¿Expulsar al intruso o evitar que entre?
Martín MEJORADA CHAUCA*
TEMA RELEVANTE
El autor plantea sus críticas a la reciente Ley N° 30313, que ha modificado el artículo 2014 del Código Civil que regula el principio de buena fe pública registral. Así, por ejemplo, afirma que la mayor parte de actos fraudulentos se realizan a través de falsos poderes, esto es, el delincuente se presenta con un aparente “poder” del dueño del inmueble, y con él celebra la compraventa a favor de un tercero o de un cómplice. Pese a ello, el autor señala que este acto fraudulento no podría ser materia de oposición o cancelación, ya que el poder no es materia de calificación sino la compraventa.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 1135, 2013 y 2014.
• Ley de oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite y cancelación del asiento registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación, Ley N° 30313 (26/03/2015).
Ante la denuncia periodística y el reclamo de los afectados por operaciones inmobiliarias irregulares, el atento Congreso ha expedido la Ley Nº 30313 que introduce varias modificaciones en materia registral. Los principales temas que se abordan son: i) los procedimientos de oposición al registro y cancelación de asientos, ii) el nuevo artículo 2014 del Código Civil, iii) la competencia territorial de los notarios; y, iii) la anotación preventiva ante la sospecha de fraude. Mi impresión general es que no se aborda el tema con eficiencia, ni se ataca la raíz del problema: el acceso al Registro.
i) Los procedimientos de “oposición” y “cancelación” son instrumentos que evitan la inscripción de documentos fraudulentos o cancelan el asiento ya inscrito. La oposición o cancelación es un pedido que formulan el notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro suplantados, o cuyos escritos han sido falsificados (en adelante, los “Legitimados”). Es un requerimiento que plantean los Legitimados ante el Registro, a instancias de los afectados por hechos ilícitos. Por medio de estos procedimientos registrales se logra lo que normalmente habría sido competencia de un juez.
La intervención de los Legitimados es un filtro para que la diligencia registral no se perturbe por el mero reclamo de los usuarios. Las víctimas del crimen inmobiliario tendrán que acudir a los despachos correspondientes, y convencer a los mencionados personajes sobre la necesidad de intervenir en el expediente registral para cortar su curso, o revertir lo que ya se hubiese inscrito. Pareciera que la norma no da crédito indiscriminado al reclamo de la supuesta víctima, y hace bien. Truncar el registro de un negocio puede ser tanto o más grave que inscribir lo indebido. La evaluación a cargo de los Legitimados tiene que ser muy exigente y sesuda, teniendo en cuenta la gravedad del daño que puede ocasionar la frustración del registro.
Aunque se sabe que estos procedimientos están pensados para el mercado de inmuebles y el Registro de Predios, lo cierto es que las normas no distinguen el ámbito de aplicación. En tal sentido, la oposición y cancelación también funcionarán para actos comprendidos en otros registros.
Seguramente la reglamentación esclarecerá los detalles de estas actuaciones, empero quiero llamar la atención desde ya sobre algunos aspectos técnicos y funcionales. La ley distingue claramente entre oposición y cancelación, en ambos casos se debe probar la falsificación de documentos o la sustitución de personas. Sin embargo, tratándose de la “oposición” el registrador tiene que calificar la solicitud, pudiendo discrepar de los Legitimados y no detener la inscripción (art. 3.4), mientras que en la “cancelación” se dice que esta procede bajo exclusiva responsabilidad de los Legitimados (art. 4.2), lo que hace pensar de que la cancelación es un pedido que el Registro no puede rechazar. No se indica responsabilidad para los Legitimados en caso de oposición.
La diferencia no se justifica. Precisamente la intervención de estos personajes, que son los directamente involucrados, garantiza la seriedad del encargo, bajo su responsabilidad. Tanto en la oposición como en la cancelación tendría que aceptarse la solicitud de los Legitimados, debiendo el Registro únicamente verificar los aspectos formales del requerimiento y el cumplimiento de la Ley Nº 30313. Los Legitimados deben ser responsables siempre que piden la oposición o la cancelación, y el Registro debería proceder conforme a lo solicitado. Esto no está claro en la ley, pero lo cierto es quien quiera que fuese el responsable (Legitimados o registradores) se tomarán su tiempo para analizar la situación o de plano no aceptarán el reclamo de la víctima, por el temor a equivocarse en la evaluación de los documentos y pagar por ello. ¿Acaso los Legitimados y registradores son peritos o expertos para evaluar la falsificación o suplantación? La ley aparenta una solución, pero temo que la práctica frustrará sus espectativas.
De otro lado, la ley señala que después que la víctima ha recurrido a los Legitimados pidiendo la oposición, puede dirigirse al Registro para informar este hecho y solicitar que la propia instancia registral tache el título, se entiende que antes de recibir el dictamen de los Legitimados. Este pedido adelantado desordena el trámite y genera posibles contradicciones. Podría ocurrir que en los Registros Públicos entiendan que sí procede la tacha mientras que los legitimados resuelven que no.
Antes de la ley que comento, existía un procedimiento para que el interesado denuncie el fraude y se detenga la inscripción (art. 35 del Reglamento General de los Registros Públicos) y uno para bloquear el asiento inscrito mediando presunta falsificación (Directiva Nº 001-2012-SUNARP). Estas normas reglamentarias eran ilegales, pues los títulos y asientos solo puede sufrir alteraciones por mecanismos previstos en “leyes”, no por disposiciones de menor jerarquía (arts. 2011 y 2013 del Código Civil). Conservar estos procedimientos reglamentarios no es buena idea porque genera desorden y duplicidad de esfuerzos, sin embargo la Ley Nº 30313 ha mantenido expresamente el trámite de denuncia para evitar una inscripción.
Los procedimientos de oposición no resuelven el problema de fondo, ni siquiera todos los supuestos de fraude. La mayor parte de actos fraudulentos se realizan a través de falsos poderes. El delincuente se presenta con un aparente “poder” del dueño del inmueble, y con él celebra la compraventa a favor de un tercero o de un cómplice. La compraventa propiamente dicha no es falsa ni presenta suplantación, pues está firmada por el supuesto representante y el comprador, las dos personas reales y con participación efectiva ante un notario real. Este acto fraudulento no podría ser materia de oposición o cancelación, ya que el poder no es materia de calificación sino la compraventa.
ii) Se ha modificado el artículo 2014 del Código Civil que se ocupa de la llamada “Fe Pública Registral” o “Protección de Terceros de Buena Fe”. Esta figura es de enorme importancia para el tráfico comercial. A través de ella se protege a los que adquieren derechos de quienes aparecen en los Registros Públicos como propietarios del bien, aunque después se descubra que los vendedores no eran dueños, pero por causas que el adquirente ignoraba. Este adquirente es el “tercero de buena fe”, a quien se protege permitiéndole conservar el inmueble.
Si no existiera esta figura nadie celebraría contratos sobre inmuebles, pues nunca se tendría la certeza de que el enajenante ostenta el derecho que dice tener. Lograr un diagnóstico completo de la propiedad supondría un estudio de todas las transferencias hacia atrás, lo que en ningún caso permitirá el conocimiento perfecto de los hechos que acompañaron a cada acto jurídico. Eventos como la capacidad de los contratantes, la violencia o intimidación, la falsificación de documentos o incluso el estado civil de las personas son hechos de difícil comprobación. Si los adquirentes tuviesen que hacer un despliegue para verificar todo esto, sencillamente el mercado quedaría paralizado o sus precios serían prohibitivos. Por esta razón es indudable el beneficio de contar con la Fe Pública Registral, aun cuando algunos delincuentes se aprovechen de ello.
La buena fe del tercero, es decir su ignorancia sobre el vicio que invalida el derecho del enajenante, se construye principalmente a partir de la información que obra en los Registros Públicos. Sin embargo, la información registral tiene varias fuentes: una está conformada por los “asientos”, que son un resumen de los actos o títulos que ingresan a los Registros, y otra es la que integran los “títulos archivados”, estos son los documentos completos donde consta el detalle de los actos que dieron lugar a los asientos. Los títulos archivados pueden revestir la más variada naturaleza y complejidad (compraventa, permuta, remate, sucesión, liquidación, dación en pago, usucapión, expropiación, etc.). Cuando el Registro expide una copia literal de una partida solo proporciona los asientos, igual cuando otorga un certificado de gravámenes o cuando permite el acceso a la información vía la web de la Sunarp, solo se ven los asientos, no los títulos archivados. Por ello, los usuarios comunes y corrientes, incluso los abogados estudiábamos principalmente los asientos para conformar la buena fe del adquirente.
Esto ha cambiado desde este 27 de marzo de 2015. Ahora necesariamente se tienen que revisar los títulos archivados que dan lugar a los asientos del Registro. Sin que en esos títulos apareciera un vestigio de la invalidez del derecho del enajenante, entonces el tercero tendrá mala fe y perderá protección. En la práctica, la jurisprudencia de la Corte Suprema había insinuado en varias ocasiones la necesidad de revisar los títulos archivados para contar con buena fe, pero ahora ya no hay ninguna duda. Por cierto se entienden derogadas todas las referencias de los reglamentos registrales a una Fe Pública basada en los asientos. Esta situación ha encarecido los estudios de títulos. Los adquirentes tienen que convocar a especialistas para revisar los archivados y ver que estén perfectos desde el punto de vista legal. Lo que antes solo merecía la lectura de unas líneas resumidas (asientos), desde hace unos días supone el análisis técnico detallado y profundo de documentos complejos. Habrá que estudiar el título archivado que dio lugar al derecho del vendedor, pero también los anteriores a él, al menos los que no hayan cumplido 10 años de antigüedad. Pasado los 10 años, aun de existir algún vicio en los títulos, el tercero podría alegar la prescripción de la acción o incluso la prescripción adquisitiva de dominio, siempre que se haya cumplido la posesión calificada que exige la ley.
iii) Se ha modificado la competencia territorial de los notarios. Desde el 27 de marzo de 2015 estos fedatarios solo pueden intervenir en actos de disposición o gravamen de inmuebles ubicados en su provincia.
La nueva norma dice: “Son nulos de pleno derecho las actuaciones notariales referidas a actos de disposición o gravamen ínter vivos de bienes inmuebles ubicados fuera del ámbito territorial del notario provincial (…)”. Es decir, las escrituras de compraventa, permuta, donación, anticipo de legítima, aporte en sociedad, arrendamiento, hipoteca, anticresis, servidumbre, etc. deberán suscribirse ante un notario de la provincia donde está el predio, salvo que el acto se celebre ante un cónsul fuera del país.
Nótese que la nulidad afecta a las actuaciones notariales, no a los actos jurídicos en sí. En tal sentido, aun si la escritura pública se extendiera ante el notario incorrecto, será nula la escritura pero no el contrato.
A excepción de casos muy especiales como la donación inmobiliaria que requiere de escritura pública como formalidad solemne (art. 1625 del Código Civil), la mayoría de actos de disposición son negocios informales donde la escritura es solo requerida para acceder a los Registros Públicos pero no como condición de validez. Por ejemplo, la compraventa formalizada ante un notario sin competencia es válida aunque la escritura no lo sea.
La nueva competencia territorial comprende a los “poderes” para disponer o gravar predios, de modo que la representación que se otorgue ante los notarios también deberá cuidar que se haga en la oficina de la provincia donde está el bien. Dar un poder para disponer o gravar es un acto solemne y requiere necesariamente una escritura pública válida, bajo sanción de nulidad (art. 156 del Código Civil). Al igual que la donación, si no se extendió el documento ante el notario correcto, no habrá representación que valga.
Las actuaciones notariales, según la ley que las rige (Decreto Legislativo Nº 1049) abarcan una gama muy amplia de documentos. Más allá de la típica escritura pública hay una serie de instrumentos extraprotocolares como las actas, certificaciones o legalizaciones que pudiendo referirse a actos de disposición o gravamen están sometidos a la regla de competencia que comentamos. Aquí también hay que considerar que si el notario no es el que corresponde al predio, el acto en sí no estará viciado, sino solo la intervención notarial.
Este cambio se ha hecho para evitar que notarios de lugares alejados al inmueble sean sorprendidos por los delincuentes, o que se confabulen con ellos para producir documentos ilegales. Se entiende la razón, pero temo que la supuesta solución es más cara que el problema.
Los notarios de todo el país deben ser personas preparadas, con recursos, impermeables al fraude y al engaño, y dotadas de la infraestructura necesaria para dar verdadera fe de los actos en los que intervienen. Si los fedatarios son sorprendidos o se confabulan deben ser condenados. Su única función es no ser engañados, así que no hay pretextos, sino pueden enfrentar esta tarea no deben ser notarios.
La solución de la Ley Nº 30313 es muy costosa para las operaciones comerciales inmobiliarias y no resuelve el problema. Ahora todos las personas tendrán que trasladarse hasta la provincia donde está el bien para formalizar sus operaciones, con todos los inconvenientes que ello implica. En especial, teniendo en cuenta que las empresas más importantes domicilian en la ciudad de Lima y otros polos de desarrollo en el país, sus apoderados tendrán que desplazarse a las provincias, incluso para delegar sus poderes, dejando de atender otros aspectos del negocio en la matriz.
¿Cuántas horas se perderán en estos trámites solo por la duda que generan algunos notarios cómplices o ineptos nombrados por el Estado?
iv) Se ha modificado la competencia notarial que permite la inscripción de anotaciones preventivas ante la presunta falsificación de documentos, o suplantación del notario en títulos inscritos o en actuaciones insertas en ellos. Es una anotación que advierte de la sospecha de una irregularidad y tiene vigencia de un año. Esta medida ya existía pero ahora se señala que procede la anotación, incluso si el bien ya fue transferido a un tercero.
La modificación es totalmente incoherente con la Fe Pública Registral. Aun cuando la buena fe ahora se nutre de los títulos archivados, no hay razón para que se manche la partida con una anotación si al mismo tiempo la ley pone a salvo a los terceros respecto de los vicios que no constan en los Registros Públicos (art. 2014 del Código Civil). ¿Hay Fe Pública o Registral o no? La anotación preventiva notarial no cambia el estatus del tercero. Si este tiene buena fe estará protegido pese a la anotación. Ahora bien, dado que el tercero adquiere de manera efectiva, la aparición de un cuarto adquirente, quien recibe del tercero, será una operación válida y eficaz. Es decir, la anotación preventiva tampoco impactaría en el cuarto, quinto, o sucesivos adquirentes.
En suma, la preventiva no sirve para proteger a la víctima de una suplantación o falsificación. Solo perjudica la partida haciendo un alboroto innecesario, generando dudas en los negocios del tercero, cuarto y demás adquirientes. Estamos pues ante otro error de la ley.
v) Las soluciones parciales y exageradas son insuficientes y llegan a ser perjudiciales. Propongo la implantación de una contraseña registral. Por más que el Estado se afane en crear trampas para contener a los delincuentes (alerta registral, inmovilización de partidas, bloqueo provisorio, oposición cancelación, anotación preventiva, entre otras), el día a día muestra que los asientos registrales son vulnerables y permiten el despojo injusto.
Además, es ingenuo creer que el sistema punitivo podrá disuadir o encerrar a los usurpadores registrales, eso no ocurrirá. La realidad está plagada de pequeños “Orellanas” que actúan con perfil bajo, pero son igualmente peligrosos. Hay que hacer algo pronto. Debemos tener una contraseña por cada partida de muebles e inmuebles registrados. A la manera de los bancos, quien pretenda ingresar en la partida para modificarla debe consignar una contraseña secreta en la ventanilla de los Registros Públicos. Todo propietario registral debe contar con una contraseña que se le otorga desde la inmatriculación, con la posibilidad de cambiarla cuantas veces quiera. Los criminales podrán sustituir personas y documentos, pero jamás una contraseña de al menos 4 dígitos. Es decir, el acceso a los Registros estará “en manos” de los titulares o de aquellos que reciban el encargo de iniciar el trámite, para lo cual tendrían que saber la contraseña. ¿A cuántas personas confía usted la clave de su cuenta bancaria? Supongo que a nadie, o a muy pocas. Lo mismo tendría que ocurrir con la contraseña registral.
Para los actos registrables de origen no convencional como las sentencias, laudos arbitrales y actos administrativos, una autoridad especial tendría que proporcionar una clave maestra que permite el acceso a la partida, aun contra la voluntad del dueño. La entrega de esta llave especial no supondría un control de legalidad del acto ni mucho menos, pero sí la verificación de identidad de los gestores, quienes tienen que acudir personalmente a recabar la clave maestra. Este solo hecho es disuasivo de suplantaciones y otros actos fraudulentos. Se podría creer que este mecanismo es imposible en un país pobre y atrasado tecnológicamente, pero no es así. El sistema de inscripción es electrónico en todo el Perú, es decir, la base informática ya existe, incluso las claves que los registradores deben consignar para modificar las partidas. Ahora se trata de generar contraseñas para todos los usuarios, lo que supone un software especial que se debe adquirir de las empresas más especializadas del mercado, como lo hacen los bancos. Si creemos que los criminales contratarán hackers para copiar las claves e ingresar a las partidas, estamos perdidos. Si eso fuera posible, los asientos del registro cambiarían a gusto del crimen en todo momento y sin necesidad de pasar por la ventanilla. Entiendo que aún estamos a salvo de tal arremetida.
Dotar a todos los propietarios de una clave suena muy engorroso y podría serlo. Sin embargo, el sistema se puede implementar poco a poco; por ahora, entregando la contraseña a pedido de cada propietario con derecho inscrito, y de oficio a los titulares que ingresan por primera vez al Registro. No seamos roñosos con las herramientas para proteger la propiedad. Los dueños necesitan conservar sus bienes, igual que los fondos de sus cuentas de ahorros. Hay que usar pues la misma protección que los bancos, aun si eso supone gastar más en sistemas informáticos y seguridad electrónica.
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* Socio Estudio Rodrigo, Elías & Medrano. Profesor de Derechos Reales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad del Pacífico.