Mediante la reciente Ley Nº 30311 (18/03/2015) se ha extendido la posibilidad de adoptar a las parejas que conforman una unión de hecho, dentro de la tendencia de reconocer cada vez mayores derechos a dicha unión convivencial. De este modo la adopción ya no queda limitada a quienes hayan contraído matrimonio o a las personas solteras, sino que también los convivientes podrán adoptar a los menores que han sido declarados en abandono. En este informe se describe en extenso este importante cambio legislativo.

MARCO NORMATIVO

• Ley que permite la adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono por parte de las parejas que conforman una unión de hecho, Ley Nº 30311 (18/03/2015).

• Código Civil: arts. 378 y 382.

• Ley de procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono, Ley N° 26981 (03/10/1998).

Introducción

El pasado 18 de marzo se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 30311, Ley que permite la adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono por parte de las parejas que conforman una unión de hecho.

Mediante esta norma se reconoce el derecho a adoptar a las parejas que conforman una unión de hecho, ya que anteriormente nadie podía ser adoptado a no ser por los cónyuges o por una sola persona.

Se trata, pues, de actualizar la norma civil a la realidad actual. A tal efecto es preciso recordar que en el artículo 326 del Código Civil, se regula la unión de hecho como una relación estable y voluntaria entre un hombre y una mujer, libre de impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. No obstante, a tenor del texto original del artículo 382, el derecho de adoptar quedaba restringido solo a las parejas matrimoniales.

Esto es, pese a que dos personas conformaban una unión de hecho, manteniendo una relación sólida y continua conforme a lo predispuesto por la norma y se desempeñan de forma semejante a la de una relación matrimonial, no se les reconocía el derecho de adoptar, el cual es de relevante importancia para proteger la familia y el interés superior del menor.

Por lo tanto, la modificación del artículo 382 a fin de permitir la adopción por parte de las uniones de hecho, supone un progreso en la evolución de las instituciones familiares. Esto también determinó que se modifique la Ley del procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono, de modo que quede registrado que los adoptantes puede ser los cónyuges, los convivientes o una persona natural mayor de 18 años, que tengan interés en generar un vínculo familiar con los menores abandonados y voluntad de mostrarles la posibilidad de formar un nuevo hogar lejos de la familia biológica que lo desamparó.

I. Evolución del reconocimiento de derechos a las uniones de hecho

La unión de hecho es una figura jurídica reconocida a nivel constitucional y normativo como la relación voluntariamente realizada y mantenida entre un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial para cumplir finalidades y deberes análogos a los del matrimonio.

A diferencia de la institución matrimonial, que goza de una gran diversidad de atribuciones, como la libre elección del régimen patrimonial, la indemnización en caso de perjuicio, la regulación de derechos y deberes que se deben entre sí los cónyuges, entre otros; la unión de hecho no siempre ha gozado de los derechos que hoy ostenta.

Y esto ha sido así pese a que la unión de hecho conlleva una serie de responsabilidades como cualquier otra familia constituida por vínculos matrimoniales, desde los más mínimos deberes de manutención de la relación hasta la alimentación, vestimenta, educación de los hijos y demás deberes y derechos que como pareja les atañe, pues este tipo de relación también se proyecta hacia la sociedad donde se encuentra inmersa.

En los últimos años, y de forma gradual, nuestro ordenamiento ha ido reconociendo diversos derechos a los convivientes. Para empezar, el derecho a la formalización de estas uniones, que establece como mínimo una convivencia de dos años ininterrumpidos.

Así tenemos, por un lado, el reconocimiento notarial, permitido desde el 2010, oportunidad en la que se publica la Ley Nº 29560, Ley que amplía la Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, señalando al reconocimiento de unión de hecho como asunto no contencioso a ser resuelto por el notario. De igual modo, estas parejas pueden obtener el reconocimiento judicial a través de una sentencia declarativa.

Ambos procedimientos tienen una gran utilidad, a efectos de brindar certidumbre acerca de la real convivencia de la pareja con el fin de generar confianza frente a terceros, cuando por ejemplo, se solicite un préstamo, se constituya una garantía mobiliaria o hipotecaria, se vaya a realizar una compraventa, o a imponer una medida cautelar o se precise de la declaración de algún derecho.

El reconocimiento del régimen patrimonial de sociedad de gananciales más que un derecho es una obligación, puesto que es forzoso y no opcional como ocurre en el matrimonio, pues los miembros de la unión de hecho no pueden elegir el tipo de régimen al que se acogerán, ni mucho menos sustituirlo voluntariamente por vía notarial o judicial si existiere un abuso. Por lo tanto, a criterio del profesor Enrique Varsi, pese a que los convivientes no pueden acogerse a la separación de bienes (art. 326 del Código Civil) los pactos patrimoniales entre concubinos, que tengan como fin garantizar recíprocamente los aspectos económicos de la convivencia, resultarían ser válidos1.

Los deberes y derechos que se deben los convivientes, al no ser estos identificados por la norma, subyacen de la misma relación en aras de conservar la convivencia porque, al igual que los cónyuges, estos tienen un proyecto de vida en común que de incumplirse, la relación se disuelve inmediatamente debido a que no se han regulado aún exigencias como la cohabitación, fidelidad, alimentación; salvo en casos de ruptura unilateral, donde la obligación de alimentar recae en el que abandona a la pareja.

En cuanto a los derechos pensionarios, a juicio del Tribunal Constitucional, la pensión de viudez del concubino puede serle otorgada al conviviente supérstite, siempre que acredite los elementos fácticos y normativos que certifiquen la existencia de la unión de hecho por medio de una documentación idónea2 como lo sería la presentación de la declaración judicial de convivencia, pues se considera que al ser la unión de hecho parte de una institución de índole familiar y haberse reconocido constitucionalmente a la protección de la familia, bien puede adecuarse el reconocimiento de una pensión para preservar la subsistencia del conviviente que haya quedado desamparado.

Es así que, en 2009, la Ley N° 29451 adiciona el artículo 84-A al Decreto Ley N° 19990, estableciendo el régimen especial de jubilación para la sociedad conyugal y los convivientes, cuyos miembros mayores de 65 años (con más de 10 años de relación) no sean acreedores de pensión alguna, debiendo acreditar en el Sistema Nacional de Pensiones las aportaciones conjuntas por no menos de 20 años y cumplan con determinados requisitos que la misma ley exigía y la respectiva acreditación de la unión estable.

Fue en el 2013, mediante la Ley N° 30007, publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de abril, que se modifican los artículos 326, 724, 810 y 2030 del Código Civil; el artículo 831 y el inciso 4 del artículo 425 del Código Procesal Civil; así como los artículos 35, 38 y el inciso 4 del 39 de la Ley N° 26662 y se reconocen legalmente los derechos sucesorios entre los miembros conformantes de una unión de hecho, pues anteriormente el conviviente viudo solo tenía derecho a la declaración, disolución y liquidación de sociedad de gananciales.

Con esta ley se buscó amparar al sobreviviente de la relación convivencial, considerándolo como heredero de tercer orden en concurrencia con los herederos de primer y segundo orden.

En caso de fenecimiento de la convivencia de hecho y siempre que esta se haya adecuado a lo prescrito en el artículo 326, la liquidación de la comunidad de bienes recibirá un tratamiento igual al de la sociedad de gananciales en cuanto le fuere aplicable.

Siendo más específicos, los convivientes gozan de seguros de salud, de atenciones en caso de sepelio, de una pensión de jubilación, de una herencia de conviviente extinto, de alimentos en caso de abandono y de la reciente facultad de adoptar.

Asimismo, conforme a lo señalado por el profesor Juan Espinoza, uno de los derechos factibles a ser adquiridos con posterioridad sería la indemnización por muerte del concubino bajo el argumento de que la conviviente, ante tal lesión, es titular de un interés legítimo que no puede ser desamparado, basándose en el artículo 4 de la Constitución que ampara la protección familiar sin distingos basados en el vínculo matrimonial3.

Por su parte, Yuri Vega Mere sostiene que se deberían replantear los fundamentos de las instituciones como el patrimonio familiar, la curatela, la protección del honor e intimidad del consorte fallecido, así como la legislación acerca de trasplante de órganos para dar lugar o cabida a los convivientes, siempre que cumplan con las condiciones del artículo 326 del Código Civil4.

II. Extensión de la adopción a las uniones de hecho

La adopción es un acto jurídico mediante el cual se recibe como hijo a quien no lo es por naturaleza, empleando para ello los requisitos legales y especiales.

Esta figura crea un vínculo de filiación legal entre una persona llamada adoptante y otra conocida como adoptado, dejando este último de pertenecer a su familia consanguínea para pasar a tener la calidad de hijo del adoptante5. Es decir, la adopción genera para el derecho el nacimiento de una nueva familia constituida por vínculos legales.

A la luz del artículo 238 del Código Civil, la adopción es una fuente de parentesco entre los adoptantes (padre y madre) y el adoptado (hijo) sin que exista vínculo consanguíneo alguno. Se trata, pues, de un parentesco creado por ley al entroncarse el adoptado a la familia de sus adoptantes, dejando atrás sus orígenes biológicos y pasando a formar parte de una nueva relación filial.

Esta institución tutelar ha atravesado por un proceso de adecuación y modernización, precisándose que hasta hace poco solo venía siendo un beneficio exclusivo de los cónyuges o de las personas solteras, pese a que la unión de hecho cumple desde su constitución con finalidades semejantes a las del matrimonio y desde la teleología de la adopción, esta figura no puede ser entendida bajo la clave del matrimonio.

La adopción es vista como una excepción a la esencia original de la filiación, pues esta es impuesta por la ley; por tal razón, el legislador consideró establecer ciertas condiciones que permitan un adecuado amoldamiento de la norma, de modo que este nuevo vínculo se asimile en mayor grado al obtenido de la descendencia biológica. Es preciso entender que la adopción genera toda una gama de relaciones jurídicas familiares, como son el derecho al nombre, a la vocación hereditaria, derechos y obligaciones alimentarias, impedimentos matrimoniales y la patria potestad.

Es dentro de este contexto, que la nueva ley plantea la posibilidad de adoptar a las parejas que conviven por más de dos años, siempre que cumplan con los mismos trámites y requisitos que se les exige a las personas solteras o casadas y que se encuentran establecidos en la Ley que regula el procedimiento administrativo de adopción de menores declarados judicialmente en abandono y en el Código Civil.

Entre los requisitos más resaltantes están la solvencia moral, la mayoría de edad del adoptante, el asentimiento de la pareja (ahora cónyuge o conviviente) y el consentimiento del menor en caso sea mayor de 10 años.

La solvencia moral a la que se refiere el inciso 1 del artículo 378 del Código Civil, involucra la calidad de los valores y/o principios que la pareja o la persona soltera pueda tener y mantener para poder demostrarle al menor adoptado la esencia y trascendencia de las relaciones humanas, así como garantizar una formación ética que le permita desenvolverse íntegramente dentro de la sociedad. Ello en razón de que esta institución procura otorgar una familia a los niños que carecen de ella para integrarlos como hijos de sus adoptantes y que estos asuman la responsabilidad de su crianza, educación y demás obligaciones que todo padre tiene para con sus hijos.

La mayoría de edad del adoptante se justifica con el hecho de que la finalidad de la adopción es generar vínculos paternos-filiales que resultaría absurdo establecer entre dos menores de edad, pues se estarían desviando los efectos del Principio del Interés Superior del Niño y Adolescente establecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

La adopción no solo significa el ingreso de una persona extraña a un hogar, sino también la disminución del patrimonio que hasta el momento la pareja haya conseguido, pues al incorporarse el adoptado con la condición de hijo adquiere entre otros, el derecho a heredar conjuntamente con la cónyuge o conviviente o sus hijos biológicos si estos existieran; por tal motivo, la mutua voluntad de ambos resulta ser clave para la continuación de este proceso, sin obviar que de modo general la norma prescribe que la solicitud la puede hacer solo uno de los convivientes o cónyuges requiriendo el simple asentimiento del otro.

Cuando el menor susceptible de ser adoptado tiene una edad mayor a 10 años el Código Civil le otorga la posibilidad de decidir su futuro, si opta ser adoptado por la familia o persona individual que lo esté requiriendo o resuelve quedarse en la institución que lo acogió, pues no existe nadie más interesado en ser adoptado que el propio menor; desprendiéndose que de no situarse el menor en el rango de edad previsto, serán los tutores, curadores o el consejo de familia quienes luego de evaluar y/o calificar a los solicitantes decidirán finalmente otorgar o no el menor a la familia adoptante.

El proceso de adopción se tramita con arreglo al Código Procesal Civil, Código de los Niños y Adolescentes y la Ley Nº 26981, Ley de procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono o la Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, según corresponda6.

Se inicia con la solicitud de la persona natural, cónyuge o conviviente conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, documento que deberá estar dirigido a la Oficina de Adopciones, la que dentro de los 15 días hábiles siguientes evaluará y dictaminará su aceptación o rechazo.

La evaluación comprende los aspectos psicológico, moral, social y legal de los adoptantes, siendo la Dirección General de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, el ente encargado de capacitar y evaluar integralmente dentro del marco del procedimiento de adopción.

La calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acreditará con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

En suma, publicada la ley bajo comentario, la facultad de adoptar queda igualmente extendida a las parejas que conforman una unión de hecho como a los cónyuges y las personas solteras que opten por proteger a un menor que haya sido declarado judicialmente en abandono, siempre que se cumplan con los requisitos preestablecidos en la norma.

___________________________

1 VEGA MERE, Yuri. “Uniones de hecho”. En: Código Civil comentado. Tomo II. Derecho de Familia (primera parte). 2ª edición, primera reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 326.

2 STC Exp. N° 06572-2006-PA/TC (Fundamento 36).

3 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La necesaria parificación constitucional entre la unión de hecho el matrimonio”. En: Legal Express. Año 2, Nº 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2002.

4 VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 320.

5 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “El interés superior del niño en la interpretación del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Jurídica. Nº 62, 2006, pp. 71-86.

6 Artículo 379 del Código Civil.