es derecho, sino actividad procesal destinada a individualizar bienes concretos del deudor con el fin de afectarlos a su realización forzosa y subsiguiente pago de la obligación al acreedor. Por todos: MORENO CATENA, Víctor. La ejecución forzosa. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 219: “el embargo no es derecho”.

14 Los derechos subjetivos viven en el plano de las relaciones vitales que surgen en la comunidad, pero con una expresión o connotación jurídica, por lo que su finalidad es originar ventajas o prerrogativas frente a deberes o situaciones de mera pasividad, siempre en concordancia con el bien común. Esta interrelación social y jurídica puede mantenerse en el ámbito del cumplimiento espontáneo, basado en la conciencia del deber, empero, es fácil advertir que tal visión de las relaciones humanas no es realista, pues la lucha constante por los bienes de la vida hace frecuente que los derechos sean negados, rechazados o desconocidos, por lo que el ordenamiento jurídico, para no venir a menos, necesita que estos derechos sean objetos de tutela, es decir, protegidos a través de mecanismos destinados a su protección y reconocimiento. Así: DI MAJO, Alfredo. La tutela civile dei diritti. 3ª edición, Giuffrè Editore, Milán, 2003, p. 1. ¿Dónde se dice que el juez crea derechos que no existen?

15 “El tribunal está investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no puede extender más allá su actividad. Consiguientemente, y por ejemplo, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposición sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podrá hacerlo el tribunal, siendo en caso contrario esos actos nulos o anulables”: MONTERO AROCA, Juan. “El proceso de ejecución”, en Íd., GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTÓN REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. Tomo II, 16ª edición, Titant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 515.

16 Es famosa la frase de Voltaire, durante la ilustración francesa: “no creo en nada de lo que dices, pero lucharé para que tengas derecho a expresarlo”.

17 Suscrita por los magistrados Almenara Bryson, Tello Gilardi, Rodríguez Chávez, Cunya Celi y Calderón Puertas (ponente).

18 Por lo demás, todos los Códigos Civiles del mundo reconocen la distinción entre derechos reales y personales, e incluso se admite en el Common Law, con otras denominaciones. Por tal motivo, resulta inaceptable la unificación de ambos tipos de derechos, pues, en tal caso, la propiedad sobre un inmueble sería lo mismo que el crédito de suma dineraria, y, siendo ello así, ¿por qué no empezamos a inscribir los créditos dinerarios en el registro? En tal caso, que los magistrados de la Corte empiecen a explicar cómo puede poseerse un crédito, cómo puede ganarse por usucapión un crédito, cómo se aplica la accesión a los créditos, y cómo opera la “destrucción de un crédito” para extinguirlo, pues todas esas figuras se aplican a los derechos reales; pero si estos son iguales a los personales, entonces también se les aplica. Nos gustaría escuchar o leer las respuestas.

Es importante, y valiente, la aportación de RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “Los derechos reales: una visión sociojurídica”. En: VV.AA. Estudios críticos sobre el Código Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 548-549, cuando en forma enérgica y documentada, no común en nuestro medio, dice: “La diferencia entre los derechos reales y los derechos obligacionales (creditorios, personales) datan de la lex Poetelia papiria de nexis (año 326 a.n.c.), momento en que desapareció la prisión por deudas; en adelante, en caso de incumplimiento, solo responderá el deudor con su patrimonio. Nace aquí el concepto de obligación. (…) La confusión entre un derecho real y uno personal u obligacional a nivel de los magistrados, creemos que se debe a la deficiente formación que estos reciben en las facultades de derecho de las respectivas universidades donde estudiaron”. El problema, conforme se observa, no comprende solo a los magistrados.

19 “Pero si se trata de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude la segunda parte del artículo, tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal, y además porque el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal. Tomando en cuenta esto, la última parte del artículo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal, la preferencia será otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del derecho común, como si el derecho registral para estos efectos no existiera. Así, por ejemplo, quien embarga un inmueble, no convierte su derecho de crédito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El crédito seguirá siendo, a pesar de la inscripción, un derecho personal. Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podrá hacer valer su derecho de embargante, contra quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad. El embargante no podrá hacer uso de su derecho porque esa es la solución que nos otorga el derecho común, cuando nos dice que los bienes que deben ser materia de embargo son aquellos de propiedad del demandado. Este es un caso de enfrentamiento entre el titular de un derecho real y uno de un derecho personal, en que por aplicación del derecho común resulta victorioso el titular del derecho real”: BIGIO CHREM, Jack. Exposición de motivos oficial del Código Civil. Cultural Cuzco, Lima, 1998, pp. 224-225.

20 “Así, entendida la ejecución como aquella actividad jurisdiccional o administrativa a través de la cual se hace efectiva la responsabilidad patrimonial universal mediante su concreción sobre un bien o derecho determinado, la realización de su valor en cambio y la aplicación del producto obtenido a la satisfacción del acreedor, cabe considerar el embargo, con carácter general, como aquel acto de carácter judicial o administrativo, integrado en un procedimiento de ejecución o de apremio administrativo, a través del cual, y una vez desentendido el requerimiento de pago realizado al deudor, concreta sobre bienes o derechos determinados del mismo la responsabilidad patrimonial universal que vincula su patrimonio al cumplimiento de sus obligaciones, de forma que el valor realizable en cambio del bien o derecho embargado, quede directa o inmediatamente sujeto a la satisfacción del importe de la obligación”: ARNÁIZ RAMOS, Rafael. “La anotación preventiva de embargo en la ley española de enjuiciamiento civil”. En: Actualidad Jurídica. N° 98, Lima, enero de 2002, pp. 60-61.

21 “3. Al respecto se observa que la resolución cuestionada se encuentra adecuadamente motivada, pues la Sala Suprema ha fundamentado debidamente la aplicación del derecho común por parte de las instancias inferiores en concordancia con lo establecido por el artículo 2022 del Código Civil, toda vez que se encontraban ante dos derechos de distinta naturaleza, por lo que se ha hecho prevalecer el derecho real de propiedad frente al derecho personal de crédito, sustentados en la aplicación del artículo 949 del código citado”.

22 “213. Se ha probado que fueron incautadas las pertenencias que el señor Daniel Tibi tenía en su poder al momento de su detención (…) El Estado no ha controvertido este hecho, sino señaló que cuando el juzgado solicitó al señor Tibi la demostración de la ‘preexistencia y propiedad’ de los bienes incautados, lo único que este hizo fue sostener que en autos constaba la propiedad de tales bienes. Según el Estado, esto no es suficiente para demostrar la propiedad conforme a derecho. (…). 215. La legislación ecuatoriana dispone que los bienes incautados a un detenido le serán restituidos, cuando así lo disponga el juez. En el presente caso, existe una decisión judicial que ordenó la devolución de los bienes del señor Tibi, que no ha sido ejecutada a pesar de haber transcurrido casi seis años desde que fue emitida. (…). 217. En el presente caso, el señor Tibi se hallaba en una posesión no controvertida de los bienes al momento de su detención. Dicha posesión fue documentada por un agente estatal cuando levantó la correspondiente acta. 218. Es generalizada la admisión de que la posesión establece por sí sola una presunción de propiedad a favor del poseedor y tratándose de bienes muebles vale por título. Esta Corte considera que el artículo 21 de la Convención protege el derecho de la propiedad en un sentido que comprende, entre otras cosas, la posesión de los bienes. 219. Por lo que toca al automóvil que conducía al señor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble registrable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretende tener algún derecho sobre el bien. En el presente caso no consta que persona alguna haya reclamado la propiedad del automóvil que se encontraba en poder del señor Tibi, por lo cual no debería presumirse que no le pertenecía dicho bien. En consecuencia, era procedente respetar la posesión que ejercía. 220. En suma, los bienes incautados al señor Tibi, al momento de la detención, se encontraban bajo su uso y goce. Al no serle devueltos, se le privó de su derecho a la propiedad. El señor Tibi no estaba obligado a demostrar la preexistencia ni la propiedad de los bienes incautados para que estos le fueran devueltos”.

La Corte define magistralmente el registro declarativo en cuanto el propietario no necesita la inscripción para ser reconocido como tal; por el contrario, el registro adquiere relevancia cuando un propietario se enfrenta a un tercero que también reclama un derecho sobre el bien; por tanto, se encuentran dos titulares en conflicto; por lo que el registro, solo en ese caso, se convierte en criterio de preferencia entre ambos; pero el embargo no es un “derecho”, sino una medida ejecutiva urgente dictada sin contradictorio, sin certeza y sin cognición sobre la propiedad del bien afectado.

23 Esclarecedora cita de Gómez de la Serna, que se hace en el interesante artículo de: GORDILLO CAÑAS. “El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo LVII, Fascículo II, Madrid, abril-junio de 2004, pp. 530-531.

24 ROCA SASTRE, Ramón María; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. Tomo VII, 9ª edición, Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 483.

25 “La protección del registro se limita a las adquisiciones negociales”: WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez Rosado. Tomo II, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 1078.

No es el único, pues toda la doctrina germana se muestra conforme con esta conclusión. Por ejemplo: “Queda al margen de la fe pública todas las adquisiciones realizadas por la vía ejecutiva, puesto que aquella se contrae a velar por la seguridad del tráfico voluntario (…) Como se dice acertadamente en el Protocolo que acompaña a la segunda revisión del proyecto de Código (exposición de motivos), el acreedor puede hacer efectivos sus créditos sobre los bienes del deudor, pero nunca sobre aquellos que ya han pasado a manos de otro”: NUSSBAUM, Arthur. “Tratado de Derecho Hipotecario Alemán”. Traducción de Wenceslao Roces. En: Revista de Derecho Privado. Madrid, 1929, p. 45.

¿Qué dicen los extremistas frente a las contundentes afirmaciones de la doctrina que ellos idolatran? Nada. Ni una sola palabra. Están mudos.

26 STC N° 0008-2003-AI/TC: “Establecido en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, (la libertad de contratar) se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial”.

27 “La libertad de contratar, por lo tanto, no es otra cosa que la posibilidad de que los particulares decidan libremente sobre su patrimonio, determinando con la misma libertad el contenido de sus convenios y si mayor peligro de la intervención del Estado, que no sea para proteger los acuerdos”: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Comentario del artículo 62”. En: Íd. (Dr.). La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 106.

28 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC: “Tal derecho garantiza, prima facie: i. Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante. ii. Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual”.

29 La libertad de contratación está compuesta por dos libertades: de contratar y la contractual. Por la primera, toda persona puede celebrar o no un contrato, así como determinar con quién contrata. Por la segunda, las partes pueden determinar el contenido del contrato, lo que comprende decidir el tipo contractual, la forma, la jurisdicción y el objeto. Así: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Libertad de contratar”. Ob. cit., p. 257.

30 STC Exp. N° 0004-2004-AI/TC: “Estos elementos (la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, la potestad para elegir el co-celebrante y para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual) constituirían en abstracto el contenido mínimo o esencial de la libertad contractual. Desde esta perspectiva, no formaría parte de dicho contenido el medio de pago a través del cual la obligación contenida en el contrato debe cumplirse”.

31 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC: “Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público”.

32 Por lo demás, seguimos esperando que se explique cómo el acto procesal dictado por un juez, sin cognición, sin contradictorio, con meros datos superficiales, con la versión unilateral del acreedor, puede constituirse un “derecho inatacable” que deroga la propiedad ajena. Es inadmisible que una medida cautelar (provisoria, sumaria, sin derecho de defensa) tenga la virtualidad de despojar de un derecho constitucional y humano, máxime cuando el proceso ejecutivo, en el cual se traba el embargo, solo sirve para liquidar bienes, no para declarar derechos; por tanto, si la sentencia ejecutiva no declara la propiedad, ni quién es el propietario, menos podría hacerlo una medida cautelar o ejecutiva.

33 STC Exp. N° 05614-2007-AA/TC: “este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: a) un derecho pleno, en el sentido de que le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos; y, b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política”.

34 La constatación de un texto que se funda en el Derecho Constitucional, sin citar obra alguna de esa materia, puede verse en: NINAMANCCO CÓRDOVA. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Ob. cit., pp. 7-150. Tampoco cita un solo libro de Derecho Constitucional: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 7-286.

35 Según Emilio Betti: “el reconocimiento de la autonomía privada por parte del ordenamiento jurídico, configura esencialmente un fenómeno de recepción, por el cual, el reglamento prescrito por las partes a sus propios intereses en las relaciones recíprocas, viene asumido en la esfera del derecho, y elevado, con oportunas modificaciones, a precepto jurídico”: Cit. MAZZAMUTO, Salvatore. “Libertà contrattuale e utilità sociale”. En: SALVI, Cesare (Dr.). Diritto Civile e principi costituzionali europei e italiani. Giappichelli Editore, Turín, 2012, p. 175.

36 El embargo es acto procesal que obviamente no modifica la naturaleza del crédito, que se caracteriza, como única garantía, por la responsabilidad patrimonial del deudor, o sea la exposición de bienes de este al poder de ejecución del acreedor, pero no abarca bienes de terceros, por más apariencia que hubiese. Esta es una poderosa diferencia entre el crédito personal (puramente obligatorio) y el crédito real (que vincula un derecho real). Por supuesto que el extremismo calla en todos los idiomas sobre este fundamental tema.

37 En este espejismo incurre TORD VELASCO, Álvaro. “Tercería de propiedad sobre bienes inmuebles inscritos”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. N° 61, Lima, 3 de marzo de 2014, p. 34: “Cabe señalar que el nuevo propietario tiene todas las herramientas para tomar sus precauciones al inscribir su propiedad (si el bien es registrable) (…). Si el propietario no toma estas precauciones y el anterior propietario grava el bien o es embargado por un acreedor de buena fe, este último no debería ser afectado”. En este párrafo hay varios errores, pero fundamentalmente que el “acreedor” de buena fe se refiere al embargante, pero el embargo es un acto procesal ejecutivo (hecho procesal), por más buena fe que se tenga, no puede hacer adquirir hechos sustanciales.

38 Lo curioso es que la sociedad moderna se basa en el consumismo, esto es, en adquirir bienes superfluos o que no siempre son necesarios, para lo cual se ofrecen créditos a diestra y siniestra (con llamadas telefónicas, incluidas), a sola firma, con desembolso inmediato, para comprar autos, paquetes turísticos, estudios y demás, por lo cual los bancos, con el apoyo de la técnica de mercadeo, inducen al consumidor a obtener créditos, muchas veces innecesarios, carísimos, con poca información; por lo que las entidades financieras, en lugar de asumir su corresponsabilidad en haber otorgado malos préstamos, y afrontar el riesgo de la insolvencia del deudor, ahora pretenden eludir su culpa, olvidarse de su propio negocio basado en el riesgo del crédito personal para cobrar intereses exorbitantes, mediante el aprovechamiento indebido de la apariencia registral, cuando en su momento al acreedor no le interesó el registro, y en forma deliberada concedieron préstamos sin referencia a bienes para lucrar en mayor medida. Es decir, luego de asumir el riesgo de la insolvencia del deudor, compensado con intereses exagerados, ahora, cuando se concreta el riesgo, la entidad financiera busca evadir su propio negocio, utilizando el registro sobre bienes cuando los bienes no le importaron en lo absoluto al momento de otorgar el crédito.

39 La falta de inscripción de los propietarios, muchas veces, no se debe a la negligencia individual, sino a un problema estructural del Estado, vinculado con el complejo y oneroso acceso a la formalidad, que exige cumplir regulaciones municipales (licencias), administrativas (permisos y autorizaciones), registrales (matriculación, tracto sucesivo), tributarias (pago de impuestos), civiles (cláusulas y condiciones específicas), formales (escritura pública) y de costos directos (tasas). Es conocido que el registro peruano es uno de calificación rigurosa y estrictamente formalista, como lo ha reconocido en forma reiterada el propio Tribunal Registral, por lo que el acceso a la inscripción es complicado. En efecto, entre otras muchas, la Resolución N° 682-2012-SUNARP-TR-T de fecha 14/11/2012, señala que la calificación del registrador es un “examen riguroso de la legalidad de los títulos”; por lo tanto, la inscripción es un resultado difícil, y no sencillo. A confesión de parte, relevo de pruebas.

40 “¿Hasta cuándo se permitirá en el Perú que los bancos sigan cobrando una de las tasas de intereses más altas de la región por el uso de tarjetas de crédito? Según el sitio web: <www.comparabien.com.pe> la tasa efectiva anual promedio (TEA) en el mercado es de entre 40 y 50 por ciento; la tasa de interés más alta es de la tarjeta de crédito clásica del Banco Ripley con una TEA máxima de 110 %. Y esta se eleva si nos remitimos a la tasa de costo efectivo (TCEA) que incluye todos los costos de un préstamo, como intereses, comisiones, portes, etc. Si comparamos tales datos con países vecinos como Chile, donde la TEA máxima es 50.28 % del Banco de Chile, y Colombia, en la que la TEA máxima es de 28.96 % del Banco de Bogotá; nos damos cuenta de que existe una gran brecha”: LA LEY. “Contra las tasas abusivas”. N° 13, Lima, julio de 2015, p. 9.

41 No hay peor ciego que el que no quiere ver: los créditos se pagan con caja, con flujos, no con inventarios (activos). En la misma línea de ideas se dice que las entidades, para conceder un crédito, tienen en cuenta criterios, tales como la estabilidad laboral –que le permita al deudor obtener ingresos permanentes–, la probada capacidad de ahorro –demuestra los excedentes, y que no vive “al día”–, la confianza que genera el cliente –historia financiera positiva–, el bajo nivel de endeudamiento –no excederse–, y hasta la finalidad del préstamo –para evitar despilfarros con deudas superfluas o inútiles– <www.consumer.es/web/es/economia_domestica> (consulta: 12 de diciembre de 2014). Asimismo, el estudio realizado por Economist Intelligence Unit (EIU) denominado “Microscopio Global” (6ª edición) (<www.ipe.org.pe/comentario-diario/07-10-2013/por-que-somos-los-campeones-mundiales-de-las microfinanzas>. Consulta: 19 de diciembre de 2014), señala que el Perú tiene el entorno más favorable para los microfinanzas por “una adecuada supervisión (de la SBS), y la existencia de centrales de riesgo sólidas en el país”, lo cual implica que el crédito depende de los historiales crediticios (monto de deudas, obligaciones impagas, etc.), pero no de bienes concretos, pues eso no garantiza el reembolso, y menos todavía podría tomarse en cuenta “bienes ajenos al deudor”. Es decir, mientras los expertos señalan que nuestro país tiene el entorno más favorable pare el crédito personal en el mundo; empero, aparece un grupo de diletantes que sostiene la necesidad de quitarles lo suyo a los propietarios como único mecanismo “eficaz” para “incentivar el crédito”. Por favor, ese argumento es totalmente absurdo.

42 El crédito de consumo ha aumentado en nuestro país, ampliándose a los hogares de menores ingresos que antes nunca tuvieron acceso formal, pero ello se debe al crecimiento de la economía que ha logrado que esas personas cuenten con empleo estable que les permite obtener ingresos permanentes. Así: <www.ipe.org/comentario-diario/28-4-2014/la-verdad-sobre-el-credito-de-consumo> (consulta: 19 de diciembre de 2014). El tema es el flujo, generado por el empleo estable, y no por los activos.

43 Es terminante la siguiente frase para acreditar que el otorgamiento del crédito se basa en flujos constantes: “Lo relevante para la supervivencia de la empresa es que genere dinero”: PÉREZ-CARBALLO VEIGA, Juan F. Diagnóstico económico-financiero de la empresa. ESIC Editorial, Madrid, 2010, p. 53.

44 No debe olvidarse que el análisis económico de las instituciones sociales debe tomarse con reservas, pues los filósofos han demostrado la precariedad de sus premisas. Por ejemplo: “La visión económica de la sociedad reduce la vida social a las actividades económicas, o sea, a la producción e intercambio de bienes. No niega que haya actividades biológicas, culturales o políticas, ni las considera insignificantes. Pero sostiene que todas ellas son, ya inmediatamente, ya en última instancia, económicas: que todo lo hacemos, en definitiva, para beneficiarnos económicamente. (…)”, lo que se considera falso pues “la mayoría de la gente no intenta maximizar sus ganancias sino sobrevivir y progresas aun a costas de sacrificios en los beneficios inmediatos”: BUNGE, Mario. Cápsulas. Gedisa Editorial, Barcelona, 2008, pp. 136-137. Empero, el problema es mayor cuando se usa el razonamiento económico sin tener el más mínimo conocimiento de economía, como ha quedado demostrado en el texto principal.

45 Para desmentirlos basta citar el siguiente párrafo revelador: “A lo largo de toda la evolución del riesgo crediticio y desde sus inicios el concepto de análisis y criterios utilizados han sido los siguientes: desde principios de 1930 la herramienta clave de análisis ha sido el balance. A principios de 1952, se cambiaron al análisis de los estados de resultados, lo que más importaban eran las utilidades de la empresa. Desde 1952 hasta nuestros tiempos el criterio utilizado ha sido el flujo de caja. Se otorga un crédito si un cliente genera suficiente caja para pagarlo, ya que los créditos no se pagan con utilidad, ni con inventarios, ni menos con buenas intenciones, se pagan con caja” <www.gestiopolis.com/recursos5/docs/fin> (consulta: 12 de diciembre de 2014). Por su parte, en la misma página se agrega la opinión de Lawrence J. Gitman en: Fundamentos de Administración Financiera, quien señala que las principales variables para otorgar un crédito son la reputación y la capacidad de pago. Por lo primero, se analiza el historial de pagos; y, por lo segundo, la posibilidad del solicitante para reembolsar los créditos. “El analista de crédito centra su atención, sobre todo, en las dos primeras (reputación y capacidad), porque representan los requisitos básicos para la concesión del crédito”. Solo en cuarto lugar se estudia la garantía colateral, pero vale aclarar que en el caso de un crédito personal, ni siquiera existe colateral de por medio, por lo que este no entra en el análisis del riesgo, o se le hace como mera o simple referencia, pues lo determinante es las condiciones del prestatario (ingresos, historia, etc.).

46 Es más, un informe reciente da cuenta que, en el Perú, las deudas por tarjetas de crédito han aumentado significativamente en el mercado de los menores de 25 años, para lo cual las entidades financieras evalúan el nivel de las remuneraciones de los jóvenes, por lo que el que tiene un sueldo de S/. 2,000 puede recibir una línea de crédito de S/. 5,000. Así: Diario EL COMERCIO. “Las deudas con tarjetas crecen más entre los menores de 25 años”, Lima, 19 de diciembre de 2014, p. B-3.

47 DE SOTO, Hernando. El misterio del capital. Grupo Editorial Norma, Lima, 2009, p. 90.

48 NINAMANCCO, Fort. “Embargo inscrito versus propiedad no inscrita”. En: VV.AA. Estudios Críticos sobre el Código Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 642.

49 El gran sociólogo –también jurista– LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Traducción de Javier Torres Nafarrate, Editorial Herder, México, 2005, p. 651, narra la irracionalidad que se producía entre los comerciantes de la Edad Media, cuando el forastero, que en realidad carecía de derechos, podía ser responsabilizado por las deudas de sus coterráneos. El problema es que esa irracionalidad pretende introducirse como doctrina jurisprudencial en nuestro país.

50 STC Exp. N° 05614-2007-AA/TC: “4. El derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una estrecha relación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad económica que tiene toda persona en el Estado social y democrático de derecho. El derecho de propiedad garantiza la existencia e integridad de la propiedad (corporal o incorporal) para el propietario, así como la participación del propietario en la organización y desarrollo de un sistema económico-social. De ahí que en el artículo 70 de la Constitución se reconozca que el derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza”.

51 Sobre este punto en concreto puede verse: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Corte Suprema despoja a los propietarios por deudas de terceros afectando el derecho humano a la vivienda adecuada”. En: Gaceta Constitucional. N° 85, Lima, enero de 2015, pp. 181.188.

52 Para mayores detalles, sobre la imposibilidad de que el embargo sea considerado “derecho”, puede consultarse: GONZALES BARRÓN, Gunther y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Embargo, tercería y remate judicial de inmuebles. Jurista Editores, Lima, 2014.