El autor analiza los aspectos más relevantes del contrato de subarrendamiento, como son los relacionados a su naturaleza, alcances, requisitos y prohibiciones. Afirma que el artículo 1693 del Código Civil contempla una nada razonable regla de solidaridad al señalar que: “tanto el subarrendatario como el arrendatario están obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario”. En tal sentido, propone que al respecto se opte por una acción directa o una responsabilidad solidaria del subarrendatario frente al arrendador, hasta el límite de las obligaciones contenidas en el contrato de subarrendamiento que suscribió, a fin de que no asuma responsabilidad respecto de aquellas áreas del inmueble, que no posee y no asuma rentas u otras obligaciones que no le correspondan.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 140, 144, 1186, 1363, 1692 al 1695, 1697 inc. 4 y 1772.

I. El subarrendamiento: precisiones conceptuales

1. El subarrendamiento como subcontrato

El Código Civil peruano define al subarrendamiento como un subcontrato. Así, el artículo 1692 dispone lo siguiente:

“Artículo 1692.- El subarrendamiento es el arrendamiento total o parcial del bien arrendado que celebra el arrendatario a favor de un tercero, a cambio de una renta, con asentimiento escrito del arrendador”1.

Como lo hemos expresado en una anterior oportunidad “se define de esta manera al subarrendamiento, por sobre todo, como un subcontrato que no pierde su naturaleza, que es la de ser un arrendamiento puro y simple (por lo que se regirá aparte de su propio contrato, por las normas jurídicas inherentes al arrendamiento)”2. En consecuencia, el subarrendamiento, a falto de pacto, se regirá por las normas especiales relativas al subarrendamiento (arts. 1692 - 1695 del Código Civil) y se regulará además, por las normas del contrato de arrendamiento (Título VI de los Contratos Nominados, Sección Segunda del Libro VII, Fuentes de las Obligaciones).

Decimos que el subarrendamiento es un subcontrato en la medida que “es un contrato filial y de la misma naturaleza e idéntico tipo que el contrato base”3. El subarrendamiento es un “contrato filial” que presupone o requiere la existencia de un contrato previo del cual deriva por sucesión constitutiva, por lo que compartirá la misma naturaleza y tipo del contrato base.

Siendo un contrato dependiente4 respecto del contrato base, existe una influencia sustancial, pero no entre ambos contratos, sino solamente del derivado al principal, lo cual ocurre desde que nace, y a lo largo de toda su vida, ya que ciertas modificaciones en el arrendamiento principal (contrato base) repercutirán en el subarrendamiento (contrato derivado). Es importante destacar que difícilmente esto se presentaría a la inversa pues, la modificación del subarrendamiento no implicará la alteración de los alcances del contrato base (arrendamiento principal)5.

2. Coexistencia de dos contratos de igual naturaleza

Si bien es cierto que la definición de subcontrato conlleva a la coexistencia de dos contratos que tienen la misma naturaleza jurídica, esto no implica que ambos contratos (arrendamiento principal y subarrendamiento) tengan el mismo contenido negocial. El contenido del subarrendamiento, puede tener estipulaciones totalmente distintas y cláusulas de matices diversos a las pactadas en el contrato base (arrendamiento). Así, por ejemplo, el subarrendamiento podría ser parcial y no abarcar la totalidad del inmueble, la renta establecida en el subarrendamiento podría diferir totalmente de lo establecido en el contrato base o primer arrendamiento (en el subarrendamiento la renta podría ser superior o inferior, en moneda distinta o la oportunidad del pago podría ser también diferente, etc.), el plazo podría ser distinto pero inferior al señalado en el contrato base, etc.

A pesar de que, el contenido del subarrendamiento podría ser distinto del contrato de arrendamiento (contrato base), las diferencias entre uno y otro contrato no deberían trasgredir los límites prefijados en el contrato base. Es decir, el subarrendamiento no podría tener un contenido más amplio o sobrepasar los límites establecidos en el contrato base, pues quien adquiere un derecho vía adquisición derivativa no puede tener un derecho más extenso que el que se lo trasfiere. Así, por ejemplo, si en el contrato base se estableció que el destino de un inmueble arrendado sería única y exclusivamente para ser utilizado como casa-habitación, no se podría subarrendar el referido inmueble para ser utilizado como local comercial. Asimismo, se estaría superando los límites de lo contenido en el contrato base si es que, en el subarrendamiento se otorga un plazo de vigencia que excede el plazo de vigencia del contrato base pues, como lo reconoce López Vilas, “el subarrendamiento como contrato derivado y dependiente que es del arrendamiento principal, tiene marcada su vida por la vigencia simultánea del contrato base, de modo que faltando este se extingue el segundo, que no puede subsistir sin aquel”6. Cabe indicar que el Código Civil determina claramente la consecuencia jurídica aplicable en tal circunstancia, al establecer en el artículo 1694 que “a la conclusión del arrendamiento se extinguen los subarrendamientos cuyos plazos no han vencido, dejándose a salvo el derecho del subarrendatario para exigir del arrendatario la indemnización correspondiente”.

3. Prohibición de subarrendar el bien sin asentimiento escrito del arrendador

Una de las primeras consideraciones para celebrar un contrato de subarrendamiento es que el artículo 1692 del Código Civil establece que el bien arrendado solo será susceptible de subarrendamiento cuando exista “el asentimiento escrito el arrendador”. Es decir, la regla señalada por el Código Civil implica que no se puede subarrendar un bien si es que no existe el consentimiento escrito del arrendador.

El dar, o no, el asentimiento para que pueda celebrarse el subarrendamiento, es una decisión subjetiva y arbitraria del arrendador, porque el Código Civil no ha establecido parámetros objetivos que deba cumplir el potencial subarrendatario, como condiciones de solvencia, buen crédito o el otorgamiento de garantías, entre otros. Por ello, el arrendador es libre de dar su conformidad o negarse a dar su asentimiento a la celebración de un subarrendamiento.

Para algunos autores como Salgado, el contrato de arrendamiento sería un contrato intuito personae y no podría ser cedido a un tercero a través de un subarrendamiento. Así, tal como lo señala este autor “el contrato (de arrendamiento) se celebra en virtud de la confianza que le merece el inquilino, ya que se lo ha elegido no solo por su solvencia sino también por sus condiciones morales, su seriedad y sus costumbres. De esta manera surge el carácter de contrato como intuito personae”7. Por ello, para quienes sostienen esta posición8, le resulta sumamente relevante al arrendador, por sus distintas características personales o económicas, decidir quien debe ser el que utilice el bien arrendado, y por lo tanto, el bien no podría ser cedido a través de un subarrendamiento a un tercero sin el asentimiento del arrendador.

Más allá de la discusión acerca de si el contrato de subarrendamiento es o no un contrato intuito personae, lo cierto es que nuestro legislador ha optado por esta solución porque le ha reconocido al arrendador el derecho de decidir quién será el poseedor del bien9. Por ello, la obtención de la autorización escrita del arrendador es requisito que debe cumplir todo arrendatario para subarrendar el bien arrendado10. Queda claro que como obligación de no hacer, en el supuesto que el arrendatario subarriende el bien –sin el consentimiento señalado–, el arrendador tendría la facultad de resolver el contrato de arrendamiento, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1697 inciso 4 del Código Civil11.

En cuanto a la oportunidad en que debe expresarse el asentimiento del arrendador, debemos anotar que el Código no señala que el mismo tenga que ser brindado necesariamente con anterioridad a la celebración del subarrendamiento. Por ello, al igual que lo sostiene Castillo “en ausencia de prescripción legal, podemos manifestar que el asentimiento escrito del arrendador podría ser efectuado con anterioridad, coetaneidad o posterioridad al contrato”12, al igual que lo que ocurre para el caso de la cesión de un contrato.

4. Consecuencia jurídica de subarrendar el bien sin asentimiento escrito del arrendador

Si bien es cierto, el Código Civil señala que resulta necesario contar con el asentimiento escrito para subarrendar, debemos entender que se trata de una formalidad ad probationem, ya que la no observancia de esta forma no ha sido sancionada con nulidad. Conforme lo establece el artículo 144 del Código Civil “cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto”. Por ello, podrá aceptarse también un asentimiento de manera verbal o cualquier otro modo distinto al escrito.

De acuerdo con lo indicado, a diferencia de lo señalado por algunos autores, consideramos que la consecuencia de subarrendar sin la autorización del arrendador no es la invalidez del contrato de subarrendamiento, sino la ineficacia de dicho contrato frente al arrendador. En tal sentido, no compartimos la posición de quienes sostienen que el asentimiento escrito del arrendador constituye un requisito de validez del subarrendamiento. Así, para dichos autores “el subarrendamiento sería válido recién desde el momento en que el arrendador otorgue su autorización escrita”13.

Opinamos distinto a estos autores debido a que dicha posición nos llevaría a aceptar también, a contrario sensu, que antes de la referida aceptación el subarrendamiento es inválido.

Como hemos señalado en otra oportunidad “la validez del acto significa el cumplimiento de todos los requisitos o elementos esenciales establecidos en nuestra legislación para que alcance existencia jurídica sin que la autonomía de la voluntad pueda soslayarlos o enervarlos”14. Por ello, si es que se encuentran presentes todos los elementos esenciales del acto jurídico señalados en el artículo 140 del Código Civil, y no nos encontramos en ninguno de los supuestos de nulidad o anulabilidad del acto jurídico, el subarrendamiento celebrado –aun sin la autorización del arrendador– sería válido y eficaz entre el subarrendador (arrendatario del contrato base) y el subarrendatario.

Por ello, concluimos que el subarrendamiento efectuado sin el asentimiento del arrendador o incumpliendo la obligación de no subarrendar, es un contrato válido y exigible entre las partes que lo celebraron, es decir, entre el subarrendador y el subarrendatario. Sin embargo, el arrendador quedará facultado para resolver el arrendamiento (contrato base), en aplicación de lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 1697 del Código Civil, lo cual afectaría la eficacia del subarrendamiento celebrado.

II. La nada razonable responsabilidad solidaria del subarrendatario frente al arrendador

Siendo el contrato base y el contrato derivado contratos distintos, de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, en principio, dichos contratos solo deberían surtir efectos entre las partes que los celebraron.

Pese a lo indicado, en un afán tuitivo de los intereses del arrendador, el Código Civil ha asumido una regla distinta para el caso del subarrendamiento, extendiendo los efectos del arrendamiento (contrato base) a un tercero que no forma parte de dicha relación contractual. Es decir, a pesar de que el subarrendatario no suscribió el contrato base (contrato de arrendamiento) se le estaría responsabilizando por lo estipulado en dicho contrato, por mandato legal.

En realidad, no habría inconveniente alguno si es que la responsabilidad del subarrendatario fuera razonable, pudiera estimarse en cuanto a sus alcances o se estableciera hasta el límite de las obligaciones que contrajo el subarrendatario –de manera similar a lo que ocurre en el caso de la responsabilidad del subcontratista en el subcontrato de obra15–; sin embargo, el artículo 1693 del Código Civil que regula la responsabilidad del subarrendatario frente al arrendador, establece una nada razonable regla de solidaridad. Efectivamente, de acuerdo con el artículo 1693 del Código Civil “tanto el subarrendatario como el arrendatario están obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario”.

Cabe precisar que la solidaridad expresada en el artículo 1693 del Código Civil sería de aplicación a los subarrendatarios que cuenten o no, con el asentimiento del arrendador para la celebración del subarrendamiento16.

Pese a que la norma señala expresamente que la responsabilidad del subarrendatario es solidaria, existe en la doctrina nacional quienes entienden que dicha solidaridad, en realidad, concede al arrendador una acción directa para exigir al subarrendatario, la obligación incumplida por su arrendatario (subarrendador), pero solo hasta el límite de lo que se hubiere establecido en el contrato de subarrendamiento. Se entiende como acción directa como aquella acción que permite al locador “demandar al subinquilino por todo lo que le debe al sublocador, o sea, al inquilino llamado ‘principal’ (…) Si, por lo tanto, el inquilino principal le debe el precio de la locación al locador, este tiene una acción directa contra el sublocatario, pero en la medida de lo que el subinquilino debe al inquilino principal”17.

Entre quienes entienden que nuestro Código Civil ha optado por la acción directa –para el caso del subarrendamiento– se encuentran Felipe Osterling y Mario Castillo, quienes sostienen que: “Respecto al Código Civil peruano (…) podemos citar, como casos de acción directa (…) (a) El previsto por el artículo 1693, cuando prescribe que tanto el subarrendatario como el arrendatario están obligados soli­dariamente ante el arrendador por la renta”18.

Como hemos sostenido en otro artículo, “la consecuencia jurídica aplicable al subarrendatario sería que, este último al celebrar el subarrendamiento, asumiría de manera solidaria todas y cada una de las obligaciones que hubieran sido contraídas por el arrendatario (subarrendador) en su relación contractual con el arrendador, sin importar si estas exceden las obligaciones que hubiere asumido el subarrendatario en el marco de su contrato de subarrendamiento”19. Entendemos que ello es así dado que la solidaridad expresada por el Código Civil, abarca la totalidad de las obligaciones existentes en el contrato de arrendamiento, suscrito entre arrendador y arrendatario, dado que constituye expresamente lo dispuesto por la norma.

Así, al establecerse expresamente la solidaridad en el artículo 1693 en el Código Civil debemos comprenderla como lo hace la doctrina. Es decir en el sentido de considerarla como que: “cada deudor está obligado por el todo, de lo que resulta que la demanda del acreedor va debidamente encaminada cuando pide a alguno de ellos la totalidad de la suma o de la prestación constitutiva del objeto de la obligación (…) Después de demandar a uno de los deudores, sin lograr cobrar todo lo que se le debe, el acreedor puede demandar a los demás, hasta el pago total. Solamente el pago los libera”20.

Asimismo, el artículo 1186 del Código Civil dispone que: “el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno, no serían en modo alguno obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte pagada la deuda por completo”.

Para que se pueda entender de mejor forma los alcances de la situación planteada, en el siguiente cuadro describimos las obligaciones contenidas en el contrato base (arrendamiento) y en el subarrendamiento. Asimismo, explicamos cómo se aplicaría la solidaridad que dispone el artículo 1693 del Código Civil, en tal escenario:

Si en el contrato de arrendamiento (contrato base) celebrado entre el arrendador y el arrendatario se hubiese estipulado el arrendamiento total de un inmueble de tres pisos, el pago de una renta mensual de US$ 10,000 y la obligación de realizar determinadas reparaciones, el subarrendatario estaría obligado solidariamente a cumplir con todas esas obligaciones si fuere requerido para dichos efectos por el arrendador, aunque en su contrato de subarrendamiento (suscrito con el arrendatario) se hubiese cedido parte del inmueble o pactado una renta inferior a la señalada en el contrato de arrendamiento (contrato base).

En este ejemplo, si el subarrendatario hubiera tomado en subarrendamiento solo el tercer piso del inmueble y la renta pactada en dicho contrato de subarrendamiento fuera de US$ 4,000 mensuales, igualmente tendría que cubrir solidariamente cualquier incumplimiento del arrendatario (subarrendador) respecto del contrato base que este último suscribió con el arrendador. Inclusive si es que el arrendatario (subarrendador) hubiera ocasionado un daño a un piso distinto al que constituye materia del subarrendamiento (el primer o segundo piso, en el ejemplo), igualmente el subarrendatario estaría obligado a asumir dichas prestaciones solidariamente, aunque excedan el límite de lo contenido de su contrato de subarrendamiento.

Ante lo descrito, es posible que alguien sostenga que esas consecuencias son parte del riesgo que debe evaluar quien, eventualmente, decida suscribir un contrato de subarrendamiento. Sin embargo, dicho riesgo en muchos casos no puede siquiera ser evaluado, dado que el subarrendatario usualmente no tiene forma de conocer el contenido del contrato base pues, la mayoría de contratos de arrendamiento que se suscriben en nuestro país, no se inscriben en Registros Públicos. Es decir, la norma está obligando al subarrendatario a asumir una responsabilidad solidaria que ni siquiera puede dimensionar, lo cual no resulta razonable.

A nuestro entender, la solidaridad planteada por el actual Código Civil, resulta excesiva, nada razonable y podría entorpecer la celebración de contratos de subarrendamiento. Ello debido a que, tras el análisis costo-beneficio de la responsabilidad que asumiría el subarrendatario como consecuencia de la celebración del subarrendamiento, el subarrendatario podría descartar la celebración de dicho negocio.

Al igual que otros países, consideramos que nuestro Código Civil podría optar por una acción directa o una responsabilidad solidaria del subarrendatario frente al arrendador, hasta el límite de las obligaciones contenidas en el contrato que suscribió (contrato de subarrendamiento). Con ello, el subarrendatario ya no asumiría responsabilidad respecto de aquellas áreas del inmueble que no posee y ya no asumiría rentas u otras obligaciones que ni siquiera puede dimensionar o prever.

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* Profesor de Contratos en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad del Pacífico. Árbitro del Centro de Arbitraje de la PUCP.

1 En similar sentido, autores como Luis María Rezzónico sostienen que “la sublocación o subarrendamiento es un nuevo contrato de locación, una locación nueva, en la cual el antiguo locatario principal o sublocador, actúa como locador, da en locación una cosa que él mismo tiene en locación, en todo o en parte, estableciéndose entre él y el sublocatario las relaciones ordinarias de locador a locatario, sin que desaparezca su calidad de locatario con relación al locador”. En: REZZONICO, Luis María. Estudio de los contratos. Tomo II, 3ª edición, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1969, p. 418.

2 SORIA AGUILAR, Alfredo. “El Subarrendamiento: Apuntes acerca de su tratamiento en el Código Civil peruano”. En: Derecho & Sociedad. N° 20, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, p. 280.

3 LÓPEZ VILAS, Ramón. El subcontrato. Editorial Tecnos, Madrid, 1973, p. 246.

4 “El subcontrato además de nacer modelado y limitado por el primer contrato, del cual surge a la vida, está supeditado a la existencia contemporánea de este”. LÓPEZ VILAS, Ramón. El subcontrato. Editorial Tecnos, Madrid, 1973, p. 308.

5 Así lo entiende Brigneti Suito quien indica que: “el contrato base u originario no se va a ver afectado bajo ninguna circunstancia, por el contrato derivado o subcontrato que eventualmente pudiera nacer y menos todavía podría causar su extinción”. BRIGNETI SUITO, María Ana. El subcontrato. Tesis para el grado de bachiller, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre de 1986, p. 11.

6 LÓPEZ VILAS, Ramón. El subcontrato. Tecnos, Madrid, 1973, pp. 86-87.

7 SALGADO, Alí Joaquín. Locación, comodato y desalojo. 2ª edición, Ediciones la Rocca, Buenos Aires, 1992, pp. 141-142.

8 En nuestro país Mario Castillo Freyre indica también que “el arrendamiento es un contrato intuitu personae; vale decir, que se celebra en estricta consideración de las cualidades personales, empresariales, etc. del arrendatario. Por tal razón, al arrendador no le dará lo mismo si el arrendatario continúa con el cumplimiento de sus obligaciones o si delega a otro la posibilidad de usar el bien”. En: CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de los contratos típicos. El contrato de mutuo. El contrato de arrendamiento. Tomo II, Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volumen XIX, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, p. 399.

9 Según Jack Bigio “resulta razonable suponer, entonces, que el arrendador antes de ceder el uso del bien ha tomado las providencias necesarias para efectuar una cuidadosa elección del arrendatario”. En: BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Gaceta Jurídica, Lima, 1994, p. 124.

10 El artículo 1681 inciso 9 del Código Civil, dispone que el arrendatario tiene la obligación de “(…) no subarrendar el bien al arrendado, total o parcialmente, sin asentimiento escrito del arrendador”.

11 El artículo 1697 inciso 4 establece que: “El contrato de arrendamiento puede resolverse: 4. Por subarrendar o ceder el arrendamiento contra pacto expreso; o sin asentimiento escrito del arrendador”.

12 CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de los contratos típicos. El contrato de mutuo. El contrato de arrendamiento. Tomo II, Biblioteca Para Leer el Código Civil, Volumen XIX, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, p. 400.

13 Ver CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de los contratos típicos. El contrato de mutuo. El contrato de arrendamiento. Tomo II, biblioteca para leer el Código Civil, Volumen XIX, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, p. 400.

14 SORIA AGUILAR, Alfredo. “¿El propietario del bien enajenado puede solicitar la nulidad de la compraventa de bien ajeno?”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 3, Nº 10, Normas Legales, Lima, diciembre de 2001, p. 45.

15 Efectivamente, el artículo 1772 del Código Civil dispone que la responsabilidad frente al comitente (quien encarga la obra) es solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de la materia de subcontrato, y no respecto del contrato base, como ocurre en el subarrendamiento.

16 Realizamos esa precisión dado que, en países como México, precisamente el Código Civil busca sancionar con la solidaridad a quienes celebran el subarrendamiento sin el asentimiento del arrendador, estableciéndose que: “El arrendatario no puede subarrendar la cosa arrendada en todo, ni en parte, ni ceder sus derechos sin consentimiento del arrendador; si lo hiciere, responderá solidariamente con el subarrendatario, de los daños y perjuicios” (art. 2480 del Código Civil mexicano).

17 SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Volumen V, 2ª edición, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1987, pp. 104, 109.

18 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las obligaciones. Primera parte, Tomo IV, biblioteca para leer el Código Civil, Volumen XVI, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, pp. 96-97.

19 SORIA AGUILAR, Alfredo F. “El Subarrendamiento y la responsabilidad como consecuencia de la destrucción del bien”. En: RAE Jurisprudencia. Tomo 6, Año 1, ECB Ediciones, Lima, diciembre de 2008, pp. 99-100.

20 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado de derecho práctico de Derecho Civil francés. Tomo VII, Editorial Cultural, La Habana, 1945, pp. 395-396.