Derechos sobre derechos: el derecho de subsuperficie
Leslie WHITTEMBURY AGUILAR* / Omar VALLE VERA**
TEMA RELEVANTE
Los autores manifiestan que el derecho de superficie ha sido utilizado hasta el momento por desarrolladores de proyectos inmobiliarios de diversa índole, pero han apreciado la aplicación práctica de una figura novedosa para el desarrollo de proyectos comerciales: el derecho de subsuperficie, la que consideran es una de las extensiones más claras del derecho de superficie. Así, en el presente artículo, exponen las consideraciones teóricas y prácticas correspondientes a dicho derecho de subsuperficie, la viabilidad de su inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble, así como su aplicación práctica mediante la revisión de casos particulares donde evalúan su uso.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: art. 1030.
Introducción
Los derechos reales, como consecuencia de su aplicación en el tiempo a diversas situaciones jurídicas, han ido evolucionando, siendo el derecho de superficie uno de los mejores ejemplos para explicar dicha circunstancia. La citada fórmula jurídica ha sido utilizada hasta el momento por desarrolladores de proyectos inmobiliarios de diversa índole, sean estos relacionados al sector hotelero, vivienda, retail o de infraestructura en general.
En el intento de utilizar una figura novedosa para el desarrollo de proyectos comerciales, hemos podido apreciar la aplicación práctica de una que consideramos es una de las extensiones más claras del derecho de superficie, esto es, el derecho de subsuperficie. Dicha figura no se encuentra regulada expresamente en el ordenamiento jurídico peruano; sin embargo, como extensión del derecho de superficie, es perfectamente regulable y ejecutable para varios tipos de desarrollo inmobiliario.
A lo largo del presente artículo presentaremos las consideraciones teóricas y prácticas correspondientes a dicho derecho de subsuperficie, la viabilidad de su inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble, así como su aplicación práctica mediante la revisión de casos particulares donde evaluaremos su uso.
I. Naturaleza jurídica del derecho de superficie
El artículo 1030 del Código Civil señala que puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
En efecto, el derecho de superficie es aquel derecho real que otorga a su titular la facultad de construir y/o adquirir la propiedad de lo edificado, durante el tiempo que se haya pactado con el propietario del suelo. Es así que el superficiario adquiere la propiedad de las construcciones durante un plazo determinado (el cual no podrá exceder de 99 años según el Código Civil), mientras que el propietario del terreno continúa manteniendo el dominio del suelo. Es decir, “en el derecho de superficie hay superposición de dos propiedades, la del propietario del suelo y la del propietario de la superficie”1.
En palabras de Francisco Avendaño2, “el dueño del suelo es propietario de lo construido por encima o por debajo del suelo. La superficie es una excepción a ese principio. Cuando lo construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie”.
El citado derecho de superficie confiere a su titular –el superficiario– todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su edificación, como lo haría cualquier propietario, con la salvedad que al vencimiento del plazo pactado, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido, reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
Maria Teresa Alonso hace mención a dos fases del derecho de superficie: “la primera, anterior a la construcción, en la cual se entiende que nos encontramos ante un derecho real en cosa ajena: la segunda, posterior a la construcción, momento a partir del cual se entiende que ese derecho real sobre cosa ajena atribuye un derecho de propiedad a su titular. Es decir no se concibe que en la primera fase nos encontremos ante un derecho de propiedad sobre el espacio vacío”3.
II. El derecho de subsuperficie: características y consideraciones generales
Definido el concepto del derecho de superficie y sus alcances en nuestro ordenamiento jurídico, abordaremos en las siguientes líneas la existencia y validez el derecho real de subsuperficie objeto del presente artículo.
No existe definición alguna del derecho de subsuperficie en el Código Civil ni en ninguna norma vigente del ordenamiento jurídico peruano. Sin embargo, la ausencia de su tipificación no debe entenderse como la inexistencia del derecho de subsuperficie, pues este derecho deviene del derecho real de superficie. Efectivamente, tal como señala Alca Robles, “el derecho de subsuperficie no se encuentra regulado expresamente en el Código sustantivo, ya que como se explicara anteriormente el sistema del númerus clausus (sobre derechos reales), es un sistema cerrado, cabría la posibilidad de asumir que este no es nuevo derecho, sino la extensión de un derecho real ya existente”4.
Tomando en consideración lo anterior, podemos definir el derecho de subsuperficie como aquel derecho real que otorga al subsuperficiario la facultad de construir y/o adquirir la propiedad de lo edificado sobre o bajo la construcción de propiedad del superficiario.
Asimismo, el derecho real de subsuperficie deberá contemplar necesariamente las siguientes características generales:
1. Preexistencia de un derecho de superficie
El otorgamiento del derecho de superficie se presenta como un requisito sine qua non para el otorgamiento de un derecho de subsuperficie. Cabe precisar que mediante el derecho de subsuperficie se le confiere al superficiario la facultad de otorgar un derecho de superficie sobre la fábrica de su propiedad, entendida esta última como la edificación realizada por el superficiario sobre o bajo el inmueble materia de superficie.
El derecho de subsuperficie es otorgado exclusivamente por el superficiario, titularidad que previamente debe haber adquirido a través de la suscripción de un contrato de superficie con el propietario del suelo.
Ello implica además que al derecho de subsuperficie le serán aplicables las normas que regulan la superficie en cuanto correspondan y no contravengan lo pactado entre las partes participantes del contrato de superficie primigenio.
2. Una edificación de propiedad del superficiario
Otra de las características fundamentales del derecho de subsuperficie es la preexistencia de una construcción de propiedad del superficiario, claro está, edificada por el superficiario como consecuencia del derecho de superficie del cual es titular.
En tal sentido, el superficiario únicamente puede disponer para una subsuperficie aquella edificación, de la cual es titular en el marco de un acuerdo de superficie, con lo cual queda claro que no será admisible que el superficiario otorgue un derecho de subsuperficie sobre el suelo propiedad del dueño del predio ya que en dicho escenario, estaría disponiendo de un suelo ajeno.
Cabe mencionar, que la edificación que forme parte de la propiedad superficiaria del superficiario deberá contar con una declaratoria de fábrica inscrita en Registros Públicos a efectos que sobre la misma pueda anotarse el derecho de subsuperficie, tal y como lo indicamos en la sección III siguiente.
3. Limitaciones nacidas del contrato de superficie
Todos los términos y condiciones del contrato de subsuperficie deberán respetar lo establecido en el contrato de superficie originario. Es decir, las estipulaciones del contrato de superficie serán una suerte de límites al otorgamiento de la subsuperficie, ya que el superficiario no debería otorgar derechos de los que no se dispone.
A manera de ejemplo, en caso el propietario del suelo otorgue a un superficiario derecho de superficie por 50 años, el superficiario no debería otorgar a un subsuperficiario un derecho de subsuperficie por 60 años, debido a que se estaría extralimitando y contraviniendo el derecho de propiedad del propietario del suelo y la consolidación de la fábrica. En este caso, el superficiario podría otorgar un derecho de subsuperficie por un plazo máximo de 50 años o por menos, según se convenga. En el eventual caso que el derecho de subsuperficie quiera ser prorrogado, dicha prórroga debería seguir la suerte de la prórroga del contrato de superficie suscrito entre el propietario del suelo y el superficiario.
Asimismo, todos los términos y condiciones del contrato de subsuperficie deberán estar estrechamente ligados al contrato de superficie. En ese sentido, cláusulas como las de obligaciones de las partes, causales de resolución, penalidades por incumplimiento, solución de controversias, entre otras, deberán guardar armonía con las estipulaciones del contrato de superficie pues, como ya lo hemos mencionado, no se puede disponer de aquellos derechos con los que no se cuenta.
III. El derecho de subsuperficie: inscripción en Registros Públicos
Es importante mencionar que al igual que el derecho de superficie, el derecho de subsuperficie también puede inscribirse en el Registro de Propiedad Inmueble de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - Sunarp a efectos de gozar de plena oponibilidad frente a terceros.
La inscripción del derecho de subsuperficie generará las siguientes anotaciones:
a) Una anotación en la partida registral del inmueble sobre el cual se ejercerá el derecho de subsuperficie, en la cual se declara la existencia de la subsuperficie y sus características generales.
b) Una anotación en la partida registral especial originada como consecuencia del otorgamiento del derecho de superficie, del cual es titular el superficiario otorgante del derecho de subsuperficie, en la cual también se declara la existencia de la subsuperficie y sus características generales.
c) La creación de una partida registral especial originada como consecuencia del otorgamiento del derecho de subsuperficie, la cual tendrá correlación con la partida registral especial establecida en el literal b) precedente.
A su vez, es necesario tomar en cuenta que, para efectos de inscribir un derecho de subsuperficie en el Registro de Propiedad Inmueble respectivo, deben preexistir los siguientes aspectos fundamentales:
a) La inscripción de un contrato de superficie celebrado entre el propietario del suelo y el superficiario en la partida registral del inmueble, así como la generación de una partida especial correspondiente al derecho de superficie;
b) La fábrica de titularidad del superficiario como consecuencia del contrato de superficie, deberá encontrarse previamente inscrita en la partida especial correspondiente al derecho de superficie; y,
c) El derecho de subsuperficie deberá encontrarse debidamente formalizado mediante escritura pública, a fin de generar las anotaciones registrales a las que hacemos mención de manera precedente.
IV. El derecho de subsuperficie en la jurisprudencia registral
El Tribunal Registral ha reconocido la existencia del derecho de subsuperficie en el ordenamiento jurídico peruano a través de la Resolución Nº 1180-2010-SUNARP-TR-L, la cual señala que:
“[El derecho de superficie] es definido como un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al máximo fijado por la Ley se trata de un derecho temporal, la facultad de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar (concesión ad aefificandum) o por medio de un acto adquisitivo de la edificación preexistente o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.
Asimismo, considerando que se puede constituir derechos sobre derechos, resulta perfectamente admisible que se constituyan derechos de superficie de mayor elevación sobre un edificio que pertenece a una persona en propiedad superficiaria. A este derecho se le denomina derecho de subsuperficie o derecho de superficie de segundo grado.
Al nacer el derecho de superficie se generan ciertos derechos y obligaciones a favor del propietario del suelo y a favor del superficiario. Con relación al propietario del suelo, existe una limitación a sus atribuciones respecto del bien del cual es propietario, por cuanto, se encuentra impedido de realizar obras que pudieran dificultar el libre ejercicio del derecho del superficiario” (el resaltado es nuestro).
No obstante a lo escueto en el desarrollo del concepto del derecho de subsuperficie por parte del Tribunal Registral, debemos reconocer la importancia de esta resolución, pues intenta zanjar cualquier discusión o debate jurídico en cuanto a la existencia de este derecho en nuestro ordenamiento jurídico y a su inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble. Tal como señala la referida resolución, es totalmente válido y admisible que se constituyan derechos de superficie de mayor elevación sobre una construcción que pertenece a una persona en propiedad superficiaria y que estos derechos pueden gozar de la oponibilidad registral que confiere el Registro Público.
Sin embargo, creemos que aún quedan muchas más aristas respecto del derecho de subsuperficie que deberán ser resueltas por el Tribunal Registral a medida que se presenten nuevas y particulares situaciones especiales.
V. Situaciones particulares en la aplicación del derecho de subsuperficie y limitaciones
1. Posibilidad del pacto en contrario
Teniendo en consideración la naturaleza y el origen del derecho de subsuperficie, surge la pregunta: ¿Se puede pactar en contra del otorgamiento de la subsuperficie y limitar este derecho al superficiario?
El superficiario como propietario de las edificaciones construidas sobre o bajo el suelo, goza de cualquiera de los actos de disposición y administración que otorga el derecho de propiedad, en tal sentido, creemos que dentro de estos derechos se encuentra claramente incluido el derecho de subsuperficie, por lo que sería una clara limitación al derecho de propiedad la prohibición de otorgar un derecho de subsuperficie a un tercero.
Sin perjuicio de ello, el propietario del suelo podría pactar de manera convencional con el superficiario que el derecho de superficie otorgado a este último únicamente conste de una edificación hasta una determinada altura o profundidad, reservándose para sí el poder edificar más construcciones que serían propiedad exclusiva del propietario del suelo.
2. Constitución de superficie de tercer grado o más
¿Es posible que el subsuperficiario constituya a favor de un tercero un derecho de subsuperficie o, en otras palabras, una nueva superficie?
Creemos que es totalmente válida la constitución de derechos de superficie otorgados por subsuperficiarios. En ese sentido, y usando la tipología de la doctrina se puede establecer superficies de tercer, cuarto o quinto grado, hasta el límite máximo permitido por la normativa vigente.
Los subsuperficiarios gozan del mismo derecho que el superficiario; es decir, gozan de las atribuciones del derecho de propiedad que recae sobre sus construcciones, por ende, no tenerlos sería una limitación a la propiedad de la fábrica construida en mérito al derecho de superficie otorgado.
Cabe mencionar que dichas subsuperficies deberán guardar a su vez armonía con los términos y condiciones de las demás superficies y subsuperficies otorgadas sobre o bajo un mismo suelo.
3. ¿Se puede otorgar un derecho de subsuperficie bajo el suelo?
Al igual que el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada bajo la superficie del suelo, ¿es posible que el subsuperficiario goce de la facultad de tener una construcción bajo la superficie de la fábrica de propiedad del superficie?
A modo de ejemplo, la sociedad A otorga un derecho de superficie sobre y bajo el suelo a la sociedad B para que pueda realizar construcciones. La sociedad B realiza un proyecto gastronómico, el cual cuenta con un restaurante de dos pisos y un estacionamiento subterráneo de un solo sótano. En vista de la gran acogida, la sociedad B desea construir un hotel de lujo bajo el restaurante. En tal sentido, propone a la empresa C realizar un gran proyecto hotelero subterráneo que se encuentre debajo del estacionamiento del restaurante.
¿Es posible el otorgamiento de un derecho de subsuperficie bajo el estacionamiento subterráneo propiedad de B? Nos inclinamos por una respuesta afirmativa, pues el derecho de subsuperficie también alcanza a construcciones efectuadas debajo del suelo. En tal sentido, el superficiario como propietario del estacionamiento subterráneo, puede otorgar una subsuperficie debajo del suelo para el desarrollo del proyecto hotelero de igual modo que lo podría otorgar sobre el restaurante.
4. El superficiario de un inmueble recibido en superficie como consecuencia de un procedimiento de iniciativa privada, ¿puede constituir derechos de subsuperficie?
Las iniciativas privadas son peticiones de gracia formuladas por agentes privados (proponentes) y presentadas al Estado, en cualquiera de sus tres niveles de gobierno, mediante las cuales se proponen la ejecución y/o explotación de un determinado proyecto de inversión bajo cualquiera de las modalidades contempladas en las normas legales que regulan la materia.
Para fines de su evaluación y posterior declaración de interés, es necesario que los referidos proyectos de inversión se encuentren alineados a las políticas sectoriales y de gobierno, y resulten ser de interés y prioridad para estos.
Adicionalmente, la evaluación de las iniciativas privadas se realiza en función de la naturaleza y alcance de los proyectos que se presenten, y en ese sentido se evalúa la experiencia, la capacidad técnica, económica y financiera del proponente, el cual, de acuerdo a lo establecido en las normas que regulan las iniciativas privadas, deberá acreditar, con el debido sustento documentario, su capacidad financiera y técnica para la ejecución y explotación de proyectos de similar envergadura.
En ese sentido, no bastará que el proyecto de inversión que se presente sea consistente y de relevancia con las prioridades nacionales, regionales o locales; sino que además deberá ser ejecutado y/o explotado por un agente privado (inversionista) que ha sido debidamente evaluado y calificado en atención al alcance y envergadura del proyecto y ha acreditado su capacidad financiera y técnica.
A manera de ejemplo, en el caso que una Municipalidad Provincial adjudique la construcción y desarrollo de un proyecto determinado al proponente y estos suscriban, como consecuencia de ello, un contrato de superficie, la Municipalidad Provincial espera que el proponente/superficiario ejecute todas las obligaciones establecidas en el contrato, entre ellas, la de construir el proyecto propuesto, ya que el proponente/superficiario ha sido, como expusimos anteriormente, debidamente evaluado y calificado para tales efectos; con lo cual, el proponente/superficiario quedaría impedido de ceder/transferir los derechos inherentes al contrato de superficie libremente a terceros, más aún cuando estos últimos no participaron durante el desarrollo de la iniciativa privada presentada por el proponente.
En ese orden de ideas, el proponente/superficiario de un proyecto producto de una iniciativa privada estaría impedido de ceder o transferir bajo cualquier título su derecho de superficie, además de estar impedido que terceras personas distintas al proponente/superficiario ejecuten las obligaciones del contrato de superficie, ello al no haber sido calificados estos terceros para tales efectos.
Dicha suerte de prohibición puede atenuarse regulando el proponente, desde la concepción de la iniciativa privada, que terceros establecidos expresamente en el documento puedan ejecutar el proyecto por ser un requerimiento de este último, por ejemplo, entidades bancarias como consecuencia de un financiamiento, contratistas, entre otros.
Conclusiones y reflexiones finales
• El derecho de subsuperficie no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico, sin embargo, la ausencia de su regulación no debe entenderse como la inexistencia del derecho, ya que este deviene del derecho real de superficie y puede ser perfectamente acordado por particulares.
• El derecho de subsuperficie es un derecho real que otorga al subsuperficiario la facultad de construir y/o adquirir la propiedad de lo edificado única y exclusivamente sobre o bajo la construcción de propiedad del superficiario.
• Para la constitución del derecho de subsuperficie se deberá tomar cuenta las siguientes consideraciones generales: i) preexistencia de un derecho de superficie; ii) una edificación de titularidad del superficiario cuya fábrica deberá encontrarse debidamente inscrita en la partida especial del derecho de superficie; y, iii) todos los términos y condiciones del contrato de subsuperficie deberán condecir con lo establecido en el contrato de superficie originario y guardar armonía con este último.
• La subsuperficie es perfectamente inscribible en el Registro de Propiedad Inmueble, para lo cual deberá preexistir lo siguiente: i) la inscripción del contrato de superficie celebrado entre el superficiario y el otorgante en la partida del inmueble materia de superficie; ii) la fábrica de titularidad del superficiario deberá encontrarse inscrita en la partida registral especial correspondiente al derecho de superficie; y, iii) el derecho de subsuperficie deberá encontrarse debidamente formalizado mediante escritura pública.
• Registros Públicos admite la existencia de derechos de superficie y su inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble, sujeto a una serie de condiciones, según lo indicado en el precedente al que hacemos referencia en el presente artículo.
• El derecho de superficie puede ser utilizado, en general, para varios tipos de desarrollo inmobiliario. No obstante, deberá tomar en consideración y guardar armonía con los términos y condiciones del contrato de superficie con el que cuenta el superficiario que otorga el derecho de subsuperficie y el propósito esencial por el cual la superficie ha sido otorgada.
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* Abogada por la Universidad de Lima. Asociada en Grau Abogados.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado en Grau Abogados.
1 GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, Álvaro. “La venta de ‘aire’, del ‘espacio aéreo’, el derecho de superficie. Los derechos reales suprimidos. En: Temas de derechos reales. Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, p. 174.
2 AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Comentarios al artículo 1030 del Código Civil”. En: El Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2003, p. 689.
3 ALONSO PÉREZ, María Teresa. La construcción en finca ajena. Estudio del derecho de superficie y de los derechos de sobre y de subedificacion. San José, Madrid, 2000, p. 128.
4 ALCA ROBLES, Wuilber Jorge. “Visión registral del derecho de subsuperficie o superficie de segundo grado. Creación de nuevos derechos o extensión de los ya existentes”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 147, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 285.