Para el autor, las obligaciones originadas a causa de penalidades pactadas se pueden hacer efectivas mediante un proceso de ejecución, bastando que se encuentren recogidas en un título ejecutivo. Por lo tanto, si el demandado considerase pedir la reducción o exoneración de la penalidad deberá recurrir a un proceso independiente, sin que ello implique el rechazo de la demanda ejecutiva, como erradamente vienen resolviendo los tribunales amparándose en que tales cuestiones no han sido recogidas como causales de contradicción.

MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Civil: art. 690-D.

• Código Civil: arts. 1315, 1316, 1343 y 1346.

I. Planteamiento del problema

De la resolución de vista objeto de comentario1 se desprende que la Primera Sala Civil Subespecializada en lo Comercial de Lima resuelve confirmar el auto final apelado, en el extremo que declara improcedente la demanda2, dejando a salvo el derecho del ejecutante a fin de que lo haga valer en la vía judicial pertinente.

El fundamento para que dicho órgano colegiado haya tomado tal decisión, resultaría ser que el proceso único de ejecución no es la vía idónea para que se pueda discutir las probables causas no imputables al deudor, ni el pedido de reducción de la penalidad, porque dicho proceso carece de la actividad probatoria amplia, que si es propia de un proceso de cognición.

Además, el colegiado considera que siendo que en el proceso único de ejecución solo se puede formular contradicción (oposición) por las causales establecidas legalmente, en ninguna se encuadrarían las alegaciones a las probables causas no imputables al deudor y tampoco el pedido de reducción de pena.

Siendo esto así, procederemos a analizar al detalle los argumentos esgrimidos por la Primera Sala Civil Subespecializada en lo Comercial de Lima, –argumentos que de antemano señalamos no compartimos por las razones que se expondrán– y daremos nuestra opinión acerca de la procedencia del cobro de penalidades a través del proceso único de ejecución.

II. Las cláusulas penales

“La cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refiere a la pena o penalidad convenida para el caso de incumplimiento (...), la cláusula penal, a grandes rasgos, puede definirse como un pacto anticipado de indemnización. En ella se dispone que si el deudor incumple, tendrá que pagar una indemnización de daños y perjuicios, cuyo monto también se especifica en el pacto”3.

Las cláusulas penales tienen en nuestro ordenamiento jurídico una función indemnizatoria y de simplificación probatoria.

En cuanto a la función indemnizatoria se nos ha enseñado que “(...) la cláusula penal siempre cumplirá una función indemnizatoria, tanto cuando ella pudiera corresponder en su monto a la cuantía de los daños y perjuicios verdaderamente causados, como cuando resultare diminuta o excesiva. (...) Si la cláusula penal fuera diminuta y no se hubiera pactado la indemnización del daño ulterior, resulta evidente que el acreedor no podría demandar el aumento de la pena estipulada, y aquello que cobre, en este caso, solo indemnizará parcialmente los daños y perjuicios causados. En tal sentido, por más que la indemnización de los daños y perjuicios fuera solo parcial, resulta indudable que la cláusula penal seguiría teniendo función indemnizatoria. (...) Y, en el otro extremo, si la cláusula penal fuese excesiva en comparación con los daños y perjuicios causados, pero el deudor, por los motivos que fuere, no solicitara su reducción, quedaría obligado a pagarla en su integridad. En este caso, si bien es cierto que el deudor pagaría una indemnización mayor que los daños y perjuicios realmente causados, la misma indudablemente también cumpliría una función indemnizatoria”4.

Respecto a la función de simplificación probatoria, ello se debe a que son las partes quienes fijan el monto de la penalidad en caso de incumplimiento, con lo cual pactan de antemano el monto de la indemnización por daños y perjuicios, lo que origina que en un proceso judicial el acreedor no tenga la carga de probar la cuantía de los daños.

III. El proceso único de ejecución

El proceso de ejecución es denominado por nuestro legislador como proceso único de ejecución, es aquel mecanismo jurisdiccional donde se ventilan pretensiones ejecutivas, las cuales tienen por objeto lograr que en el plano fáctico se lleve a cabo el cumplimiento de la prestación (obligación) contenida en el título ejecutivo.

En este tipo de proceso se ventilan pretensiones donde se busca el cumplimiento de prestaciones de dar, hacer o no hacer, que deben estar contenidas en algún título ejecutivo. Siendo el órgano jurisdiccional a través de los actos ejecutivos el encargado de realizar el cumplimiento de las prestaciones.

Coincidimos con el profesor español Ortells Ramos cuando señala que el “proceso de ejecución es aquel en que un órgano jurisdiccional, ante el ejercicio de la acción correspondiente por el legitimado, ejerce su potestad para producir un cambio físico o material en la realidad social con el fin de acomodarla al deber de prestación impuesto por un título ejecutivo, consistente en un pronunciamiento jurisdiccional de condena o en otros hechos o actos que legalmente constaten la existencia de aquel deber”5.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa tenemos que las cláusulas penales traen consigo obligaciones dinerarias, es decir, prestaciones de dar una suma de dinero y para que las mismas puedan ser satisfechas a través del proceso único de ejecución, importará verificar prima facie que dicha obligación se encuentre en un título ejecutivo y que cumpla con los requisitos que señala la ley.

IV. El título ejecutivo

El título ejecutivo “es aquel documento al que la ley le otorga la idoneidad para conformar un título ejecutivo: documento que contiene o incorpora una obligación cierta, expresa, exigible, y, tratándose de una obligación pecuniaria, líquida, o liquidable, que constituye el presupuesto necesario y suficiente para legitimar al titular del derecho señalado en el título del ejercicio de la pretensión ejecutiva contra quien en el título aparece como obligado”6 (el resaltado es nuestro).

Entonces tenemos que el título ejecutivo es el documento que viabiliza el proceso de ejecución, por lo tanto, toda obligación (dar, hacer o no hacer) para poder ser satisfecha a través del proceso de ejecución deberá constar en tal documento.

Ahora bien, los títulos ejecutivos se clasifican de acuerdo a su origen o naturaleza, conforme pasamos a exponer:

1. Títulos ejecutivos de naturaleza judicial

Estos títulos tienen su origen –por lo general– en un proceso de cognición previo, el cual contiene una pretensión condenatoria o declarativa condenatoria, y está siendo acogida en la sentencia, tenemos entonces a la sentencia condenatoria como el principal y primigenio título ejecutivo.

En este orden de ideas, este título ejecutivo irradia certeza debido a que su constitución ha sido precedido de un proceso judicial con todas las garantías de un debido proceso –posibilidad a la partes de alegación y prueba–.

El legislador –en su afán de crear títulos ejecutivos– asemeja a la sentencia otras resoluciones emanadas por el órgano jurisdiccional a las cuales también les otorga características ejecutivas tales como las transacciones aprobadas judicialmente, las conciliaciones aprobadas judicialmente, los laudos arbitrales7, etc.

2. Títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial

Estos títulos, evidentemente no vienen precedidos de proceso judicial alguno, y son considerados como tales por la opción del legislador que les da tal mérito.

“Al instituir títulos más allá de la sentencia condenatoria civil ordinaria, el legislador opera mediante un criterio de probabilidad, sabiendo que siempre algún riesgo habrá, pero entendiendo también que vale la pena correrlo; y vale la pena, porque los beneficios obtenidos en la gran mayoría de casos tienen mucho más significado social que los eventuales males sufridos en casos proporcionalmente reducidos”8.

Por citar algunos, tenemos a las escrituras públicas9, los pagarés, las letras de cambio, las actas de conciliación extrajudicial, etc.

Es justamente en estos títulos ejecutivos donde existe el mayor peligro de una ejecución injusta debido al origen contractual o convencional de aquellos, por ello es usual que ante la ejecución de estos títulos se permita mayor amplitud de alegación para oponerse.

Además se debe tener siempre presente que la obligación contenida en el título ejecutivo –sea cual fuere su naturaleza– deberá cumplir con sus caracteres, estos son el ser cierta, expresa, exigible y si es una obligación dineraria además deberá ser líquida. Es decir, si la obligación cumple con estos requisitos y además está contenida en un título ejecutivo podrá despacharse la ejecución y será el proceso único de ejecución la vía procedimental adecuada para que se pueda ver satisfecha dicha obligación.

V. La liquidez de la obligación surgida de una penalidad

En lo que nos interesa a nosotros para el adecuado tratamiento al problema objeto del comentario, nos importa el rasgo de la liquidez de la obligación ya que ella es precisamente la que se cuestiona en estos casos.

Como lo enseña la mejor doctrina “lo relativo a la determinación de su importe, el conocer a cuánto asciende lo que se debe, es en verdad la cuestión de liquidez”.

En España, Montero nos enseña que “requisito inexcusable para el despacho de la ejecución dineraria es que del título mismo, sea judicial o extrajudicial, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida (art. 571). La LEC considera líquida toda cantidad determinada que se exprese en el título mediante letras, cifras o guarismos comprensibles, señalando que en el caso de que exista disconformidad entre diversas expresiones de cantidad, prevalecerá la que conste con letras (art. 572.1). (…) Es evidente que la LEC no eleva la liquidez a requisito ineludible para despachar la ejecución, pues siempre es posible la existencia de prestaciones no directamente pecuniarias; pero lo que la LEC sí hace es considerar la liquidez, elemento necesario para despachar la ejecución cuando se trata de obligaciones pecuniarias, de modo que, para los casos en que el título no es líquido establece que es necesario liquidar antes de despachar la ejecución. Tratándose de obligaciones dinerarias no hay despacho de ejecución que no se refiera a una cantidad líquida, esto es, perfectamente determinada”10.

Lo expuesto en el párrafo anterior es perfectamente aplicable a nuestro ordenamiento jurídico, motivo por el cual, el que la obligación contenida en el título ejecutivo sea líquida o liquidable mediante operación aritmética, es un requisito para que el juez pueda despachar ejecución con el correspondiente mandato ejecutivo.

La pregunta que se hace necesaria formular es la siguiente ¿las penalidades son obligaciones líquidas o no?, pues la respuesta es sí, siempre y cuando su monto esté previamente establecido en el documento donde conste o en su defecto pueda liquidarse a través de una simple operación aritmética (liquidables).

Solo serán ilíquidas en el supuesto que el deudor solicite al órgano jurisdiccional su reducción y/o exoneración, caso contrario la obligación originada de la penalidad sí tiene la característica de ser líquida o liquidable.

VI. La contradicción (oposición) como mecanismo para cuestionar las penalidades

En el auto de vista objeto de comentario, la Primera Sala Civil Subespecializada en lo Comercial de Lima señala que el proceso único de ejecución no es la vía idónea para que se pueda discutir las probables causas no imputables al deudor, ni el pedido de reducción de la penalidad, porque dicho proceso carece de actividad probatoria amplia, que si es propia de un proceso de cognición.

En resumidas cuentas, lo que dicho colegiado está diciendo es que si el deudor se defiende solicitando la reducción de la penalidad por considerarla excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida11, o en su defecto solicita la exoneración de la misma porque alega que el incumplimiento de la obligación se debió a causas que no le son imputables12, no se puede discutir a través de la contradicción (oposición) en el proceso único de ejecución.

Ahora bien, respecto a la contradicción (oposición), como en otro momento ya hemos señalado, “(...) es el medio de defensa que tiene el ejecutado para contrarrestar una ejecución injusta o ilegítima en su contra, pero este medio de defensa no debe ser considerado como una manifestación del derecho de contradicción13, sino por el contrario, como una manifestación del derecho de acción, ya que importa en puridad la interposición de una pretensión que buscará restarle eficacia ejecutiva al supuesto título ejecutivo, y con ello evitar la continuación del Proceso de Ejecución con su consecuente culminación”14.

En este orden de ideas, tenemos que el legislador establece cuáles son las causales por las cuales se puede formular contradicción (oposición)15, y evidentemente el discutir la reducción de la penalidad por ser excesiva o haber sido la obligación principal en parte o irregularmente cumplida no se ajustan a los parámetros de las causales de contradicción (oposición).

En efecto, en estos supuestos donde es el deudor quien solicita la reducción de la penalidad por considerarla excesiva o haberla cumplido en parte o irregularmente, es este (deudor) quien tendrá que acudir ante el órgano jurisdiccional en busca de tutela, teniendo como pretensión modificar la penalidad ya pactada reduciendo su monto, se trataría de una pretensión constitutiva ya que se buscaría modificar una relación jurídica (la cláusula penal), por tanto, es el deudor quien deberá demandar en un proceso de cognición (conocimiento, abreviado o sumarísimo) a fin de que un juez reduzca la penalidad, no pudiendo ser esta alegación un mecanismo de defensa (contestación de demanda) o ataque a una obligación contenida en un título ejecutivo (contradicción).

Así las cosas, si en un proceso único de ejecución se pretende ejecutar una penalidad (obligación dineraria) contenida en un título ejecutivo y que previamente no esté sujeto a discusión su reducción en un proceso de cognición, la misma gozará de todos los caracteres de las obligaciones incluida la liquidez de dicha penalidad y será pasible de cobro a través del proceso único de ejecución.

Aseverar lo contrario, sería como afirmar que cualquier otra obligación contenida en algún título ejecutivo sería ilíquida porque pueden ser cuestionadas no solo por los supuestos de contradicción (oposición) sino por cualquier otro supuesto, como por ejemplo se cuestiona la validez de la obligación, ello no será discutido en el proceso de ejecución sino será discutido en el proceso de cognición, pero el proceso de ejecución continuará y seguirá tramitándose con normalidad.

Lo mismo sucede respecto a si el ejecutado alega que el incumplimiento de la obligación principal no le es imputable por caso fortuito o fuerza mayor16 o porque actuó con la diligencia ordinaria requerida17, dichos argumentos podrán ser probados en un proceso de cognición, donde el deudor demandará la exoneración de la penalidad teniendo la carga de probar que el incumplimiento de la obligación principal no le es imputable.

Es decir, el deudor tendrá la carga de solicitar al órgano jurisdiccional la exoneración de la penalidad en un proceso de cognición, actuando como demandante y el acreedor como demandado.

Si ello no sucede, la penalidad establecida en algún título ejecutivo debe despacharse la ejecución al cumplir el título ejecutivo y la obligación contenida en aquel con los requisitos legales para tal fin.

VII. Análisis del auto de vista

En el caso que nos ocupa lo cuestionable resulta ser que el a quo recién en el auto final se da cuenta que la obligación objeto del proceso es una penalidad, y que para él dicha obligación es ilíquida y no puede ser cobrada en el proceso único de ejecución.

El auto de vista confirma lo resuelto por el juez de primera instancia y como lo expone, ese ya es un criterio fijado por dicho órgano colegiado, el cual interpreta erróneamente las normas sustantivas (arts. 1343 y 1346 del CC).

En efecto, el hecho que el deudor pueda solicitar al órgano jurisdiccional la reducción y/o exoneración de la penalidad, no hace que esta no pueda ser materializada a través del proceso único de ejecución, ya que dicho deudor tendrá que demandar –iniciar un proceso de cognición– en busca de la reducción y/o exoneración de la pena, caso contrario la obligación originada por la penalidad si está dentro de un título ejecutivo y es líquida o liquidable, además de cierta, expresa y exigible podrá originar que se despache ejecución.

Si el razonamiento expuesto por la Primera Sala Civil Subespecializada en lo Comercial de Lima fuera correcto, toda obligación contenida en títulos ejecutivos extrajudiciales, no podría satisfacerse a través del proceso único de ejecución.

Así las cosas, por ejemplo si una obligación dineraria está contenida en un pagaré –título ejecutivo–, el deudor puede solicitar la nulidad de la obligación contenida en el pagaré (nulidad del acto jurídico), lo que se asemeja a poder solicitar la reducción de la penalidad en el caso del cobro de penalidades, entonces habría que preguntarnos ¿por qué la obligación contenida en el pagaré sí despacha ejecución pese a que el deudor puede (siempre) solicitar al órgano jurisdiccional la nulidad del acto jurídico que dio origen a la obligación, mientras que la obligación contenida en algún título ejecutivo, pero originada por una penalidad, no despacharía ejecución al poder el deudor solicitar la reducción y/o exoneración de dicha penalidad? ¿Acaso no son supuestos análogos?

El error parte de considerar que la reducción de la penalidad, así como el pedido de exoneración deba realizarse en el proceso único de ejecución, ello no es así, dichas pretensiones –reducción y/o exoneración– deben ser solicitadas en vía de acción (iniciando un proceso de cognición), tal y cual lo hace un deudor que solicita la nulidad del acto jurídico que origina la obligación contenida en un pagaré iniciando un proceso de cognición para tal fin.

En el supuesto de que el deudor logré una sentencia con autoridad de cosa juzgada, que reduzca la penalidad o ampare la exoneración deberá ser puesta a conocimiento del juez de ejecución, a fin de que este lo tome en consideración en la etapa en la que se encuentra el proceso, si es reducción y estamos en la etapa de ejecución forzada, continuará la ejecución pero por el monto reducido y no por el monto que se emitió el mandato ejecutivo, lo cual se da cuando existen pagos a cuenta. En el caso que sea amparada la exoneración de la penalidad, pues el juez de ejecución deberá emitir un auto declarando inejecutable su mandato ejecutivo, lo cual también se daría si se emite una sentencia amparando la nulidad del acto jurídico, que dio origen a la obligación objeto del proceso único de ejecución.

En síntesis, aquí existen tratamientos distintos ante situaciones no iguales, pero sí similares lo que origina en el ciudadano incerteza e inseguridad jurídica.

Conclusiones

De lo expuesto concluimos que:

• Las obligaciones originadas por penalidades podrán ser ejecutadas a través del proceso único de ejecución, siempre y cuando estén contenidas en algún título ejecutivo señalado por ley y cumpla la obligación con ser cierta, expresa, exigible, además de líquida o liquidable.

• El hecho de que las penalidades puedan ser reducidas por el juez, no implica que estas sean ilíquidas.

• El pedido de reducción y/o exoneración de una penalidad no podrá realizarse a través de la contradicción (oposición), sino que el deudor tendrá (necesariamente) que recurrir al órgano jurisdiccional en vía de acción, es decir, demandar.

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* Socio Principal del Estudio Sevilla & Parrilla Abogados. Abogado y egresado del Postítulo de Derecho Procesal Civil organizado por el Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Egresado de la Maestría de Derecho Procesal en la PUCP. Egresado del III Curso de Especialización en Derecho Procesal Constitucional organizado por el Centro de Educación Continua de la PUCP y del Programa de Especialización de Arbitraje Comercial en la Cámara de Comercio de Lima.

1 Se trata del auto de vista emitido por la Primera Sala Comercial de Lima en el Exp. N° 7932-2010.

2 Debería decir improcedente la pretensión contenida en la demanda, ya que el juez al resolver se pronuncia sobre esta y la demanda solo es el acto jurídico procesal por la cual la pretensión ingresa a proceso.

3 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Palestra, Lima, 2008, pp. 937-938.

4 Ibídem, p. 940.

5 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 10ª edición, Thomson Reuters, Navarra, 2010, p. 687.

6 ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecución. Editorial Rodhas, Lima, 1996, p. 192.

7 Los laudos arbitrales se asemejan a las sentencias pese a que no son emanadas por los jueces, sino por los árbitros, siendo que en nuestro medio el arbitraje importa ejercer función jurisdiccional.

8 DINAMARCO, Cándido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Communitas, Lima, 2009, p. 442.

9 Entendemos que en el caso bajo comentario se trata de un proceso de ejecución que tiene como título ejecutivo a una escritura pública.

10 MONTERO AROCA, Juan. Tratado de Proceso de Ejecución Civil. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 1274.

11 Interpretación que realiza la Primera Sala Comercial del artículo 1346 del Código Civil.

12 Interpretación a contrario que realiza la Primera Sala Comercial del artículo 1343 del Código Civil.

13 El derecho de contradicción consiste en el derecho fundamental de todo demandado o imputado de acudir al órgano jurisdiccional a fin de solicitarle la tutela jurisdiccional, no importando para este derecho si la sentencia sale a favor o en contra de sus intereses. El ejercicio del derecho de acción del actor automáticamente genera el surgimiento del derecho del demandado, al cual llamamos derecho de contradicción, teniendo este último una relación de dependencia con el primero, pues el derecho de contradicción no se puede ejercer de manera autónoma, sino que depende del ejercicio del primero. En cambio, el ejercicio del derecho de acción no tiene dependencia con otro derecho, se ejerce libremente.

14 SEVILLA AGURTO, Percy Howell. Las causales de contradicción en el proceso de ejecución. Gaceta Jurídica, 2014, p. 57.

15 Código Procesal Civil

Artículo 690-D.- Contradicción

Dentro de cinco días de notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o defensas previas.

En el mismo escrito se presentarán los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible. Solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia.

La contradicción solo podrá fundarse según la naturaleza del título en:

1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título;

2. Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia;

3. La extinción de la obligación exigida;

Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá formularse contradicción, dentro del tercer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental.

La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo.

16 Código Civil

Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor

Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

17 Código Civil

Artículo 1316.- Inimputabilidad por diligencia ordinaria

Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.