Construyendo la definición de variaciones en el contrato de obra
Walter VÁSQUEZ REBAZA*
TEMA RELEVANTE
El autor destaca la ausencia de una definición de “variaciones” en los contratos de obra. Sin embargo, afirma que lo estipulado en el artículo 41.2 de la Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 208 y 209 del Reglamento de Contrataciones del Estado, pueden constituirse en una regla consuetudinaria con aptitud integradora, y pasar a formar parte del estatuto general –de manera subsidiaria– del contrato de obra, en cuanto al concepto de variaciones.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 1771 y 1782.
• Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley Nº 30225 (03/06/2008): art. 41.2.
• Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 (31/12/2008): arts. 207 y 208.
Introducción
El contrato de obra –regulado en el artículo 1771 y siguientes del Código Civil– es aquel negocio jurídico bilateral (contrato) sinalagmático por el cual el contratista se compromete a ejecutar y entregar un resultado de su actividad al comitente1 a cambio de una retribución económica2.
Uno de los puntos de mayor relevancia en la problemática del mencionado tipo contractual se encuentra configurado por las variaciones, las que también suelen ser denominadas como innovaciones, modificaciones o simplemente cambios.
La regulación típica del contrato de obra consagrada por el Código Civil no establece un concepto legal de variaciones. Sin embargo, el tejido normativo contenido en el referido cuerpo normativo hace referencia expresa a dicha noción en más de un artículo, tal como se aprecia a continuación:
Artículo 1775.- “El contratista no puede introducir variaciones en las características convenidas de la obra sin aprobación escrita del comitente”.
Artículo 1776.- “El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensación por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra”.
En ese sentido, para poder comprender a plenitud la hipótesis de hecho de las normas citadas y aplicar adecuadamente la regulación normativa reservada a esta (así como aquella correspondiente a la legislación sectorial, que revisaremos tangencialmente más adelante), resulta indispensable comprender a plenitud cuál es el alcance real del concepto que nos ocupa.
Adicionalmente a ello, somos de la opinión que una adecuada definición de variaciones resulta relevante porque repercute directamente: i) en el eventual reconocimiento de costos y ampliaciones de plazo a los contratistas por las modificaciones ejecutadas en el marco de sus contratos celebrados; y, ii) en la asignación de riesgos contractuales y costos a las partes de los contratos de obra, puesto que con una noción clara de aquel fenómeno, las partes se encontrarán en posición de conocer, por ejemplo, cuándo resultará necesaria la obtención de una autorización por parte del comitente para realizar ciertas actividades.
En virtud a las razones mencionadas anteriormente, las líneas que expondremos a continuación buscarán proponer una definición de variaciones que resulte compatible con la lógica de nuestro ordenamiento jurídico.
I. Delimitación negativa de la noción de variación
De entrada, debe señalarse que en toda obra la elaboración de los proyectos de ingeniería presenta limitaciones técnicas a las cuales se correlaciona la necesaria existencia de cambios –respecto a lo originalmente planificado– en la etapa de ejecución del proyecto.
En esta línea de ideas, se ha aseverado acertadamente “las variaciones en el curso de la obra, son el único instrumento que permite resolver la inevitable discrasia que se verifica en la actividad cotidiana de construcción entre obra proyectada y realización de la misma, a causa de los límites inherentes a la actividad de proyección”3. Y es que en realidad, que un proyecto se ejecute en su totalidad sin una sola orden de cambio significaría que el diseño, la coordinación y la comunicación tendrían que ser perfectas, situación que –para cualquiera que alguna vez ha estado involucrado en un proyecto de construcción– es claramente imposible4.
Las innovaciones o cambios respecto a lo originalmente proyectado en los contratos de obra, son entonces un acontecimiento absolutamente cotidiano e inclusive necesario en este ámbito, dada la naturaleza de la actividad involucrada. Es ahí precisamente donde radica la importancia que reviste una adecuada definición de dicho concepto, tarea que intentaremos emprender a continuación.
Basándose en la regulación contenida en el Código Civil italiano, un sector de la doctrina especializada ha delimitado en negativo el concepto de variación, buscando individualizar aquellas hipótesis que escapan a dicha figura. Así, dicha opinión –al formularse la pregunta ¿qué cosa no constituye una variación?– ha destacado acertadamente que la noción, objeto del presente trabajo se desenvuelve dentro de dos límites: uno externo y el otro interno5.
En virtud del límite externo, no serán variaciones, aquellos cambios que incidan notablemente en la naturaleza de la obra, al punto que constituyan un contrato nuevo y distinto del original. Dicho de otro modo, no formarán parte de la noción analizada las modificaciones del objeto del contrato de obra que, ya sea por su naturaleza cuantitativa o cualitativa, hayan sobrepasado significativamente el ámbito de la obra inicialmente proyectada, y por ende constituyen contratos ajenos al originalmente celebrado por las partes.
Ejemplo de una modificación que sobrepasa el límite externo y que, por ende, constituye un nuevo contrato y no una variación del convenio original, estaría constituido por la celebración de un contrato de construcción por precios unitarios de una planta industrial, en el cual, el comitente, basándose en el ius variandi estipulado a su favor en el contenido contractual, introduce modificaciones en el proyecto técnico, al punto de ocasionar que el monto total del precio se triplique como consecuencia de un metraje global considerablemente mayor al original.
Conforme al límite interno, la citada opinión sostiene que no constituyen variaciones, aquellos cambios menores que canalizan el desarrollo ordinario de las actividades instrumentales propias de la obra. En este último supuesto, nos encontraremos frente a una actividad de “adaptación ordinaria” e “integración de la prestación debida por el contratista”6, es decir, nos desplazaríamos en el ámbito de las “simples instrucciones”7 impartidas por el comitente. Estas últimas, vendrían a caracterizarse por su previsibilidad genérica y por su levísima y marginal interferencia en el plano de la obra8.
Un ejemplo de instrucción estaría dado por la modificación, ordenada por el comitente, de la secuencia constructiva de cierta actividad, respecto al cronograma aprobado, en vista de la necesaria postergación de aquella tarea a causa de un incumplimiento de un segundo contratista que también se encuentra operando en el sitio donde se ejecuta la obra.
Pasando a otro punto, es de resaltar que tampoco darán lugar a variaciones aquellas actividades desplegadas por los contratistas que, sin generar cambios al alcance del trabajo a su cargo, canalizan la adaptación y desarrollo de la obra. Ello es así en vista de que, por su naturaleza especial, el exacto cumplimiento del contrato de obra se va a terminar de especificar en un momento posterior a su celebración, atendiendo a las necesidades emergentes que se presentan en dicha fase.
De ello se desprende, que en el marco de todo contrato de obra el contratista contará con ciertos poderes unilaterales de especificación de su propia prestación contractual9, los cuales, aunque se desenvuelven dentro de parámetros contenidos en el contrato y sus anexos técnicos, no se encuentran sujetos a la aprobación del comitente ni dan lugar a reconocimiento de costos o ampliaciones de plazo10. Debe precisarse –desde el punto de vista legal– que la existencia de semejantes prerrogativas del contratista, no interfieren con la validez del negocio jurídico, en particular, ni con el elemento de la determinación o determinabilidad del objeto11.
En esta línea, un sector de la doctrina nacional ha destacado que “cuando se trata de obras muy complejas, por lo general, el comitente da una serie de pautas o especificaciones técnicas generales; frecuentemente no muy detalladas y que dan cierto margen al contratista para que ejecute la obra dentro de este marco general”12. En tales escenarios, “se entiende que el contratista tiene libertad para completar las características que faltan, pero siempre dentro del espíritu de lo que buscaban las partes al momento de contratar, y sin contradecir las especificaciones generales ya acordadas. El objetivo será que, además de desenvolverse dentro del marco pactado, la obra cumpla con las funciones y objetivos previstos en el contrato”13.
Como se podrá apreciar, el ejercicio de este poder de especificación unilateral de la prestación contractual a cargo del contratista no dará lugar a una variación, por lo que no deberá aplicarse el conjunto de reglas legales reservadas para tales supuestos. En ese sentido, el ejercicio del mencionado poder no ocasionará una modificación (disminución o incremento) del precio pactado, la ampliación de plazo o la necesidad de concurrencia de autorización del comitente para su realización, tampoco implicará un traslado del riesgo técnico de su ejecución a la esfera de este último, como sí ocurrirá en las supuestas variaciones técnicamente defectuosas cuyo diseño es de autoría del comitente.
Por otra parte, debe ponerse de manifiesto, que no constituyen variaciones las –así denominadas– actividades de remediación del contratista, que no son otra cosa que trabajos ajenos al proyecto original, que deben ser efectuados en cumplimiento de la obligación del contratista, la cual es de subsanar las complicaciones o los vicios14 en la obra, de conformidad con el artículo 1782 del Código Civil15.
Tampoco formarán parte del concepto que nos ocupa, aquellos trabajos que materialicen prestaciones contractuales asumidas por el contratista, con base en la legislación aplicable (como lo serían los riesgos relativos a eventos de caso fortuito o fuerza mayor temporal o parcial) o al contenido del contrato. De esta manera, no recaerían en la categoría de interés, el cambio del recubrimiento de tuberías fabricadas por el contratista sobre cuya superficie se presentó óxido de manera prematura y sobre las cuales existía una garantía de funcionamiento; o las actividades de reconstrucción de la infraestructura portuaria, afectada de un terminal, como consecuencia de mareas anómalas que si bien podrían constituir una causa no imputable, no generan la extinción del contrato por no afectar en el caso concreto de manera total o sustancial a la obra.
Finalmente, reviste interés apreciar que cualquier eventual contrato o negocio jurídico unilateral modificativo de un contrato de obra ya celebrado, no configura una variación. Así, por ejemplo, no formará parte de dicho concepto, una modificación contractual que determine un cambio que introduzca una lista de subcontratistas autorizados, o aquella modificación que incluya un mecanismo de resolución de controversias que contemple un convenio arbitral, cuando originalmente existía un vacío contractual en ese aspecto, el cual determinaba que sea el órgano judicial quien cuente con la competencia para conocer el potencial conflicto inter partes.
De esta manera, entre las nociones de variación y negocio jurídico modificativo del contrato de obra, existe una relación de género-especie. Mientras una variación necesariamente es el resultado de un negocio modificativo del contrato primigenio, no todo negocio modificativo de este último da lugar a una variación.
II. Definiciones de variación (o ausencia de las mismas) en los modelos jurídicos comparados
Es preciso señalar que, a diferencia de la mayoría de las categorías lógicas existentes en el Derecho Civil, los principales Códigos Civiles europeo-continentales carecen no solo de una definición legislativa, sino también de un tratamiento orgánico de la noción materia del presente trabajo en lo relativo a la regulación típica de los contratos de obra.
No obstante ello, un cuerpo normativo ajeno a las codificaciones tradicionales, y que encarna la costumbre en el ámbito de la contratación internacional en materia de ingeniería y construcción, nos puede otorgar luces sobre el aludido punto. Nos referimos al Libro Rojo [Redbook] elaborado por la International Federation of Consulting Engineers (en adelante, “FIDIC”), que es un estatuto dedicado a los contratos de construcción con ingeniería diseñada por el comitente. En efecto, la mencionada compilación de normas técnicas, en la parte pertinente de la Cláusula 13.1 [Right to vary], señala lo siguiente respecto a las variaciones [variations]16:
Las variaciones pueden contener:
a) Cambios a las cantidades de cualquier partida de trabajo incluida en el contrato (sin embargo, tales cambios no necesariamente constituyen una variación),
b) cambios a la calidad y otras características de cualquier partida de trabajo,
c) cambios a los niveles, posiciones y/o dimensiones de cualquier parte de los trabajos,
d) reducción de cualquier trabajo, si no es para que sea ejecutado por otros,
e) cualquier trabajo adicional, planta, materiales o servicios necesarios para los trabajos permanentes, incluyendo cualquier prueba de culminación que esté relacionada, perforaciones y cualquier otro trabajo de exploración o de prueba, o
f) cambios a la secuencia constructiva de ejecución de los trabajos.
El contratista no llevará a cabo ninguna otra alteración y/o modificación a los trabajos permanentes, a menos que el ingeniero ordene o apruebe dicha variación.
A nuestro juicio, la noción de variación contenida en el Libro Rojo [Redbook] de FIDIC, al encarnar la costumbre o buenas prácticas profesionales en el ámbito de la construcción e ingeniería internacional, debe ser tenida de cara a la elaboración de una definición sobre la categoría objeto de estudio en nuestro país.
III. Las variaciones en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento
En el marco del ordenamiento jurídico nacional, encontramos que la definición objeto del presente trabajo se encuentra presente en el artículo 41.2 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), tal como se puede apreciar a continuación:
Artículo 41.2.- “Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes serán aprobados por el titular de la entidad (…) (el resaltado es nuestro).
Dicho dispositivo se ocupa de lo que denomina “prestaciones adicionales” (hipótesis claramente subsumible en la noción de variación, pero que como veremos no agota su contenido), las cuales, según una reciente opinión constituyen una típica manifestación del ius variandi propio de los contratos administrativos17.
Como podrá apreciarse, el artículo 41.2 dispone que no cualquier cambio del contrato de obra puede dar lugar a un adicional. Para que se verifiquen tales supuestos, la modificación deberá encontrarse dentro de ciertos límites cuantitativos –un rango porcentual máximo de 15% para el incremento del precio contractual original– y cualitativos (direccionamiento hacia la obtención de la finalidad del contrato original18).
Sin embargo, el antedicho enunciado normativo determina ciertos supuestos de excepción, los cuales hacen referencia a los adicionales de obra, los que podrán ser incluso mayores a 15% del monto original del contrato:
“Artículo 41.2.- (…) “En el supuesto de que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del Expediente Técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el segundo párrafo del presente artículo y hasta un máximo de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el titular de la entidad puede decidir autorizarlas. Para ello se requiere contar con la autorización del titular de la entidad, debiendo para la ejecución y el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios. En el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha autorización se emite previa al pago. La Contraloría General de la República cuenta con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad” (el resaltado es nuestro).
Por su parte, el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”), en sus artículos 207 y 208 concibe casos excepcionales en los que la Ley permite que se supere el límite del 15% del monto del contrato original para la contratación de adicionales de obra, siendo que incluso en tales escenarios los referidos adicionales, no podrán superar bajo ninguna circunstancia el 50% del referido monto. En esta hipótesis, si la entidad supera el límite para la contratación excepcional de los adicionales19, se producirán las siguientes consecuencias legales: la resolución contrato de obra celebrado entre la entidad y el contratista, la convocatoria de un nuevo proceso por el saldo de obra por ejecutar y las eventuales responsabilidades que pudieran corresponder al proyectista.
Se desprende entonces del tenor de nuestra propia regulación sectorial, que los parámetros impuestos por la Ley y el Reglamento delimita el ámbito dentro del cual subsistirá el contrato original (ampliado), y aquel otro en el que la introducción de cambios ocasionará la existencia de un nuevo contrato. El primero de los supuestos corresponde a una hipótesis de variación, en sentido técnico-jurídico.
Dicho de otra manera, si bien las referidas normas no lo señalan de forma expresa, todo cambio que sobrepase los límites cuantitativos y cualitativos explicitados por la norma, excederá inevitablemente la noción de variación y pasará a constituir, en caso sea aceptado por el contratista, un nuevo contrato de obra, lo cual se aprecia con claridad en la disposición del Reglamento que hace necesaria una convocatoria a un proceso de licitación distinto por el saldo de la obra a ejecutar.
En caso se hubiese dado lugar a la conclusión de un nuevo contrato que sustituya al contrato de obra original, al haberse omitido un procedimiento regular para la selección del postor ganador, este último adolecerá de nulidad en vista de que su causa sería ilícita por violación de normas de orden público. Como se puede apreciar, se trataría a todas luces de una situación que reviste no poca gravedad.
A nuestro criterio, los límites cuantitativos (porcentajes referenciales para las ampliaciones y reducciones del contrato original) y cualitativos (direccionamiento hacia la finalidad común del contrato original) contenidos en la Ley y en el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, podrían tener cierta incidencia en el estatuto general de la obra privada.
Evidentemente, ello no podría ser el resultado de una integración del estatuto orgánico del contrato de obra contenido en el Código Civil, pues aceptar que una norma especial (y de jerarquía normativa inferior, en el caso del Reglamento) pasa a formar parte del estatuto general con rango de ley, implicaría subvertir de manera inaceptable los principios de especialidad y de jerarquía normativa. Sin embargo, no parecería erróneo considerar que en la actualidad, ante la insuficiencia y falta de versatilidad de la regulación típica del contrato de obra, contenida en el Código Civil, muchas reglas de la obra pública, en razón a su aplicación generalizada, repetitiva y que a los ojos de una comunidad determinada –para la que semejante regulación resulta relevante– configura una prescripción normativa, han pasado a convertirse en usos normativos o costumbre20.
En ese sentido, consideramos que nada impide que el criterio contenido en la Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (siempre y cuando sean leídos en forma armónica), en lo relativo a los límites cualitativos y cuantitativos de la noción de variaciones, pueda ser convertido en una regla consuetudinaria con aptitud integradora, y de esta manera pase a formar parte del estatuto general –de manera subsidiaria, sin duda– del contrato de obra. Ello desde luego no debe llevar a pensar que se trata de los únicos criterios existentes para delimitar el concepto de variación, pues la autonomía privada en el contrato de obra también encuentra competencia en este ámbito.
IV. Hacia una noción de variaciones en el contrato de obra compatible con el ordenamiento jurídico-nacional
A la luz de lo antes mencionado, es pertinente exponer la noción de variaciones del contrato de obra que nos parece convincente sin perder de vista –qué duda cabe– su compatibilidad con el espíritu del ordenamiento jurídico-nacional.
En nuestra opinión, semejante categoría se encuentra compuesta por aquellos contratos o negocios jurídicos unilaterales modificativos21 que, sin ocasionar una novación obligacional22, provocan cambios que se desenvuelven fuera del alcance original de los trabajos del contratista y que inciden: i) en el objeto del contrato de obra (es decir, la utilidad programada del conjunto de actividades del contratista); ii) en las modalidades de ejecución del contrato de obra23; y/o iii) en el cronograma de ejecución de la obra.
Ejemplo de lo primero sería el incremento de las dimensiones de un muelle o del asfaltado de una infraestructura vial. Ejemplo de lo segundo, una estipulación según la cual cierto tramo de la misma obra será ejecutada empleando métodos mecánicos y ya no mano de obra, como se convino originalmente. Finalmente, un supuesto de modificaciones al cronograma estaría dado por la aceleración o desaceleración convencional de las actividades de degrado a cargo del contratista, con la finalidad de que su comitente pueda a su vez cumplir los plazos que su cliente le ha fijado.
Para ser tales, las variaciones deben desenvolverse dentro de límites externos. Ello quiere decir que los cambios introducidos no podrán sobrepasar cuantitativamente, de manera extremadamente significativa la cantidad de la obra programada originalmente, lo cual podría ser valorado teniendo como estándar los rangos porcentuales establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado en caso se constituyen como usos normativos (costumbre), sin perjuicio del contenido y circunstancias particulares de cada contrato individual. Asimismo, los límites externos determinan que la variación técnicamente entendida deberá ser necesariamente compatible con la causa concreta o finalidad programada del contrato de obra originalmente celebrado.
Del mismo modo, las variaciones en sentido estricto deben enmarcarse dentro de lo que hemos optado por denominar límites internos, es decir deben ser ajenas a las simples instrucciones impartidas por el comitente y al ejercicio del poder asignado al contratista, consistente en la especificación unilateral de su prestación, tan frecuente en los contratos de esta naturaleza.
Pasando a otro punto, debe apreciarse que nada descarta que una multiplicidad de variaciones introducidas en un contrato, y consideradas de manera conjunta, podría llegar a ocasionar la ruptura de los límites externos de dicha noción, configurando un nuevo contrato o, en todo caso, podría generar en el contratista un impacto acumulativo [cumulative impact] que resulte mayor a la sumatoria individualizada de cada variación particular24.
Como consideraciones finales al presente trabajo, cabe señalar que las variaciones encuentran su fundamento en el propio carácter evolutivo de los proyecto de obra, y pueden hallar su origen, a su vez –de manera indistinta–, en un consenso de las partes, en una propuesta del comitente, en el supervisor o inspector, en el contratista o su personal técnico o en algún tercero como bien podría ser una entidad de la Administración Pública.
Asimismo, tomando como base los usos y costumbres de la práctica constructiva internacional, se ha sostenido que, para que den lugar a compensación a favor de su ejecutor, las variaciones deben seguir un procedimiento previamente establecido a tal efecto en el contrato y, en particular, una orden escrita de modificación, la que, generalmente, ha de contener “una especificación detallada de los trabajos que deben ser modificados, el modo de cálculo del precio y el plazo de su ejecución”25.
A nuestro juicio, los alcances antes mencionados, deben ser tomados en cuenta para una coherente aplicación de la regulación típica de las variaciones contenidas en el Código Civil e incluso en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, pues ello nos acercará a dar solución a problemas comunes en los contratos de obra, tales como el reconocimiento de costos, las ampliaciones de plazos y los riesgos asumidos tanto por el comitente como por el contratista en este ámbito.
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* Profesor de Derecho Civil Patrimonial en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad ESAN. Asociado del área de Derecho Corporativo en Delmar Ugarte Abogados.
1 En el lenguaje forense el comitente suele también ser denominado como propietario o la propiedad, aunque tales denominaciones no necesariamente se condigan con el significado técnico jurídico de aquellos términos. En efecto, si bien normalmente en los contratos de construcción inmobiliaria el comitente resulta ser el propietario del suelo sobre el cual se edifica la obra, ello no acontece cuando se trata, por ejemplo, de obras relativas a bienes de dominio público. Asimismo, en el caso de las obras relativas a bienes muebles en las que el contratista aporta los materiales, este último será el propietario del bien hasta el momento de realización de la entrega, pues según la lógica del ordenamiento jurídico peruano, es en este momento en el que como regla se efectúa la transferencia de propiedad de aquel bien.
2 Si bien a primera vista la regulación del Código Civil podría llevar a confundir al contrato de obra con el contrato de construcción inmobiliaria, lo cierto es que este último constituye solo una modalidad subtípica del primero. En ese sentido, se ha aseverado (BORDA, Guillermo. Manual de Contratos. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 521) lo siguiente: “el contrato de obra alude a las obras más diversas tales como la construcción de un edificio, puente, camino, etc., su modificación o refacción, y aun su demolición; la fabricación de una máquina o motor, su reparación, su desarme; la realización de obras intelectuales, tales como escribir un libro, una obra de teatro, una partitura, pintar un retrato, hacer una escultura, etc.”.
3 DAMONTE citado por UGAS, Anna Paola. “Variazioni concordate del progetto”. En: LUMINOSO, Angelo (al cuidado de), Codice dell’appalto privato. Giuffrè, Milán, 2010, p. 388.
4 HANNA, Awad S. y SWANSON, Justin. “Risk allocation by Law–Cumulative Impact of Change Orders”. En: Journal of Professional Issues in Engineering, Education and Practice. Cleveland State University, enero de 2007, p. 60.
5 UGAS, Anna Paola. “Variazioni concordate del progetto”. En: LUMINOSO, Angelo (al cuidado de), Codice dell’appalto privato. Giuffrè, Milán, 2010, p. 377. En particular, la autora (ídem), interpretando el artículo 1661 inc. 2 del Código Civil italiano, sostiene que “no podrían incluirse dentro del concepto de variaciones, aquellas que inciden ‘notablemente’ en la naturaleza de la obra, y tampoco –por razones de orden interpretativo– aquellas que constituyen un ‘ordinario’ desenvolvimiento de las actividades instrumentales de su realización”.
6 UGAS, Anna Paola. Ob. cit., p. 377.
7 Ibídem, p. 378.
8 Ibídem, p. 379.
9 Una idea análoga es sostenida por cierta opinión (HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Aurora. “Los contratos internacionales de construcción ‘llave en mano’”. Comares, Granada, 1999, p. 191), la cual sostiene que en los contratos llave en mano la concepción detallada de la obra tiene lugar después de la conclusión del contrato, siendo que semejantes concretizaciones no necesitan de una aprobación del cliente, no dan derecho a una compensación de los costes extraordinarios ni del tiempo empleado en su realización.
10 A diferencia de lo que ocurre normalmente con las variaciones.
11 Código Civil
Artículo 219.- “El acto jurídico es nulo:
(…)
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
(…)”.
12 TOVAR GIL, María del Carmen y FERRERO DÍAZ, Verónica. “Prohibición de introducir variaciones”. En: Código Civil comentado. Comentan 209 especialistas en las diversas materias de Derecho Civil. Tomo IX, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 160.
13 Ídem.
14 De manera muy elemental, es posible definir a las diversidades como aquellos incumplimientos del contratista que suponen un apartamiento por parte de este último del proyecto. Por su parte, los vicios son aquellos defectos físicos o estructurales que reducen el valor del bien o que perjudican su utilidad o finalidad.
15 Código Civil
“Artículo 1782.- El contratista está obligado a responder por las diversidades y los vicios de la obra.
La recepción de la obra, sin reserva del comitente, descarga de responsabilidad al contratista por las diversidades y los vicios exteriores de esta”.
16 En idioma original:
13.1 Right to vary (…)
Each Variation may include:
(a) changes to the quantities of any item of work included in the contract (however, such changes do not necessarily constitute a variation),
(b) changes to the quality and other characteristics of any item of work,
(c) changes to the levels, positions and/or dimensions of any part of the works,
(d) omission of any work unless it is to be carried out by others,
(e) any additional work, plant, materials or services necessary for the permanent works, including any associated tests on Completion, boreholes and other testing and exploratory work, or
(f) changes to the sequence or timing of the execution of the works.
The contractor shall not make any alteration and/or modification of the permanent works, unless and until the engineer instructs or approves a variation.
17 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Manual de Contrataciones del Estado. Análisis de la Ley y su Reglamento. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 616 y 617. Quien considera, en opinión que no compartimos, que el ius variandi distingue los contratos administrativos de los contratos civiles.
18 A nuestro juicio, dicha mención no hace sino explicitar la relevancia de la causa concreta, entendida como función económica individual del acto de autonomía privada, en el ámbito de la legislación sectorial.
Sobre el referido tema, véase: FERRI, Giovanni Battista. “La presencia ‘invisible’ de la causa del contrato”. Traducción del italiano por Carlos Zamudio Espinal. En: AA.VV. Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria de Lizardo Taboada Córdova. Grijley, Lima, 2004, p. 273. En nuestro medio, la teoría de la causa concreta ha sido desarrollada y sustentada con rigor científico y lógico por MORALES HERVIAS (“La causa del contrato en la dogmática jurídica”. En: AA.VV. Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria de Lizardo Taboada Córdova. Grijley, Lima, 2004, p. 446 y ss., espec. pp. 458 y 460) quien, en un extenso trabajo dedicado exclusivamente a la referida categoría, ha llegado a afirmar que: “la causa del contrato es el interés concreto que el contrato está dirigido a realizar”. Agrega que esta concepción (que en comparación con la función económico-social resulta menos rígida y, al mismo tiempo, más rica y abierta a la autonomía individual) no constituye un retorno a la dimensión subjetiva y atomística. La finalidad concreta es, según el autor, el fundamento objetivo de los efectos jurídicos o la razón de ser de la constitución, modificación o extinción de las situaciones jurídicas subjetivas y relaciones jurídicas del contrato en concreto.
19 Nos referimos principalmente a la obtención de autorización de las entidades competentes y a la verificación de los supuestos de excepción contemplados en la referida norma.
20 Sobre la noción de usos normativos, véase, entre muchos otros: ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción del italiano a cura de Eugenia Ariano. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 456 y 457, BIANCA, Massimo. Derecho Civil 3. El contrato. Traducción del italiano por Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 538 y 539; MACARIO, Francesco. “Integrazione del contratto”. En: AA.VV. Commentario del Codice Civile. Dirigido por Enrico Gabrielli. Dei Contratti in generale. Bajo la dirección de Emanuela Navarretta y Andrea Orestano, artículos 1350-1386, Utet Giuridica, Turín, p. 712.
21 Lo cual se producirá en aquellos casos en que la legislación sectorial o la estipulación de las partes conceda el denominado ius variandi al comitente. Sobre el particular, permítasenos remitir a nuestros siguientes trabajos: VÁSQUEZ REBAZA, Walter. “El ius variandi del comitente en los contratos de obra. Primera Parte: ¿Hasta qué punto puede ser admitido?”. En: Enfoque Derecho. Enero, 2015, disponible en: <http://enfoquederecho.com/el-ius-variandi-del-comitente-en-los-contratos-de-obra-primera-parte-hasta-que-punto-puede-ser-admitido/> [visto el 26 de mayo de 2015] e ibídem, “El ius variandi del comitente en los contratos de obra privada. Segunda Parte: ¿Qué impacto genera en la etapa de ejecución contractual?”. En: Enfoque Derecho. Enero de 2015, disponible en: <http://enfoquederecho.com/el-ius-variandi-del-comitente-en-los-contratos-de-obra-privada-segunda-parte-que-impacto-genera-en-la-etapa-de-ejecucion-contractual/> [visto el 26 de mayo de 2015].
22 Según UGAS (Ob. cit., p. 374) las variaciones no importan una novación del contrato pues: i) no hay una específica e inequívoca voluntad de novar y ii) no se verifican los significativos elementos de novedad vinculados a la referida voluntad.
23 Ibídem, p. 377.
24 Véase al respecto, HANNA, Awad S. y SWANSON, Justin. Ob. cit., p. 61 y ss.
25 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Aurora. Ob. cit., p. 190.