Según la autora, la ley de acogimiento familiar se impone como una respuesta a la desprotección de los menores, y, asimismo, como un modo de evitar la institucionalización de las niñas, niños y adolescentes en un centro de atención residencial, buscándose ahora con la nueva norma incentivar la reinserción familiar. De esta manera, se le daría concreción al derecho del niño a vivir en familia.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: arts. 3 y 55.

• Código Civil: arts. 511, 526, 527 y 528.

• Código de los Niños y Adolescentes: arts. 8, 104 y 243.

• Ley de acogimiento familiar, Ley Nº 30162 (29/01/2014).

El objetivo principal de este artículo es presentar los alcances de la Ley de Acogimiento Familiar frente al incumplimiento grave de los deberes de la patria potestad y la consecuente institucionalización de los niños, niñas y adolescentes en desprotección familiar en los Centros de Atención Residencial; así como las modificaciones legislativas a la institución de la tutela.

Ante todo debemos desarrollar “el derecho del niño a vivir en familia”. La familia como instituto natural y fundamental de la sociedad tiene como funciones la atención de las necesidades, cuidado, protección, formación, y promoción del desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes ya que es la principal responsable de asegurar su desarrollo personal y el ejercicio efectivo de sus derechos1.

La Convención sobre los Derechos del Niño señala que corresponde a los padres o en su caso a los representantes legales, la responsabilidad primordial para la crianza y el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social del niño, debiendo ser su preocupación fundamental, el interés superior del niño y su bienestar. La Convención Interamericana de Derechos Humanos reconoce que el derecho a la familia se relaciona estrechamente con la efectiva vigencia de todos los derechos del niño, debido al lugar que ocupa la familia en la vida del niño y su rol de protección, cuidado y crianza.

Nuestra Constitución carece de un reconocimiento expreso del derecho a vivir en una familia como derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes, pero esto no es obstáculo para que, sobre la base de los denominados derechos no enumerados (artículo 3 de la Constitución) del marco normativo internacional vigente (que en virtud de lo dispuesto por el artículo 55 y la Cuarta Disposición y Transitoria de la Constitución forman parte de nuestro derecho interno), de los principios de interpretación de los derechos humanos –en especial de la denominada Doctrina de Protección Integral– y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, se deba entender que vivir en una familia es un derecho constitucional cuyo respeto y garantía resultan exigibles al Estado2. Para el Supremo Intérprete de la Constitución, tal naturaleza de derecho fundamental se sustenta “en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar reconocidos en los artículos 1 y 2, inciso 1) de la Constitución”3.

El Código de los Niños y de los Adolescentes es su artículo 8 reconoce el derecho a vivir en una familia, prescribiendo lo siguiente:

“El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado. El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos”.

La responsabilidad parental o la patria potestad es la más importante y trascendente institución del Derecho de Familia, integrada básicamente por padres e hijos, en donde descansan principios que llevan implícitos derechos y deberes4. El deber más importante de la patria potestad es velar por el desarrollo integral de los hijos lo que implica un conjunto de tareas que faciliten ese proceso y el ejercicio de derechos.

Los padres son los que primigeniamente deben ser el núcleo protector de los niños, niñas y adolescentes y los obligados directos y comprometidos con el desarrollo integral de sus hijos; sin embargo algunas veces no pueden o no quieren cumplir con ese rol y sus hijos terminan viéndose privados de sus cuidados parentales. Es preocupante que los propios padres sean los que vulneren los derechos fundamentales de sus hijos, principalmente el derecho a la identidad, el derecho a la integridad física y psíquica, y el interés superior del niño. Basta revisar los numerosos procesos de investigación tutelar. Resultado de ello, las principales víctimas son los niños que no son culpables de las familias disfuncionales de donde provienen o de los famosos embarazos no deseados o de las relaciones improvisadas de pareja basadas en una sexualidad sin compromiso o con progenitores con problemas de salud física o mental. Nosotros creemos, que una de las peores situaciones que puede enfrentar un niño o niña es la carencia de padres responsables o la ausencia de familia extensa que reemplace la función parental.

¿Qué se entiende por desprotección familiar? Se trata de la conocida situación de abandono y riesgo. Los niños, niñas y adolescentes se encuentran en desprotección familiar por el incumplimiento grave de las obligaciones de la responsabilidad parental o cuando los progenitores no puedan cumplir con sus deberes por circunstancias graves o excepcionales. La desprotección familiar se vincula de modo particular al incumplimiento parental de los diversos derechos del niño, como el derecho a la identidad, el derecho a la integridad, el derecho a la educación, además del derecho a vivir en familia.

Nosotros consideramos que un niño o niña o adolescente se encuentra en evidente situación de desprotección familiar en los siguientes casos: cuando el padre cometió feminicidio contra su madre, la tentativa de infanticidio, la exposición o abandono peligroso, la trata de niños, la violación sexual de menor de edad, el favorecimiento a la prostitución, la explotación sexual comercial infantil y la pornografía infantil en agravio o perjuicio del hijo o hija.

Según cifras del Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar (Inabif), se calcula que en nuestro país existen aproximadamente 17 mil niños, niñas yadolescentes en abandono, albergados en Centros de Atención Residencial (CAR). Sin embargo, esta cifra no recoge el gran número de niños, niñas y adolescentes que se encuentran en las calles, como producto de graves problemas de desestructuración familiar que, en muchos casos, tienen a la pobreza como telón de fondo5.

Con la Convención sobre los Derechos del Niño, aparece un nuevo paradigma denominado la “Doctrina de la Protección Integral”, modelo que transforma la concepción y tratamiento legal de la situación de abandono:

• El abandono es una consecuencia del incumplimiento de las responsabilidades parentales ya sea por culpa o incapacidad de los padres.

• El abandono debe ser considerado como una vulneración de derechos de parte de las personas que ejercen la responsabilidad parental o la tutela.

• Aplicando el enfoque de derechos humanos, el Estado debe tener como objetivo la restitución de derechos a los niños en situación de abandono y en particular garantizarles el derecho de vivir en una familia, ya sea originaria o adoptiva.

Desde nuestro punto de vista, no deberíamos utilizar la denominación de niño abandonado, en razón que además de ser un término peyorativo, promueve su estigmatización y discriminación. En otros países, a la declaración de abandono se le denomina “declaración de adoptabilidad”; sin embargo, en nuestro país todavía no se ha eliminado la concepción de abandono que corresponde a la antigua Doctrina de la Situación Irregular, lo que implica que dentro del proceso de investigación tutelar, la mayor preocupación sea ubicar un Centro de Atención Residencial que albergue a ese niño en situación de desprotección familiar.

Ante la situación de desprotección familiar ¿cuál es el rol del Estado? El Estado en su rol subsidiario está obligado a otorgar las medidas de protección adecuadas, con la finalidad de restituir los derechos vulnerados de los niños y las niñas. El artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño puntualiza que los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

El deber estatal emana del artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual dispone que:“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Asimismo el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que:

“1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.

En el mismo sentido, nuestra Constitución Política reconoce en su artículo 4 la protección especial que debe brindar el Estado a los niños y niñas en situación de abandono (ver gráfico Nº 1).

Tanto el sistema de protección internacional y el marco de protección nacional han reconocido que los derechos más importantes del niño en situación de desprotección familiar son: el derecho a vivir en familia y el derecho a la protección especial.

El problema central de la situación de los niños peruanos en desprotección familiar es que el Estado ha asumido su rol de protección, bajo el amparo de la medida de protección de institucionalización del niño o niña en un Centro de Atención Residencial. Hemos observado que la gran mayoría de jueces optan por imponer como medida de protección, frente a la situación de abandono, el acogimiento residencial en lugar de aplicar otras medidas de protección. De acuerdo a lo establecido en el artículo 243 del Código de los Niños y los Adolescentes, el acogimiento familiar debería aplicarse antes que la institucionalización del niño o niña en un Centro de Atención Residencial; sin embargo, el acogimiento residencial en nuestro país ha sido la respuesta permanente y casi exclusiva ante las situaciones de desprotección familiar. Si bien es cierto, existen otras medidas como la participación en el Programa Oficial o Comunitario de Defensa con atención educativa, de salud y social o la atención integral en un establecimiento de protección especial debidamente acreditado, los juzgados de familia o mixtos no las pueden aplicar debido a su inexistencia en muchas regiones del país.

¿Por qué el internamiento de niños, niñas y adolescentes en situación de abandono en un Centro de Atención Residencial debe ser considerada de “última ratio”? El acogimiento de niños, niñas y adolescentes en un Centro de Atención Residencial, debe ser la última medida de protección que debe aplicarse ya que afecta psicológicamente a los niños y niñas al vivir en un ambiente en el cual no están integrados a una familia, y por supuesto, existen restricciones a su libertad, debido a que están sometidos a las reglas de la institución. Pero, principalmente, dicha medida no debe otorgarse como primera alternativa, a fin de evitar la institucionalización y privándolos de esta manera de su legítimo derecho de vivir en una familia. El internamiento no permite la reinserción del niño a su familia de origen o extensa, y la declaración en estado de abandono puede demorar años y en consecuencia el proceso de adopción se inicia tardíamente, lo que acarrea la institucionalización permanente de los niños, niñas y adolescentes.

En las Observaciones Finales al tercer informe periódico presentado por nuestro país al Comité de los Derechos del Niño, este puso de manifiesto su preocupación por tres aspectos: el hecho que el acogimiento residencial no siempre se utilizaba como medida de último recurso, el estado precario en que se encuentran algunos de los centros y la insuficiente capacidad para atender a todos los niños, niñas y adolescentes.

Las directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños de Naciones Unidas recomiendan que cuando la familia del niño no pueda proveer el debido cuidado al niño, o cuando lo abandona o renuncia a su guarda, el Estado debe procurarle un acogimiento alternativo adecuado, y hace una mención específica en el numeral 22 que de conformidad con la opinión predominante de los expertos, el acogimiento alternativo de los niños de corta edad debería ejercerse en un ámbito familiar, y sugiere implementar acciones y programas destinados a la desaparición de las grandes instituciones de acogimiento institucional6.

El Plan Nacional de Acción por la Infancia y Adolescencia 2012-2021 tiene como resultado esperado Nº 22 que los niños, niñas y adolescentes sin cuidados parentales, se reintegren a su seno familiar o se integren a un grupo familiar de manera definitiva.

En este contexto se aprueba la Ley de Acogimiento Familiar, Ley Nº 30162 que surge de la idea de repensar la medida de protección denominada “colocación familiar” y actualizar sus alcances de acuerdo a la Doctrina de la Protección Integral y a las nuevas legislaciones extranjeras sobre la materia. Esta ley tuvo su origen en el Proyecto de Ley Nº 2088/2012-CR que fue decretado a la Comisión de la Mujer y Familia como única comisión dictaminadora el 10 de abril de 20137. Los autores señalaron que el fin de la proposición de la ley es otorgar protección especial a los niños, niñas y adolescentes que no se encuentran viviendo con sus padres o familiares por diversas causas: el abandono material y/o moral por parte de su núcleo familiar, la fuga del hogar, el extravío, la crisis económica familiar, entre otros.

Desde el análisis terminológico, el actual acogimiento familiar reemplaza el término “colocación familiar” denominado así por el modificado artículo 104 del Código de los Niños y Adolescentes; en razón de que este último corresponde a la Doctrina de la Situación Irregular, la cual consideraba al niño objeto de tutela. El término colocación familiar evolucionó al de acogimiento familiar en España, ya que esta institución fue regulada mediante la Ley Nº 21/1987, la cual la definió como aquella situación en la que el menor de edad obtiene la plena participación en la vida de la familia acogedora, teniendo esta las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral8.

La Ley de Acogimiento Familiar, Ley Nº 30162 regula esta institución y la define como una medida de protección temporal que se aplica a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situación de desprotección familiar con la finalidad de ser integrados a su familia extensa o a una familia no consanguínea previamente evaluada o seleccionada que les permita la restitución, el disfrute, el goce y ejercicio de su derecho a vivir en una familia y les provea los cuidados necesarios para su desarrollo, siempre que sea favorable a su interés superior.

Generalmente los niños que se encuentran en desprotección familiar están inmersos en un proceso de investigación tutelar y muchas veces institucionalizados en un hogar público o privado denominado Centro de Atención Residencial o Casa de Acogida.

La norma ha establecido dos tipos de acogimiento familiar: por la clase de familia acogedora y por la autoridad que la otorga. El acogimiento familiar puede otorgarse a la familia extensa o a la familia no consanguínea. En el primer caso se considera a los abuelos, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con la finalidad de sustituir temporalmente su núcleo familiar y asumir las responsabilidades de la tutela. Es loable que la ley enfatice las obligaciones de la familia extensa cuando los padres incumplan con sus deberes parentales porque no era posible que teniendo familia, el niño sea albergado en un Centro de Atención Residencial. Los beneficiarios de este tipo de acogimiento serán los menores de edad a los que todavía no se les ha declarado en estado de abandono o teniendo tal condición, cuentan con la opinión favorable de la Dirección General de Adopciones para que les aplique la medida. También se aplicará, en los casos de suspensión o pérdida de la patria potestad, cuando el otro progenitor no sea idóneo.

Como observamos se ha reformado la institución de la tutela, lo que significa que se abre una puerta para aquellos parientes, principalmente los abuelos que pretenden hacerse cargo de sus nietos porque sus hijos están impedidos o se han desobligado. Durante los últimos años, hemos observado que los abuelos han recurrido para este fin, a la institución de la tenencia; sin embargo esta es un atributo exclusivo de la patria potestad y lo que corresponde en puridad es la tutela para los abuelos. Al respecto, la modificación del artículo 511 del Código Civil permite a los parientes solicitar al juez de familia o al juez mixto, la tutela mediante solicitud de acogimiento familiar. Es interesante resaltar que se está presentando el fenómeno de la abuelidad en el mundo como una consecuencia de la dejación de los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad. Este tema ya ha sido tratado por especialistas españoles en Derecho de Familia como García Cantero, el cual sostiene que “los abuelos son guardadores de hecho, salvo que se les otorgue la tutela pero en ningún caso se les podría atribuir facultades de la patria potestad”.

El segundo tipo es el acogimiento familiar en familia no consanguínea. Mediante esta medida de protección el niño, niña y adolescente es acogido por referentes familiares u otras personas idóneas que sin tener parentesco alguno constituyen un entorno positivo y apropiado para la protección del titular de la medida. Cuando la ley señala que “el acogimiento familiar será otorgado teniendo en cuenta la relación de afinidad o afectividad con el niño, niña o adolescente que se pretende asumir su acogimiento”, se está refiriendo expresamente a aquella situación de hecho que se pretende regularizar judicial o administrativamente porque ya se ha generado previamente un vínculo de socioafectividad con el niño que debe ser reconocido por la autoridad competente para evitar su institucionalización.Hemos observado que la figura de los terceros se ha satanizado tremendamente, pero es que no se trata de cualquier persona, sino de aquella que constituye un referente familiar y ha venido brindando los cuidados y protección necesarios al niño o niña desprotegido.

En todos los casos, tanto las personas acogedoras como las familias, asumirán las responsabilidades de la tutela conforme a los artículos 526, 527 y 528 del Código Civil y cuando sean terceros deberán ser capacitados y evaluados previamente.

En cuanto a la segunda tipología del acogimiento familiar tenemos el administrativo y el judicial; situación que se deriva de la antigua y conocida problemática de carácter procesal que tanto el Poder Judicial como el Poder Ejecutivo son competentes para realizar la investigación tutelar. En la mayoría de los departamentos de nuestro país la investigación tutelar está a cargo de los jueces de familia o mixtos, en tanto que Lima y Callao y otros departamentos como Arequipa, Cusco y Junín están a cargo de la Dirección de Investigación Tutelar del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. La Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 28330, “Ley que modifica diversos artículos del Código de los Niños y los Adolescentes” estableció que el Inabif asumiría de manera progresiva la competencia en investigaciones tutelares, en consecuencia el Poder Judicial continuaría tramitando dichos casos.

El acogimiento familiar administrativo lo otorga la Dirección de Investigación Tutelar previa evaluación de los aspectos psicológico, social y legal de los solicitantes. El acogimiento familiar podrá ser solicitado por familiares del niño, niña o adolescente tutelado, o por terceros. Sin embargo, esta regulación jurídica no corresponde al diseño del Programa de Acogimiento Familiar establecido por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. El mencionado programa tiene un listado de niños, niñas o adolescentes que están institucionalizados y se pretende colocarlos con familias acogedoras previamente seleccionadas. Tal como está redactada la norma impide que el programa se desarrolle adecuadamente. La naturaleza del programa de acogimiento familiar administrativo responde a un sistema; es decir cuando el niño o niña que se encuentra en desprotección familiar no ha logrado ser adoptado, deberá aplicarse, en la medida de lo posible, el acogimiento familiar. Este programa es recomendado para los niños o adolescentes institucionalizados que no han logrado ser adoptados. Es decir debe usarse como una medida residual. El primer objetivo del sistema administrativo debe ser la adopción porque es la medida de protección definitiva que garantiza plenamente el derecho del niño a vivir en una familia. El segundo debe ser la desinstitucionalización de los CAR mediante el acogimiento familiar. De otro lado, el programa no funciona como se espera porque existe un desconocimiento de la institución del acogimiento familiar por parte de la población y los operadores implicados en el sistema de protección de la infancia; además de la carencia de articulación sistemática entre los organismos competentes (ver gráfico Nº 2).

Sin embargo, la ley sí permite que dentro de un proceso de investigación tutelar administrativo se otorgue como medida de protección, a solicitud de parte, el acogimiento familiar a la familia extensa o a terceros. En el judicial opera similar dinámica. Esta facultad emana del artículo 243 del Código de los Niños y los Adolescentes, el que señala que la autoridad administrativa o judicial podrá aplicar al niño y al adolescente en desprotección familiar la medida de protección de incorporación a una familia sustituta o acogimiento familiar. Se ha esclarecido, que sea a pedido de los familiares, porque la voluntariedad garantiza que la medida se cumpla (ver gráfico Nº 3).

La Ley Nº 30162 ha establecido procesos distintos para el acogimiento familiar, tanto administrativo como judicial con la finalidad de llenar un vacío legal que existía en cuanto al trámite judicial y resaltando de manera especial que en ambos casos, los futuros acogedores, deben ser previamente evaluados en las aptitudes legales, psicológicas y sociales.

Para el otorgamiento del acogimiento familiar se ha establecido una serie de requisitos y exclusiones como la edad máxima de sesenta años, el acuerdo de todos los miembros de la familia nuclear acogedora, el no haber sido suspendido ni perdido la patria potestad o removido del cargo de tutor o sentenciado por actos de violencia familiar o registrar incumplimiento de las obligaciones alimentarias o del régimen de visitas y el no ser aspirante a la adopción. Esta última exclusión contraviene lo dispuesto en el artículo 383 del Código Civil que permite que el tutor pueda adoptar a su pupilo.

A modo de conclusión, en otros países como en Brasil están cerrando los albergues porque están apostando por la familia, ya sea en la reinserción familiar en el propio hogar o en familias funcionales extensas o en terceros solidarios. Y quiero terminar con las palabras del Nobel de Economía, Gary Becker: “La familia es el mejor Ministerio de Asuntos Sociales”.

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* Doctoranda en Derecho y Diploma de Estudios Avanzados en Persona y Familia por la Universidad Pública de Zaragoza, España. Especialización en Derechos Humanos con mención en Derechos Económicos, Sociales y Culturales por el Colegio Universitario Henry Dunant, Suiza. Doctora en Derecho. Magíster en Derecho Civil y comercial por la Universidad de San Martín de Porres y abogada por la Universidad de Lima. Profesora de la Academia de la Magistratura.

1 Dictamen Nº 495/2011-CR de la Comisión de Justicia del Congreso de la República sobre el nuevo Código de los Niños y Adolescentes.

2 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Niños, niñas y adolescentes en abandono: aportes para un nuevo modelo de atención”. En: Serie de Informes Defensoriales. Informes Nº 153, Lima, 2011, pp.102-103.

3 Ibídem, p. 103.

4 AGUILAR LLANOS, Benjamín. La Familia en el Código Civil peruano. Ediciones Legales, Lima, 2010, p. 297.

5 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Niños, niñas y adolescentes en abandono: aportes para un nuevo modelo de atención”. En: Serie de Informes Defensoriales. Informes Nº 153, Lima, 2011, p. 15.

6 Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños de Naciones Unidas [en línea] <http://iss-ssi.org/2009/assets/files/guidelines/SPA/Directrices%20de%20Naciones%20Unidas.pdf>.

7 Desde la Comisión de la Mujer y Familia se elaboró y aprobóel dictamen del Proyecto de Ley Nº 2088/2012-CR, el que tuvo como propósito aprobar la “Ley de Acogimiento Familiar” a iniciativa del Grupo Parlamentario Fujimorista, estando suscrita por los señores Congresistas: Aurelia Tan de Inafuko, José Elías Ávalos, Kenji Fujimori Higuchi, Karla Schaefer Cuculiza, Luisa Cuculiza Torre, Luz Salgado Rubianes Luz y Gian Carlo Vacchelli Corbetto. La Comisión luego del estudio y análisis de la iniciativa; y, teniendo a la vista el Oficio Nº 0925-2013-DP de fecha 22 de mayo de 2013, remitido por el Defensor del Pueblo, al que se adjunta el Informe de Adjuntía Nº 009-2013-ANA/DP suscrito por la Adjuntía (e) para la Niñez y Adolescencia que contenía el análisis del proyecto de ley; y, el Oficio Nº 1814-2013-MIMP de fecha 21 de junio de 2013, remitido por la Secretaría General del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, al que se adjunta el Informe Nº 010-2013-MIMP/DGFC-DIFF-PST suscrito por la Directora (e) de la Dirección de Fortalecimiento de las Familias que contiene la opinión institucional del citado Ministerio; incluyó el debate de la proposición de Ley en la Agenda de la Cuarta Sesión Extraordinaria de la Segunda Legislatura del Periodo Anual de Sesiones 2012-2013 realizada el lunes 24 de junio de 2013, habiendo resuelto por recomendar la aprobación de la iniciativa con modificaciones, con un texto sustitutorio denominado “Ley de Acogimiento Familiar”.

8 DEL VALLE, J., BRAVO, A. y LÓPEZ, M. “El acogimiento Familiar en España: implantación y retos actuales”. En: Papeles del psicólogo [en línea], vol. 30, 2009, p. 33; <http://www.papelesdelpsicologo.es/pdf/1654.pdf>.