La dación prenatal de embriones extracorpóreos y su tratamiento jurídico
Roxana SOTOMARINO CÁCERES*
TEMA RELEVANTE
Según la autora, si el embrión no tiene la calidad de persona a la que se asimila la de concebido, no se podría interpretar que la adopción de menores es aplicable a la dación prenatal, pues la evaluación del vínculo a construir entre adoptado y adoptante es elemento fundamental para calificar la adopción. Agrega que aunque se mantenga la reserva de los datos de los titulares de los gametos, no podría impedirse el acceso a la información de los que nazcan como resultado de la dación, pues es derecho de toda persona acceder a la información sobre sus orígenes.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 6, 7, 377 y 1621.
• Código de los Niños y Adolescentes: arts. 6, 115 y 128.
• Ley General de Salud, Ley N° 26842 (20/07/1997): arts. 7 y 15.
Introducción
En este artículo se busca profundizar en los aspectos de la maternidad subrogada en nuestro país, referidos a la llamada dación prenatal de embriones extracorpóreos desde una perspectiva pluridisciplinaria. Para ello, abordamos los aspectos jurídicos de la decisión de optar por la citada figura, tomando en cuenta los alcances de la Constitución Política, de la Ley Nº 26842-General de Salud, Código Civil, Código de los Niños y Adolescentes y normativa diversa y conexa al tema.
Hay que advertir que, en nuestra opinión, en estos casos nos hallamos ante un vacío normativo, desbordado por la realidad y por las pretensiones. Hay cuestiones apenas bosquejadas por el legislador pero también, ya superadas por las resoluciones jurídicas que de manera directa o indirecta, han debido ocuparse de los supuestos de reproducción humana asistida. En la actualidad, se debe tener clara la necesidad de brindar una respuesta ante los requerimientos que plantean las técnicas de reproducción humana médicamente asistida. Así, o se legisla o se integra procurando respetar los derechos humanos de todas las personas involucradas incluyendo al que está por nacer.
La integración jurídica se abre paso como una técnica destinada a solucionar los problemas que el legislador no se atreve aún a analizar y resolver sea por razones religiosas, por su complejidad, por ocuparse de otros asuntos “más políticos”, etc.
Pretendemos responder a algunas interrogantes en cuanto a si es posible la dación prenatal de embriones extracorpóreos, cómo deberían autorizarse tales actos, las garantías que deberían rodearlos.
I. La integración jurídica
Advertida la laguna o vacío regulatorio, cabe desarrollar lo relativo a las nociones bajo las cuales, recurriremos a la integración jurídica. Conforme al artículo 139 numeral 8) constituye un principio de la función jurisdiccional, el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En estos casos, se recurrirá a los principios generales de Derecho y a la costumbre.
Concordante con esta disposición, el Código Civil plantea en el Artículo VIII de su Título Preliminar, que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley debiendo aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente los que inspiran al Derecho peruano.
Si bien no se ha previsto constitucional ni legalmente la analogía como herramienta de la integración, ella es posible pues de la lectura e interpretación del numeral 9) del artículo 139 de la Constitución, se deduce que se puede recurrir a la analogía, salvo cuando se trate de aplicar analógicamente la ley penal y las normas que restrinjan derechos.
El Artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, subraya también que: “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.
Marcial Rubio (2008: 298; 1999: 95 y 98) desde la doctrina constitucional, menciona que la integración jurídica consiste esencialmente en la creación de normas jurídicas dentro del proceso mínimo de aplicación del Derecho, no mediante los procedimientos legislativos sino a través de la analogía y del argumento a contrario. En cada caso, hay normativa que no es aplicable a la situación de hecho que existe en la realidad pero que tiene supuestos sustantivamente similares a ella. El argumento a contrario supone “una doble inversión de la norma o de un principio jurídico para desechar como no jurídico todo lo que sea distinto a lo que ella o él mandan” (Rubio, 2008: 299). El vacío debe entenderse a partir de dos elementos: reconocer que hay ausencia de norma y la necesidad de que ella exista (Rubio, 1999: 95 y 98). El tratamiento de los embriones extracorpóreos se halla en tal situación. Ante ella, deberemos integrar una norma a partir de los elementos que la Constitución y la teoría del Derecho “permiten para estas circunstancias” (Rubio, 1999).
Nicola Coviello (2007: 110), destacó que ninguna legislación, por comprensiva que sea, puede prever todos los casos posibles de la vida, sobre todo o especialmente, los futuros. Para algunos, se recurre a la analogía del derecho a la aplicación de los principios generales y analogía de la ley cuando se recurre a una normativa que de manera concreta, ha regulado una situación o relación análoga a la no atendida por el legislador. La analogía entonces, sería “el medio principal para llegar a la fuerza orgánica y latente del derecho” (Coviello, 2007: 111).
Recurrir a los principios generales como cuadro referencial, o a la analogía de una normativa que regula un caso similar, son herramientas para la integración.
Aunque hay una gran discusión sobre la existencia y definición de los principios generales del Derecho, en nuestra opinión ellos tienen una presencia concreta e informan a todo el sistema jurídico. Como señala Espinoza (2003), con los principios, se trataría de desarrollar un argumento productivo para colmar la laguna y a partir de ello, interpretativo para decidir o atribuir o motivar la atribución de significados o enunciados normativos. Para Coviello (2007: 116), los principios son los fundamentales de la legislación positiva o los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas de los cuales deben deducirse “en fuerza de la abstracción”; pueden entenderse también como principios racionales superiores de ética social que informan efectivamente el sistema positivo. Habría que reconocer también, una jerarquía entre ellos (Coviello, 2007).
Desde el Derecho suizo, Le Roy y Schoenenberger (2008: 167 y 168), en un sentido tradicional, se define al principio general del derecho (principe général du droit, die Blankettnorm) como la formulación por la doctrina y la jurisprudencia, de la motivación (ratio) idéntica para numerosos casos particulares registrados por la ley o la costumbre bajo la forma de regla general. Frecuentemente, son expresados bajo la forma de adagios o brocardos. El adagio es una fórmula breve por lo general, latina que expresa una regla de derecho como es la que señala que lo accesorio sigue la suerte de lo principal o accessorium sequitur principale por ejemplo; el adagio en cambio, para Le Roy y Schoenenberger (2008: 167) es un adagio pero “vulgarizado” bajo una forma popular aunque luego pueda haber sido incluso, incorporado en la ley, como ha ocurrido con aquel que señala que la buena fe siempre se presume. Se derivan de la ley. El rol actual involucra articular un método para interpretar, permiten colmar las lagunas de la ley; permiten sistematizar y simplificar el derecho expresando los valores filosóficos sobre los que reposa o debería reposar, el sistema jurídico de todo país de la civilización occidental. Obligan al juez a distinguir entre la ley y el Derecho rindiéndose ante valores superiores (Le Roy y Schoenenberger, 2008: 169). En esta línea estaría el respeto al principio dignidad contenido en el artículo 1 de la Constitución Política por ejemplo.
La aplicación de la analogía se admite doctrinaria y jurisprudencialmente como parte de la integración jurídica, siempre que no se trate de supuestos en materia penal y ante normas que restrinjan derechos con arreglo a la normativa contenida en la Constitución y en el Código Civil.
Sobre la integración desarrollada por el Tribunal Constitucional peruano, Marcial Rubio (2008: 300), subraya que ella se ha dado a través del uso del argumento a contrario y la analogía iuris. Se citan en este caso, las sentencias dictadas el 24 de marzo de 2003 en el Expediente Nº 015-2003-AA-TC; del 29 de diciembre de 2003 en el Expediente Nº 0013-2003-CC/TC sobre conflictos de competencia; la del 11 de setiembre de 2003 en el Expediente Nº 1840-2003-HC/TC; en la emitida el 3 de enero de 2003, en el Expediente Nº 0010-2002-AI-TC.
Los principios pueden desarrollarse a partir de la propia Constitución, el Código Civil y normativa vinculada al tratamiento de la niñez, como la de la salud.
En esta línea, el Código de los Niños y Adolescentes expone el sistema de fuentes en su Artículo VII de su Título Preliminar. Se ordena que en la interpretación y aplicación de la normativa de dicho Código, se tenga en cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú. En todo lo relacionado con los niños y adolescentes, las instituciones familiares se rigen por lo dispuesto en ese Código y por el Código Civil en lo que les fuere aplicable. En general, las normas del Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil y Código Procesal Penal se aplicarán cuando corresponda y en forma supletoria al Código de los Niños y Adolescentes. Se tomará en cuenta la costumbre cuando se trate de niños o adolescentes pertenecientes a grupos étnicos o comunidades nativas o indígenas, siempre y cuando ella no sea contraria a las normas de orden público. El Título Preliminar de este Código precisa en su Artículo IX, la noción de interés superior del niño y del adolescente, recogida por la Convención sobre Derechos del Niño de 1989; este artículo resalta en uno de sus párrafos, que: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.
Finalmente, se ordena en el Artículo X del Título Preliminar de los Niños y Adolescentes, que el proceso de administración de justicia en sede judicial y administrativa, tome en cuenta que nos hallamos ante un problema humano. El Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos. Nada que tenga que ver con el Derecho escapa de lo humano. Pero, hay áreas como la del Derecho de estos sujetos (niños y adolescentes) que reclama una mayor conciencia de la calidad no patrimonial de los conflictos.
Los principios para los fines de la integración, son develados progresivamente. En resumen, se plantea en beneficio de las personas, el reconocimiento de determinados derechos como son a la dignidad, a la vida, identidad, integridad, la obligatoriedad de resolver respetando el principio de interés superior del niño/niña/adolescente, el tratamiento humano de los problemas.
Para la integración a través de la analogía, se exigen los requisitos de semejanza esencial y de ratio legis. Esto se hace con pautas de razonabilidad (Rubio, 2009: 265) evitando arbitrariedades en el manejo del sistema jurídico. En cuanto a la semejanza se trata de analizar la similitud o el parecido de la situación jurídica regulada por una ley o hay parecido entre la ratio legis como supuesto de una norma, el hecho real que ella regula y el hecho real no regulado por normativa alguna. Su uso debe hacerse con criterio restrictivo y solo cuando la razonabilidad del método analógico muestre solidez según destaca Rubio (2009: 267). La indagación de quien integra supone evaluar los impedimentos derivados de la no aplicación analógica de la ley penal o de las normas que restrinjan derechos.
II. Tratamiento jurídico de los embriones extracorpóreos
En nuestra opinión, no hay regulación normativa en el ámbito nacional, que regule la situación jurídica del embrión extracorpóreo. Estamos pues ante un vacío o laguna del Derecho. Como resultado del desarrollo de las técnicas de reproducción humana médicamente asistida, y específicamente la fecundación in vitro, tras la unión del óvulo y el espermatozoide que se realiza fuera del cuerpo de la mujer, se genera un embrión extracorpóreo o extrauterino pudiéndose congelar o criogenizar este o estos para un posterior implante en el cuerpo de una mujer.
El Diccionario de la Real Academia Española, precisa que la palabra embrión, procede del griego ἔμβρυον, siendo su significado, adoptable para los fines de esta investigación, los siguientes: 1) el ser vivo en las primeras etapas de su desarrollo, desde la fecundación hasta que el organismo adquiere las características morfológicas de la especie; 2) En la especie humana, el producto de la concepción hasta fines del tercer mes del embarazo.
Si bien el Derecho peruano se ocupa del concebido y obviamente de los derechos y obligaciones reconocidos a la persona, tanto en la Constitución como en la normativa de inferior jerarquía, cabe discutir si se puede atribuir o conceder el tratamiento del concebido al embrión extracorpóreo o extrauterino.
Las opiniones en la doctrina están divididas. Para muchos, es posible considerar que el embrión extracorpóreo merece ser considerado concebido y tener todos los derechos que corresponde a la persona.
Nuevamente, el Diccionario de la Real Academia Española, relaciona el significado del verbo concebir al de “dicho de una hembra: quedar preñada”. Habría entonces una clara referencia a que el concebido es el embrión o el feto en el útero o vientre materno. A él, se le otorga una diáfana protección jurídica en materia constitucional, civil, penal y de salud.
La protección del embrión extracorpóreo estaría dada cuando se impide la clonación de acuerdo al artículo 324 del Código Penal, por el cual, “toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8”. Este Capítulo V fue incorporado por el artículo 1 de la Ley Nº 27636, publicado el 16/01/2002. En el mismo sentido, el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley General de Salud, señala que: “está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”. El uso de la técnica de fecundación in vitro se tendría que producir con óvulos humanos únicamente para los fines de la procreación de lo que se deduce que no podría admitirse la experimentación o investigación, o el uso para fines industriales o comerciales.
Pero, no se le ha concedido toda la protección de la que goza el concebido y a la persona.
Habría que recordar que el artículo 2, numeral 24) por el que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal y en consecuencia: “a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Con base en el artículo 7 de la Ley General de Salud, toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida. Limitar la libertad de ceder los embriones extracorpóreos, podría ser considerada una restricción de derechos.
Sobre los principios subyacentes a toda regulación jurídica referida al concebido y a la persona, destacan como ejes de protección, la defensa de la dignidad, la vida, la integridad, entre otros. Así, el artículo 1 de la Constitución, subraya que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. El artículo 2, numeral 1) de la misma Constitución, dispone que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Al concebido se le atribuye el tratamiento de la persona. Obviamente, se puede considerar que le favorece el derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a su libre desarrollo y libertad.
El artículo 1 del Código Civil también puntualiza que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, agregando que “La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. El Código Civil reconoce la categoría de sujeto de derecho como ente al que se le reconocen derechos y obligaciones, siendo tales, la persona natural o jurídica (y se es tal desde que se nace) y el concebido, entre otras.
Según lo indicado, el Artículo IV numeral 1) de la Ley de Política Nacional de Población aprobada por Decreto Legislativo Nº 346, destaca que la referida política garantiza los derechos de la persona humana a la vida puntualizando que: “El concebido es sujeto de derecho desde la concepción”.
El Código de los Niños y Adolescentes en el Artículo I de su Título Preliminar, considera “niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad”. Claramente el segundo párrafo del Artículo I antes mencionado, agrega que: “el Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario”.
El Título Preliminar de la Ley Nº 26842 - General de Salud, puntualiza en su Artículo III, que: “Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”.
Juan Espinoza (2008), en torno al estatus jurídico del embrión extrauterino o extracorpóreo, destaca que al haber vida humana desde la unión de óvulo y espermatozoide, ella merece respeto y protección; por ello, considera que dicho embrión es tan sujeto de derecho como el que es producto de la relación sexual estando regulado en el artículo 1 del Código Civil peruano. Pero esta interpretación extensiva, puede enfrentarse al derecho de los titulares de los gametos.
Aunque quede claro que no se puede fecundar óvulos para experimentación o manipulación genética, sea creando clones o fecundarlos con cualquier otro fin distinto al reproductivo, a la luz de la normativa de salud y de tipo penal antes indicada, no se advierten qué otros derechos constitucionales, patrimoniales y no patrimoniales tiene el embrión extrauterino o extracorpóreo. Se le podría aplicar por analogía, el tratamiento del concebido pero, no sería factible asignarle la protección a su existencia que brinda el Código Penal al concebido o embrión en el útero, calificando de aborto su pérdida. El delito de aborto, conforme al artículo 104 y demás pertinentes del Código Penal supone la gestación del embrión en el cuerpo de una mujer. Tampoco se le aplican las reglas de homicidio indicadas en el artículo 106 y siguientes del Código Penal, pues ellas señalan que: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”, suponiendo que tanto el agente pasivo como el activo, son personas.
A este panorama, debemos agregar los lineamientos dictados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, los que suponen en la práctica, el rechazo a la protección extensa del embrión extracorpóreo como a la prohibición de la técnica de fertilización in vitro que fuera ordenada por la Corte Suprema de Costa Rica. Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2012, la citada Corte Interamericana resolvió la acción interpuesta por aquellos a quienes se impidió el uso de la técnica de fecundación in vitro por no garantizar el derecho a la vida y en general, los derechos del embrión extrauterino.
Previamente para la indicada Corte, ante la infertilidad definida como “la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección durante doce meses o más”, es válido recurrir a “un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan para ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo”.
Se definió a la fecundación in vitro o FIV como “un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus ovarios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un procedimiento de laboratorio, una vez concluido esto el óvulo fertilizado (embrión) es devuelto al útero de la mujer”.
Para la Corte Interamericana, el concepto de “persona” es un término jurídico que se analiza en muchos de los sistemas jurídicos internos de los Estados Parte. Sin embargo, para efectos de la interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, la definición de persona está anclada a las menciones que se hacen en el tratado respecto a la “concepción” y al “ser humano”. Los alcances de estos términos debían valorarse “a partir de la literatura científica”; como veremos, estas definiciones no incluyen al embrión extracorpóreo.
La prueba en el expediente formado con base en el proceso de la señora Murillo y otros, evidenció como la fecundación in vitro transformó la discusión sobre cómo se entendía el fenómeno de la concepción. Esta técnica refleja que puede transcurrir un tiempo entre la unión del óvulo y el espermatozoide, y la implantación. La definición de “concepción” que tenían los redactores de la Convención Americana había en todo caso, cambiado. En el contexto científico actual había dos lecturas diferentes del término “concepción”. Una corriente califica a la “concepción” como el momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera la creación de una nueva célula: el cigoto. Según cierta prueba científica, el cigoto es “un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión”.
Pero, otra entiende “concepción” como el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero. La implantación del óvulo fecundado en el útero materno permite la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno, con todas las hormonas y otros elementos necesarios para el desarrollo del embrión.
Respecto a la controversia de cuándo empieza la vida humana, la Corte consideró que se trataba de una cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales y nacionales, en el sentido de que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida. Sin embargo, para ella quedó claro que había concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos podían ser asociados a concepciones que confieren ciertos atributos “metafísicos” (las comillas son nuestras) a los embriones. Estas concepciones sin embargo, no podían “justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten”.
La Corte consideró que era procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debía interpretarse el término “concepción”. Al respecto, se resaltó que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. Solo al cumplirse el segundo momento, es decir, desde la implantación, se cierra el ciclo que permite entender que hay o existe la concepción. A la luz de la prueba científica presentada por las partes en ese caso, se advirtió que, si bien al ser fecundado el óvulo se convertía en una célula diferente, con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, es cierto para la Corte, “que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo”.
La expresión “toda persona” es utilizada en numerosos artículos de la Convención Americana y de la Declaración Americana; para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al analizar todos estos artículos no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos artículos (entenderíamos, en cuanto a reconocerle el tratamiento de persona). Asimismo, para la Corte, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido de que la concepción solo ocurre dentro del cuerpo de la mujer, se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer. Por todo lo anterior, la Corte concluyó que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirmó que no es procedente otorgar al embrión el estatus de concebido ni el que se reconoce como eje esencial de protección que es el de persona.
La expresión “ser humano”, que aparece en la Declaración Universal de Derechos Humanos, de acuerdo con los trabajos preparatorios, no fue entendida en el sentido de incluir al no nacido. Para la Corte, los derechos ponderados entonces, fueron los de los demandantes. Como se ha adelantado, se recurrió a diversos mecanismos de interpretación señalándose además, que el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención era y es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos.
Uno de los objetivos de la fecundación in vitro, para la Corte, es contribuir con la creación de vida, lo cual se evidenciaba con las miles de personas que habían nacido gracias a este procedimiento; tanto en el embarazo natural como en técnicas como la de la inseminación artificial existe pérdida embrionaria. Se observó que existen debates científicos sobre las diferencias entre el tipo de pérdidas embrionarias que ocurren en estos procesos y las razones de las mismas. Pero lo analizado hasta el momento les permitió concluir en que, teniendo en cuenta las pérdidas embrionarias que ocurren en el embarazo natural y en otras técnicas de reproducción que se permiten en Costa Rica, la protección del embrión que se buscaba a través de la prohibición de la fecundación in vitro un alcance muy limitado y moderado.
En el Derecho comparado, el panorama sobre todo en Europa, muestra un similar esquema por el que el embrión extracorpóreo no tiene el estatus jurídico de concebido ni el de persona natural.
Somos de la opinión que el embrión extracorpóreo debe ser protegido de la experimentación y manipulación por su calidad humana fundamental y no solo en el supuesto de la clonación. Si bien hay que dictar una normativa que regule el tema, se debería evitar su destrucción y garantizar su vida futura.
Pero, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictado lineamientos en cuanto a la situación jurídica de los embriones extrauterinos o extracorpóreos, señalando que ellos no tienen el mismo estatus jurídico de concebido ni de persona natural.
Nuestra opinión es que se debe fomentar mecanismos como controles al número de embriones extracorpóreos que se generen y otros que garanticen su sobrevivencia. Una opción es facilitar la dación prenatal de embriones extrauterinos.
La pregunta es cuál sería el procedimiento o la figura jurídica para formalizar dicha dación. Creemos que no es la adopción la que podemos utilizar por la vía de la analogía jurídica para cubrir el vacío. Pasamos a exponer las razones de esta opinión.
III. La aplicación de la adopción a la dación prenatal de embriones
Tampoco la normativa que regula la adopción, como veremos, se ocupa de los embriones extracorpóreos.
Por vía interpretativa, Varsi (2013: 519 y 520) considera que la dación prenatal constituye un subtipo de la adopción. Según el adoptado, se puede clasificar la institución en adopción de embriones asimilando a estos últimos, a la categoría jurídica de concebidos y por tanto sujeto de derechos; son otros subtipos, la adopción de menores de edad; la de mayores incluyendo la de ancianos; e incluso la de un muerto. Solo nos centraremos en la adopción de embriones extrauterinos.
Ante la pregunta sobre si se puede adoptar a un concebido, Varsi (2013: 520), responde afirmativamente permitiendo incluso “otorgar una filiación a un no nacido e, incluso a un no implantado (embriones supernumerarios) con base en la teoría de los efectos favorables”.
Pero, el hecho de que hayan “efectos favorables” en una institución jurídica, no representa recurrir a la analogía desnaturalizando el uso de la institución jurídica que se pretende utilizar de manera analógica. Por lo pronto, si el embrión no tiene la calidad de persona a la que se asimila la de concebido para el goce de derechos, no se podría interpretar que la adopción de menores, es aplicable a la dación prenatal, tomando en cuenta que la evaluación del vínculo a construir entre adoptado y adoptante o adoptantes, es un elemento fundamental para calificar la adopción.
En el caso de los embriones en general, solo tenemos acceso a la carga genética aportada por los titulares de los gametos y al resultado de la unión de los mismos. Cómo interactúa cuando se encuentra en el vientre materno, como lo hace fuera de él con el medio y con los otros, los resultados de su educación y de su propia elección, es algo que se advierte a partir del nacimiento e incluso, en un proceso constante de maduración.
Sin embargo, hay mayores argumentos para negar la analogía de la adopción a la dación prenatal con base en el significado mismo de la adopción de menores, la cual sería fuente de la propuesta de aplicación analógica.
1. La conceptualización de la adopción
Para Herrera Paulsen (1988: 43), la adopción tuvo en Roma una importante función social al igual que en muchos otros ordenamientos, buscando crear y mantener artificialmente, la patria potestad. Se distinguió entre la adopción y la adrogación (que fue más solemne y primitiva) siendo esta última celebrada públicamente y por la cual un pater familias hacía entrar como filius en su familia a un mayor de edad e inclusive a un pater familias romano (Herrera Paulsen, 1988: 43). La adopción requería siempre del concurso activo o pasivo del poder público, mientras que la adrogación requería del informe del Pontífice y del voto en los comicios. Originalmente, la adrogación suponía que quien la realizara, estuviera limitado de tener descendencia y no tener hijos varones. Siempre estuvo presente la idea de adoptar personas nacidas de la misma manera que se consideraba por lo general, las necesidades y deseos de quien la solicitaba y las carencias de quien la recibía.
Tiempo después se permitiría la abrogación de impúberes y de mujeres. Fueron elementos comunes de estas instituciones, el que quien era adoptado pasaba de su familia original a la del adoptante tomando su nombre, condición y cayendo bajo su patria potestad. La adopción fue poco practicada en la antigua Francia y fue vuelta a encontrar y rehabilitada por el llamado derecho revolucionario (Josserand, 1952). Apareció en ese entonces, la adopción pública, o concretamente, la adopción por la Nación. Es así como la Convención declaró que adoptaba a la hija de Lepelletier de Saint-Fargeau. La inicial comisión de redacción del Código napoleónico, tuvo notable influencia trascendiendo las fronteras históricas y geográficas de Francia, para mostrar una imagen diferente del Derecho. Ella no apeló a la casuística sino, según resalta Carlos Ramos Núñez (1997: 97) a un sistema de reglas legislativas imponiendo una metodología de carácter deductivo como ya se había planteado progresivamente desde hace buen tiempo. La adopción de los huérfanos de guerra en Francia, mediante la Ley de 1917, no dejó de tener especial interés, al establecer con carácter legislativo, la institución de los pupilos de la Nación. Si bien esta figura no generaba una verdadera adopción, conformaba una institución de asistencia moral y material, así como también de homenaje rendido a la memoria de los que murieron por este país. A través de ella, se estableció una forma de tutela especial de proyección pública (Josserand, 1952).
En el ámbito nacional, tanto en el Código Civil de 1852 como en la doctrina, la institución fue conocida como prohijamiento. El Código Civil de 1936, con su tendencia a no incluir definiciones, contenía algunas reglas que en la actualidad, nos pueden causar sorpresa. En efecto, en su artículo 326, se indicó que el adoptante debía ser mayor de 50 años (lo que limitaría que los adoptantes compartieran su juventud con su hijo en tanto es innegable las dificultades que ofrece ser padres por ejemplo de un niño de un año cuando se tiene 50); gozar de buena reputación (esta última regla no se discute por el fondo aunque sí por la técnica jurídica que revela pocas precisiones). Al igual que en la actualidad, el adoptante debía ser mayor que el adoptado cuando menos en 18 años. Asimismo, el adoptante no debía tener descendientes con derecho a heredar (lo que afortunadamente, al igual que muchas otras reglas, fue variado posteriormente).
El Código Civil actual ha regulado el tema pero, respecto de la adopción de menores es necesario considerar el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley Nº 26981 y su reglamento. Ellos son coherentes con lo indicado por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de agosto de 1990, así como la Convención relativa a la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, el que fuera suscrito por el Perú el 16 de noviembre de 1994 y aprobado mediante Resolución Legislativa N° 26474. Pero, sobre todo en el caso de los menores, se toma en cuenta la necesidad de dar una familia que satisfaga todos los requerimientos del niño, niña y adolescente.
La primera cuestión a resaltar es preguntarnos qué es la adopción en la actualidad. No hay duda que es una institución del Derecho de familia por la que, conforme al artículo 377 de nuestro Código Civil concordante con las normas conexas citadas, se logra que el adoptado adquiera la calidad de hijo del adoptante y deje de pertenecer a su familia consanguínea. La figura ha sido y es sumamente sensible al contexto económico y social de un país lo que ha determinado a través de la historia, cambios en su fisonomía.
Según el artículo 115 del Código de los Niños y Adolescentes, es además, una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paternofilial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Para el niño, niña o adolescente como para el adulto/adulta, mediante la adopción se crea una relación paternofilial plena con relación al adoptante y/o a la adoptante, asumiendo el adoptado o adoptada la posición de hijo o hija con todos los derechos y obligaciones que le corresponderían si fuera hijo o hija biológico. Se genera el derecho al nombre, a los alimentos, a la herencia, entre otros, generándose impedimentos matrimoniales (no obstante que se mantienen los existentes con la familia biológica o consanguínea por razones obvias). Se origina pues una relación de parentesco por efecto de la ley dejando el adoptada o adoptado de pertenecer para efectos jurídicos, a su familia biológica o consanguínea.
Como se ha indicado, la adopción supone satisfacer el objetivo de brindar una familia al adoptado o adoptada estableciendo lazos o vínculos que, en la medida de lo posible, buscan ser iguales a los que se establecen entre padres e hijos. Representa consagrar el derecho de quienes lo solicitan a formar una familia. Hasta allí, se puede entender que los embriones extracorpóreos merecen ser implantados y disfrutar de una familia.
Pero, en el caso de los niños, niñas y adolescentes, es fundamental satisfacer el interés superior de aquellos procurando ubicarlos en un ambiente de garantías que los beneficie. Para ello, se toman en cuenta las características biológicas, cognitivas, sociales y emocionales, del niño, niña y adolescentes en primer lugar. En la medida de lo posible, se procura que la adopción sea realizada por una familia compuesta de padre y madre lo que proporciona modelos de conducta, entre otros requerimientos. La institución se guía por el modelo de discurso jurídico humanista caracterizado, como menciona David Quispe Salsavilca (2002), por un respeto a la libertad del niño, niña y adolescente como esencia de lo humano, del reconocimiento de los derechos fundamentales que deben ser también objeto de tutela. Si la familia debería ser vista como un espacio de confluencia de la libertad de sus miembros; la relación filial debe hallar su fundamentación en la presencia del otro con su esfera particular de derecho subjetivo. Los derechos humanos se constituyen en un centro valorativo también en este ámbito (Quispe, 2002).
Bajo tal óptica, en materia de adopción de niños, niñas y adolescentes, resulta sumamente valioso el pronunciamiento o contenido del Pleno Jurisdiccional desarrollado en Ica en el año 1997, por el cual bajo el Acuerdo Nº 3, se adoptaron criterios para valorar la declaración del niño y la opinión del adolescente que pueden considerarse para la adopción. Se señaló lo siguiente: la edad (requisito legal), el grado de madurez (requisito legal), el entorno psicosocial, el tiempo de permanencia con los padres, la libertad e influencia de padres y de quienes conforman su entorno, razonamientos y valores (consistencia de las versiones), grado de instrucción, estado de salud física y mental, medio familiar y estado familiar al momento de la entrevista. Todo ello debe ser evaluado en concordancia con el principio de interés superior del niño.
Pero nada de ello puede darse cuando se evalúa la dación prenatal del embrión, pues aún no hay una persona que nos brinde directamente parámetros sobre sus deseos, requerimientos o necesidades. Habría características genéticas de los titulares de los gametos que serán informadas a quienes opten por la dación prenatal, procurando que ella se realice satisfaciendo el interés de quien nacerá. Pero no hay aún toda la información con la que se cuenta tras el nacimiento.
2. Cuestiones relevantes en la adopción
Los últimos tiempos, nos traen la búsqueda de un sistema que elimine el tráfico y procure por encima de todo, el interés superior del niño, niña y adolescente. La adopción representa una decisión para conformar una familia y no un acto de generosidad o altruismo. Asimismo, el régimen actual impone que la información sobre casos, organizaciones o personas inmersas en estos procesos, fluya entre las autoridades centrales de los países suscriptores de la Convención de la Haya, a fin de que se concedan las mayores garantías a tales personas.
Progresivamente, se ha limitado los acuerdos entre los padres biológicos y los que quieren adoptar ni que “se los escoja”. Esta regla admite excepciones, en los casos de niños, niñas o adolescentes abandonados con problemas de salud, necesidades especiales, niños o adolescentes mayores de nueve años, grupo de hermanos y, en general, los de difícil adopción o, en los casos de familiares y los supuestos descritos en el Código de los Niños y Adolescentes. Ellos prácticamente quedan primero sometidos a la autoridad judicial, la que dispone las medidas de cuidado o protección así como la investigación sobre las causas del abandono, las posibilidades de que sea asumido por su familia biológica. Tras el procedimiento que se inicia, se declara por lo general, el abandono que interrumpe definitivamente o supone la pérdida de la patria potestad. Tras ello, se evaluará la posibilidad de que pasen a una familia distinta a la biológica. La colocación familiar que permite la entrega de un niño, niña o adolescente es temporal y muchas veces, supone una entrega de niños, niñas y/o adolescentes sin una minuciosa evaluación. Es fundamental, que tal medida se aplique, sin embargo, de manera excepcional considerando que tales autoridades, debido a su carga procesal, no pueden verificar por lo general, la idoneidad de la pareja que recibirá a estas personas o la empatía. Se cuenta con normativa expresa sobre la intervención de una autoridad administrativa como la actual Dirección General de Adopciones (antes Secretaría Técnica y luego Secretaría Nacional de Adopciones) dependiente actualmente del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Ello dotó al sistema de mayor especialización aunque actualmente, se advierten problemas debido a la burocracia excesiva, el abuso en la normativa o hiperregulación la que además, pretende ser impuesta por cada gestión. A ello, hay que agregar la poca presión que se advierte para que lleguen al sistema los niños/niñas y adolescentes abandonados. En el ámbito judicial tampoco mejora el panorama. Muchas de las reglas a aplicar, antes de imponerse la presencia de un órgano administrativo, cambiaban según el magistrado tuviera conocimientos o simpatía o antipatía a la adopción. Antes, los plazos podían ampliarse o extenderse dependiendo de la carga procesal y/o de los criterios de cada autoridad; no se percibía uniformidad en los requisitos que los jueces consideraban a veces como pertinente, entre otros problemas.
La autora de este trabajo recuerda haber visto un caso en 1996, en el que un Juez Penal en Huánuco que se hizo cargo de un proceso durante las vacaciones judiciales de la Juez de Familia, solicitó que los solicitantes de una adopción, procedentes del extranjero, superaran pruebas de fertilidad a fin de comprobar su capacidad de tener hijos por la “vía natural”, no obstante que ni entonces ni en la actualidad, se pide acreditar dicha aptitud. El juez requirió un requisito que no aparecía en la ley. Para el fiscal del lugar, era objetable la participación de la entidad pública (la secretaría) de adopciones que había revisado los documentos y los había remitido pues simplemente, no tenía idea de su existencia y menos aún de sus funciones aunque a la fecha de ocurrido los hechos, ya la normativa fijaba la presencia de un Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y el Adolescente estableciéndose claramente el rango y funciones de una oficina especializada en materia de adopciones. Aún no mejora la situación en la que los jueces y miembros del Ministerio Público. Ellos se hallaban y hallan aún, con una elevada carga procesal, desconocen el tema en profundidad, no conceden atención prioritaria a la declaración de abandono, en beneficio de áreas que se consideraban y consideran aún, de mayor preocupación (como los divorcios por causal). Todo ello ha generado la emisión de disposiciones que de manera paulatina, han centralizado la competencia de tales procesos en el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Pero se vive un periodo de crisis. La Ley N° 26981, dejó la tramitación de las solicitudes de adopción de menores de edad declarados en abandono judicial, a la Dirección General de Adopciones con excepción de los casos del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes referidos a la presencia de determinados vínculos previos entre el adoptante y el adoptado.
Por lo general, los casos de declaración de abandono, están referidos a padres que abandonaron a sus hijos en cajas en basurales, mercados, en parques o en la casa de amigos o familiares, hospitales o albergues y por lo general, nunca más los volvieron a visitar o buscar. Hay, muchas veces, plena sustentación para declarar el abandono pero las autoridades tardan en resolver estos procedimientos.
A la fecha sin embargo, se diría que la adopción no cumple adecuadamente su función en dar amparo a los niños, niñas y adolescentes en abandono si se toma en cuenta que las cifras de adopción de menores no mejoran. Menos aún las cumplirá ante el análisis de la dación prenatal de embriones.
No hay la semejanza esencial de situaciones ni la ratio legis que justifique aplicar a la dación prenatal de embriones extracorpóreos la normativa de la adopción de niños, niñas o adolescentes en abandono.
Sería un despropósito total pretender que la indicada Dirección General de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, pase a evaluar para la dación prenatal, que los solicitantes presentan su solicitud acreditando con documentos, su solvencia moral, económica (que involucra su estabilidad presente y futura), su grado de instrucción, su situación psicológica, médica y social presentando sus certificados de antecedentes criminales inclusive. Imaginen el largo trámite destinado a determinar aspectos psicológicos, morales, sociales, económicos y legales de los adoptantes que son analizados por un equipo multidisciplinario.
Todo ello, es válido por último y pese a lo burocrático que resulta el procedimiento, para la adopción de personas como los niños, niñas o adolescentes.
Reiteramos que son otras las reglas de la filiación por dación prenatal (citado por Enrique Varsi en Gaceta Jurídica, 2003) y estas no son las de la adopción en sentido general ni específicos.
Aunque se procure la colocación de los embriones extrauterinos que no serán implantados por las parejas o personas titulares de los gametos, evitando la destrucción o descarte de estos embriones supernumerarios, habría que evitar la intervención de autoridades que responden a otra situación de hecho y a otros alcances en el ámbito jurídico.
Peor aún, si ellas han caído en la regulación absurda que ni siquiera se sustenta en principios constitucionales o legales que más bien, desincentiva la adopción.
Sea por el pasado, como por el presente, la adopción en general y la de menores en abandono, no sería la institución aplicable de modo total a seguir para regular la dación prenatal de embriones extracorpóreos.
Aunque se considere el interés superior del que está por nacer en cuanto a la idoneidad de las personas que reciban tales embriones, no podríamos apuntar a admitir la injerencia de por ejemplo, la Dirección General de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Ello supondría admitir una regulación que ha sido establecida para otros supuestos.
Mediante sentencia dictada por el 15 Juzgado Especializado de Familia, la Jueza Nancy Aquino, en el Expediente Nº 183515-00113, resolvió declarar fundada una demanda de impugnación de reconocimiento dando valor a la técnica de reproducción asistida de fecundación in vitro practicada y por la cual, la madre de la demandante había dado a luz a una persona formada a partir de los gametos de la demandante y de su esposo. Se resolvió además que se dispusiera en el futuro, de no aclararse la situación de los seis embriones congelados, a su declaración de abandono y posterior adopción encomendando al Ministerio Público y Defensoría del Pueblo, acciones referidas a tal decisión. Esta parte del fallo fue desestimada en la Corte Suprema.
Pero, es recomendable analizar a fondo la naturaleza jurídica y la práctica de la adopción antes de utilizar su regulación de manera analógica para no desnaturalizar la integración. Se parte en todo caso, de facilitar la vida de los embriones extracorpóreos no de incentivar el secreto, la desaparición por colocar obstáculos excesivos.
3. La dación prenatal y la autorización de los actos
No hay prohibición en el Código Civil peruano para la dación prenatal. Es indispensable admitir que sus reglas tampoco están proyectadas para la adopción de menores de edad.
Resulta posible recurrir analógicamente a la normativa de este código respecto a los actos de disposición del propio cuerpo. El óvulo y el espermatozoide son partes del cuerpo humanos de dos personas. Sobre el tema, el artículo 6, señala que: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física, o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia. A su vez, la donación de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran, según el artículo 7, no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. Tal disposición está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante.
La dación de los gametos y de los embriones extracorpóreos no afecta la integridad física de los titulares de los óvulos y espermatozoides. En cuanto a que se trate de actos contrarios al orden público, habría serias dudas de ello. No se podría calificar la dación, de actos contrarios a los principios fundamentales y de interés general sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico en su aspecto coactivo (Espinoza, 2003: 252). Por el contrario, al facilitar que los embriones extracorpóreos sigan adelante con su proceso de desarrollo se estaría reforzando precisamente el orden público. En cualquier caso, habría que ponderar la posibilidad de que los embriones puedan sobrevivir.
No tendría que admitirse la venta o la dación a título oneroso, sino gratuito debido a la calidad intrínseca de los mismos.
Pero el carácter consensual del acto, que sería expreso y escrito, basado en un consentimiento debidamente informado debe ser respetado.
Aunque la Ley General de Salud, en su artículo 7, restringe la implantación de un embrión en quien no es la madre genética, en la práctica, no ha operado tal restricción a decir por los diversos procedimientos que se han ventilado en el Poder Judicial ninguno de los cuales ha concluido con impedir los efectos de la maternidad subrogada por el cual un embrión ha sido colocado en el cuerpo de quien no era la titular del óvulo.
El tema debe ser visto con la sensibilidad y el respeto a la dignidad humana, reconociendo que debemos construir un sistema de protección para los involucrados.
No se aplicarían las reglas de la donación, pues la misma según el artículo 1621 del Código Civil, está referida a la transferencia gratuita, de la propiedad de un bien y los embriones extracorpóreos no tienen esta condición. Se acercan más a las calificaciones imputables al cuerpo humano, aunque debe tomarse en cuenta sus condiciones excepcionales para iniciar la vida de una persona.
La cuestión se resolvería bajo las reglas del consentimiento informado y del acto jurídico (o de la denominación que en doctrina se pretenda atribuir al acto jurídico atípico, voluntario y complejo, de pretensiones no patrimoniales) reclamándose la aplicación del artículo 15, numeral 15.2) de la Ley General de Salud ya citada, en tanto debe darse una decisión basada en la información adecuada y oportunamente de los derechos que tiene quien cede los embriones y quien los recibe como clientes-pacientes y de cómo ejercerlos. Se debe explicar y tomar en consideración las circunstancias particulares que los afecten; los intervinientes deben conocer el nombre del médico y clínica responsable del tratamiento, así como el de las personas a cargo de la realización de los procedimientos clínicos. En caso de que se encuentre disconforme con la atención, el usuario puede y según el caso, debe informar del hecho al superior jerárquico debiendo contemplarse la intervención de los órganos disciplinarios del gremio médico. Habría que contemplar el derecho a recibir información necesaria sobre los servicios de salud a los que puede acceder y los requisitos necesarios para su uso, previo al sometimiento a procedimientos diagnósticos o terapéuticos, con excepción de las situaciones de emergencia en que se requiera aplicar dichos procedimientos. Merecen recibir en términos comprensibles información completa, oportuna y continuada sobre la condición de los embriones, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento; así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de las intervenciones, tratamientos y medicamentos que se prescriban y administren. En general, hay que construir estas obligaciones tomando en cuenta el derecho comparado.
Aunque es recomendable ya dictar una ley que regule estos tratamientos y la dación prenatal, se pretende dar criterios e iniciar la construcción de un sistema jurídico sobre el tema. Aunque se tome en cuenta el interés de los embriones, habrá que advertir y tomar en consideración sobre todo, la necesidad de un consentimiento informado de los adultos intervinientes de la dación.
En el futuro, aunque se mantenga la reserva de los datos de los titulares de los gametos, no podría impedirse el acceso a la información de los que nazcan como resultado de la dación. Ellos no han participado de los acuerdos de los titulares de los gametos o de quienes lo reciban. Es derecho de toda persona, el acceder a la información sobre sus orígenes, tal y como lo reconoce toda la normativa citada al ocuparnos de los derechos de los niños y adolescentes. Es esencial respetar su interés superior en este aspecto.
Adicionalmente, debemos recomendar que se regule el tema, estableciéndose comités multidisciplinarios (psicólogos, abogados y médicos) con integrantes del Ministerio de Salud y los gremios profesionales, que brinden soporte psicológico, apoyo u orientación ante las discrepancias, resolviéndolas también y responsabilidades por parte de los profesionales que intervienen.
Todo control puede y debe realizarse a partir de la actividad médica por ser ella indispensable para llevar adelante las técnicas de reproducción humana asistida en todas sus etapas.
Mientras tanto, la intervención judicial debe solucionar los conflictos por la vía de la integración, defendiendo la confidencialidad de los problemas humanos en los que se discuten los derechos de niños, niñas y adolescentes.
Según el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes, el niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es obligación del Estado y, en su caso, del juez, preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal. En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos. Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación. Ante esta situación, que involucra su origen, el juez a pedido de parte o de oficio, no requiere que exista un delito para proteger la identidad del niño o niña nacida mediante técnicas de reproducción humana médicamente asistida. Es razonable considerar que en tales casos, el acceso a la verdad genética debe ser decidida por quienes serán sus padres como resultado de la dación prenatal, no debiendo ser objeto de escrutinio público. Tal información forma parte del ámbito íntimo del niño/niño y demás personas involucradas, el cual se levantará en función del interés del niño y a su solicitud como en los casos en los que se requiera mantener a salvo los impedimentos matrimoniales por consanguineidad.
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* Doctora en Derecho, Magíster en Derecho Civil y abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Catedrática universitaria. Representante en Perú de AC Ayuda Internacional a la Niñez de Dinamarca. Presidenta de la Asociación Civil de apoyo social “Humanismo y Derecho”.