La ley y el orden. La regulación de la adopción por los convivientes en sede administrativa
Roxana SOTOMARINO CÁCERES*
TEMA RELEVANTE
Hace poco se ha admitido que las uniones de hecho puedan adoptar. Sin embargo, esta situación, en opinión de la autora, es contradicha por la Dirección General de Adopciones, la cual establece rangos de edades para la adopción no previstos en el Código Civil, lesionando con ello derechos fundamentales constitucionales como son el de formar una familia y decidir sobre ella.
MARCO NORMATIVO
• Constitución: arts. 4 y 6.
• Código Civil: arts. 326, 378 y 382.
• Ley que permite la adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono por parte de las parejas que conforman una unión de hecho, Ley Nº 30311 (18/03/2015).
• Ley de procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono, Ley N° 26981 (03/10/1998): arts. 2 y 5.
I. Aspectos introductorios
Hay temas que suelen ser desconocidos o difíciles de entender por los profesionales del Derecho, incluso, especializados en la materia del Derecho de los niños, niñas y adolescentes. Si bien las respuestas jurídicas bajo ningún supuesto pueden afectar la jerarquía del orden normativo nacional, los usos del poder y el desconocimiento del Derecho por parte de algunos funcionarios públicos, puede llevarnos a situaciones jurídicas aberrantes. Nos hallamos en tales supuestos cuando analizamos la normativa dictada o impulsada en los últimos tiempos por la Dirección Nacional de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.
II. Principales aspectos de la Ley N° 30311
La normativa publicada el 18 de marzo de 2015 es positiva pues responde a los cambios operados en cuanto a los derechos de los convivientes en el marco del Derecho de Familia. Aunque se puede afirmar que se debilita la protección al matrimonio, prevista en el artículo 4 de la Constitución, hay que entender también que viene operando la flexibilización del tratamiento al concubinato como familia biparental, merecedora de tutela.
La Ley Nº 30311 no solo cambia la adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono. Ella permite la adopción por parte de las parejas que conforman una unión de hecho para todos los casos.
Ahora bien, no se trata de cualquier unión de hecho. La única disposición complementaria de esta ley precisa que la calidad de convivientes se acredita de acuerdo a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes. Los requisitos para que los convivientes adopten son los del 378 y los del 326 del Código civil, como por ejemplo, que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos, además de los que se impongan por leyes especiales como la Ley Nº 26981 que regula el procedimiento de adopción de menores en estado de abandono.
Los requisitos generales para adoptar a niños, niñas y adolescentes declarados en abandono o no, sean o no adultos, se mantienen en el esquema del Código Civil con las modificaciones de la Ley N° 30311 (respecto de adoptantes que sean convivientes) y de leyes especiales. Actualmente, de acuerdo al artículo 378 del Código Civil: 1) el adoptante debe gozar de solvencia moral; 2) la edad del adoptante debe ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar; 3) cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge; 4) cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el artículo 326, concurra el asentimiento del otro conviviente; 5) el adoptado debe prestar su asentimiento si es mayor de diez años; 6) deben asentir en la adopción, los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela; 7) se debe oír al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz; 8) debe ser aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales; y, 9) si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratificará personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
No ha cambiado, por ejemplo, el requisito de la edad mínima para adoptar que estaba prevista claramente en el numeral 2) del artículo 378 del Código Civil desde 1984. Establecer rango de edades para la adopción, que no están previstos en el artículo y numeral antes mencionado del Código Civil, lesiona derechos fundamentales previstos en los artículos 4 y 6 de la Constitución como son el de formar una familia y a decidir sobre ella. No hay que olvidar también que toda persona, tiene derecho a la libertad y en consecuencia, según el artículo 2, numeral 24), inciso a), “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Solo por ley, podría fijarse límites del derecho a decidir la conformación de una familia a través de la adopción.
Conforme a lo indicado, es un grave atentado a los derechos señalados el que por Nota Informativa Nº 001-2013-MIMP/DGA de 8 de julio de 2013 (publicada en la página web del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables), la Dirección General de Adopciones haya establecido un rango de edad para solicitar la adopción de niños, niñas y adolescentes en estado de abandono. Para dicha Dirección General desde el año 2013, solo se puede adoptar si se tiene entre 25 y 52 años de edad. No se conoce el sustento jurídico, psicológico y social de la medida. Se habría producido una evaluación y consenso a través de un encuentro nacional para el fortalecimiento de capacidades de la Dirección General de Adopciones realizado en Lima entre el 12 al 16 de noviembre de 2012 y ciertos datos del año 2012. Pero, nada cumple con los mínimos requerimientos admisibles para una normativa que restringe derechos, que no cumple ni formal ni sustancialmente, con el proceso de aprobación de una ley.
Se afecta la propia legitimidad del Poder Legislativo para establecer por ley, normativa que afecta la libertad de las personas y altera la propia jerarquía del ordenamiento jurídico peruano. Todo ello, ha desaparecido por obra de una Dirección General que solo podría dictar normativa de rango inferior al de una ley (como es el Código Civil), no pudiendo modificar los efectos de la misma ni de manera directa ni indirecta.
El artículo 382 del Código Civil, modificado por la Ley Nº 30311, prohíbe por regla, la pluralidad de adoptantes salvo el caso de los cónyuges o por los convivientes conforme al artículo 326 del citado código. Una persona soltera, puede adoptar tal y como ya se viene actuando desde hace muchos años en sede judicial y administrativa con los requisitos que cada tipo de adopción plantea. Obviamente, se prefiere a la familia biparental (cónyuges o convivientes) frente a la monoparental (solteros).
Finalmente, han quedado modificados los artículos 2 y 5 de la Ley Nº 26981, norma que regula el procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono. Así, el artículo 2 ahora establece que adoptantes son los cónyuges, los convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, o la persona natural, mayores de edad, que expresen de manera formal, indubitable y por escrito su deseo de adoptar un menor de edad declarado en abandono judicial, dirigido a la Oficina de Adopciones.
Por su parte, el artículo 5 ahora establece que el proceso de adopción se inicia con la solicitud de la persona natural, cónyuges o convivientes dirigida a dicha Oficina de Adopciones, que la evaluará y dictaminará dentro de los quince días hábiles siguientes. Se precisa que la evaluación comprende los aspectos psicológico, moral, social y legal de los adoptantes. Resalta que este artículo 5 le recuerda a la Dirección General de Adopciones, la necesidad de que se respete el plazo para resolver las solicitudes de adopción. Esto es importante para cumplir con los principios del procedimiento administrativo.
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* Doctora en Derecho, magíster en Derecho Civil y abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Catedrática universitaria. Representante en Perú de AC Ayuda Internacional a la Niñez de Dinamarca.