La Corte Suprema y su posición precaria sobre el desalojo
Alan PASCO ARAUCO*
Nos embargan sentimientos encontrados luego de leer la sentencia que será materia de comentario (Cas. N° 2196-2013-Junín). De la mano con la satisfacción que nos genera –más allá de algunos considerandos con los que discrepamos– la forma en que la Corte Suprema resolvió el caso, poniéndole un freno a aquella posición doctrinaria sobre el precario –que en su momento calificamos de “poco recomendable”1–, nos embarga cierto desconsuelo por aquello que consideramos una falta de honestidad intelectual: y es que muchos de los argumentos empleados por la Corte Suprema para objetar que la posesión precaria se limite a los supuestos, en donde se configura una relación de mediación posesoria entre el demandante (que haría las veces de poseedor mediato) y el precario –demandado (que haría las veces de poseedor inmediato)2, fueron expuestos por nosotros con anterioridad en más de un trabajo3, sin que ello haya “ameritado” una cita de la fuente correspondiente por parte de nuestros magistrados.
Poner esto de relieve podría ser calificado –no sin algo de razón– como una rabieta personal ante la falta de protagonismo de la que somos “víctimas”, sino fuera por una sencilla razón: al no citar la fuente exacta, y al llevar adelante una especie de plagio inteligente, la Corte Suprema omite, por un lado, hacer referencia a ciertos argumentos que en su momento expusimos y que desde nuestro punto de vista resultan convincentes frente a la posición minoritaria; y por el otro, se ampara en elucubraciones que nada aportan a favor de la tesis sobre el precario que nosotros consideramos como la correcta.
Comencemos por lo último, es decir, por aquellos argumentos empleados por la Corte Suprema que, yendo más allá de los expuestos en su momento por nosotros, buscan –infructuosamente– sustentar un rechazo frente a la posición minoritaria.
En el numeral v) del Considerando Tercero, la Corte Suprema hace referencia a un “argumento vinculante”, derivado del Cuarto Pleno Casatorio, en donde se dejó establecido que la posesión precaria abarca más de un supuesto, no limitándose a aquel en donde el propietario cede la posesión de un inmueble para que otro la use y se la devuelva cuando lo reclame. Esta posición del Pleno sería “vinculante para los órganos judiciales” en aras de “uniformizar la jurisprudencia atendiendo a uno de los fines del recurso de casación”.
Más allá de lo cuestionable –y podríamos decir incluso inconstitucional– que resulta pretender atar de manos a los jueces para que resuelvan conforme a los argumentos muchas veces errados4 de la Sala Plena de la Corte Suprema, lo preocupante es que se pretenda imponer una posición doctrinaria –más allá de si estamos o no a favor de esta– a través del veto. Mediante el argumento de la “vinculación” de los Plenos Casatorios, la Corte Suprema busca imponer por la fuerza una posición; el argumento es que “debe ser así porque sí”, al margen de lo razonable que podrían resultar siendo los argumentos de la tesis contraria. Y esto es más preocupante aún en un caso como el del precario, en donde los argumentos en contra de la posición minoritaria son más que suficientes para legitimar una concepción amplia del precario, sin necesidad de recurrir a estas triquiñuelas de la “vinculatoriedad”.
Debemos empezar entonces por configurar al término “restitución” –que es precisamente el punto de partida de la posición minoritaria– en su real significado (el art. 585 y demás normas procesales señalan que el desalojo contra el precario tiene por finalidad la “restitución” de un predio). Según la RAE, la palabra “restituir” admite tres acepciones: i) volver algo a quien lo tenía antes; ii) restablecer o poner algo en el estado que antes tenía; iii) dicho de una persona: volver al lugar de donde había salido.
En ninguna de sus acepciones la palabra “restituir”da a entender de forma absoluta la existencia de una mediación posesoria entre quien pretende la restitución y aquel contra quién se dirige dicha pretensión. Mediante la restitución una persona busca que se le entregue aquello que antes tenía bajo su dominio, y las razones por las que esta persona ya no tiene la cosa bajo su poder pueden ser de lo más variadas: ya sea porque un tercero se la arrebató en contra de su voluntad, o porque se la entregó voluntariamente a alguien, quien ahora se niega a devolvérsela.
Solo en este segundo caso la “restitución” implica una mediación posesoria, entre el sujeto que exige la restitución y aquel contra quien se dirige la pretensión. Se trata, por ende, de un supuesto dentro de los muchos que admite el término “restitución”.
Esta forma de entender a la “restitución”encuentra irrefutable amparo en las normas del Código Civil. Según el artículo 917 el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles existentes al tiempo de la restitución. El artículo 919 señala que se pierde el derecho de separación una vez que el bien fue restituido.
Ambos artículos emplean el término “restitución” sin limitarlo a los casos de mediación posesoria; por el contrario, cuando mencionan la palabra “restitución”, lo hacen en el marco del pago de las mejoras a favor del poseedor que las realizó o introdujo. Para que proceda el pago de mejoras y devolución del bien –qué duda cabe– no se debe estar necesariamente en una mediación posesoria. El reembolso de las mejoras le corresponde a todo poseedor, sea de buena o mala fe, sea que se encuentre en una relación de mediación posesoria (es decir, que tenga la condición de poseedor inmediato) o sea que se trate de un usurpador.
Es por esto que no coincidimos con la Corte Suprema cuando sostiene, para descartar que estemos frente a un caso de mediación posesoria, que en el caso del propietario que acciona el desalojo aquel no pretendería la “restitución” del bien: “Es verdad que se puede señalar que siendo la restitución el retorno de las cosas al estado anterior, ello supondría en todos los casos cesión previa, pero tal criterio ignora que el legislador utiliza el signo ortográfico ‘coma’ y la conjunción copulativa ‘y’, que importan enumeración de supuestos diversos dentro de un mismo enunciado y aquí la existencia de partes con situaciones jurídicas distintas que empiezan con el propietario (a quien se protege como sujeto activo del desalojo sin cortapisa alguna) y culminan con aquel que tenga derecho a la restitución (y que, por lo tanto, cedió el bien)”.
El error de la Corte, al igual que el de la posición minoritaria, es entender el término “restitución” en solo una de sus acepciones, cuando en realidad no existe ningún impedimento, ni semántico ni normativo, para emplearlo en un sentido más amplio (muestra de ello son los artículos 917 y 919 del CC). Sea que se trate de un propietario o de un arrendatario o de que todo aquel que considere tener derecho sobre el predio, la pretensión siempre será la “restitución” (entrega) del bien sublitis, sin que nos lleve a admitir que estamos frente a un caso de mediación posesoria.
En conclusión, nuestra normativa vigente no restringe la figura del poseedor precario para los casos de mediación posesoria, por lo que tales concepciones restrictivas sobre la precariedad deben ser rechazadas. El sustento no es solo el real significado del término “restitución” que nos brinda la RAE, sino también una interpretación sistemática de las normas sustantivas y procesales en las que se emplea dicho término (sin que el mismo sea limitado a los casos de mediación posesoria).
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* Asociado del Estudio Ferrero Abogados. Con estudios de maestría en la PUCP. Docente de Derechos Reales y Garantías en la Universidad de Lima.
1 Al respecto ver: “Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes. Analizando al analizador: una tesis sugestiva pero poco recomendable”. En: Actualidad Jurídica. N° 219, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2012, pp. 63-90.
2 Esta forma de entender a la posesión precaria fue el sustento para que la Sala Superior, mediante la sentencia de vista, declarara improcedente la demanda, lo cual dio lugar a la interposición del recurso de casación.
3 Además del trabajo citado en la nota al pie 1, se puede ver nuestros trabajos: “Sembrando la duda razonable en el juez sobre la precariedad del demandado. La ausencia de circunstancias justificantes de la posesión”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 173, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2013, pp. 56-63; “Hacia un correcto entendimiento de la finalidad restitutiva del desalojo contra el precario”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 225, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2012, p. 78.
4 No es casualidad que, sistemáticamente, luego de la publicación de cada uno de los Plenos Casatorios haya sobrevenido la avalancha de críticas –la mayoría de las veces fundadas– por parte de la doctrina especializada. Esto no puedo sino hacernos reflexionar sobre lo poco conveniente que resulta que a través de Plenos Casatorios se impongan no solo posturas erradas, sino también –y esto es lo más preocupante– ajenas a nuestra realidad. Para muestra un botón: el Primer Pleno Casatorio que terminó legitimando el abuso en el contrato.