Crítica a la nueva regulación de la defensa posesoria extrajudicial
Jimmy J. RONQUILLO PASCUAL*
TEMA RELEVANTE
El autor considera que la modificación de la defensa posesoria extrajudicial (art. 920 del Código Civil), efectuada por la Ley Nº 30230 del 12 de julio último, responde a la intención de permitir al propietario recuperar el bien por medio de la fuerza. Pero, anota que se incurre en serios yerros, como hacer depender el plazo de un criterio subjetivo basado en el conocimiento del despojo, así como permitir que se ejerza contra el prescribiente.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 920 y 927.
• Código Procesal Civil: art. 601.
I. Naturaleza jurídica y noción de la posesión
La posesión –pese a generar efectos jurídicos tales como la defensa posesoria, las presunciones legales, la prescripción adquisitiva de dominio, la suma de plazos posesorios, el reembolso por mejoras, etc.– no constituye un derecho subjetivo1, sino un hecho que es protegido2 y al cual el ordenamiento jurídico le atribuye determinadas consecuencias jurídicas, independientemente de que exista o no un derecho sujetivo subyacente. En efecto, consideramos que no se puede considerar a la posesión como un derecho subjetivo, por el solo hecho de que genera consecuencias jurídicas, ya que se olvida que no toda fuente de consecuencias jurídicas constituye un derecho subjetivo, así, por ejemplo, las distintas fuentes de obligaciones (el contrato, el enriquecimiento sin causa, el hecho ilícito, etc.) o los distintos modos de adquirir la propiedad (la accesión, la aprehensión, etc.), producen consecuencias de derecho, pero, no por ello puede sostenerse que sean derechos subjetivos.
La posesión es un hecho jurídico, entendiéndose por este a cualquier acontecimiento proveniente de la naturaleza o del comportamiento humano, al cual el ordenamiento jurídico le atribuye una consecuencia jurídica consistente en crear, modificar o extinguir situaciones y/o relaciones jurídicas.
En tal sentido, la posesión debe entenderse como un poder de hecho que, en interés propio, ejerce el sujeto sobre un bien, sin importar cuál sea el sustento de ese poder, si una relación meramente material (usurpación), o un derecho real (propiedad, usufructo, etc.) o un derecho personal (arrendamiento, comodato, etc.).
II. Fundamento de la protección posesoria
El fundamento de la protección posesoria ha sido y sigue siendo ampliamente discutido por los juristas, elaborándose una serie de teorías de gran significación que pretenden dar respuesta al por qué se protege la posesión. Motivos de espacio nos impiden detenernos en el desarrollo y análisis crítico de estas. No obstante, no podemos dejar de señalar que, en nuestra opinión, el ordenamiento jurídico protege la posesión, tanto por motivos de interés particular como por motivos de interés social, pues, ambos intereses, lejos de excluirse, se complementan mutuamente.
Así, la posesión se tutela para defender los intereses económicos de todos aquellos que disfrutan de una relación de hecho con una cosa, sin tener en cuenta si el poder de hecho corresponde o no a un derecho de propiedad3 o, en general, a un derecho subjetivo; empero, la protección de la posesión es necesaria, también, para mantener la paz social4, por una parte, y, por otra, para realizar la explotación económica de las cosas5. Nos interesa resaltar la segunda de las funciones enunciadas y, al respecto, son ilustrativas las palabras de Martín Wolff: “El fundamento de la protección posesoria reside en el interés de la sociedad en que los estados de hecho existentes no puedan destruirse por acto de propia autoridad, sino en que se impugnen por vías de derecho, si con él se contradicen. La protección posesoria es protección de la paz general, reacción contra la realización del derecho por la propia mano del lesionado y que una sociedad medianamente organizada no puede tolerar”6. En similar sentido Francesco Messineo ha sostenido que: “[P]uede aducirse mejor, como explicación del instituto de la posesión, esta otra razón también de orden público: que –si al titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por sí mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho de él (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por sí mismo (defensa privada de los derechos (…))– resultaría turbada la pacífica convivencia social o ‘paz social’ (…). La tutela de la posesión se vincula al principio del respeto del orden constituido (o statu quo); el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la providencia del juez, que ordene que se desista de la posesión”7.
III. Clasificación de la defensa posesoria
Entonces, la posesión es una situación de hecho tutelada8. Tutela que se bifurca en autodefensa por una parte (artículo 920 del CC) y protección por medio de acciones por otra (artículos 921 del CC, 603 del CPC y 606 del CPC). Una y otra arrancan de un acto ilícito por parte del atacante, que puede traducirse en un despojo o en una molestia o perturbación. Como puede verse la tutela de la posesión abarca todos los medios que tienden a protegerla, sea por las vías de hecho, sea por la vía judicial.
IV. La autodefensa o defensa posesoria extrajudicial y sus requisitos
El sistema jurídico en el que ha tenido mayor desarrollo la autodefensa o defensa posesoria extrajudicial es el alemán. De allí que la consulta de los formantes integrantes de este sistema resulte imprescindible para abordar esta institución.
Pues bien, autorizada doctrina alemana9 explica que el derecho de autodefensa del poseedor le confiere dos posibilidades:
i) El derecho a defenderse: es lícito que el poseedor rechace por la fuerza los actos arbitrarios e ilícitos de otros, sin embargo, no puede excederse en su defensa más allá de lo necesario.
ii) El derecho de reacción equivalente: se configura cuando el ataque ha cesado sin haberse evitado el despojo, de manera que el ordenamiento jurídico autoriza el contraataque del poseedor desposeído, siempre que se realice en forma inmediata y, al igual que en el caso anterior, sin utilizar una violencia excesiva de acuerdo con las circunstancias.
Estas ideas son el reflejo de lo que aparece consagrado en el formante legal. Así el Código Civil alemán establece:
§ 858: Privación ilícita
1) Quien priva al poseedor de la posesión sin su voluntad o le perturba la posesión, actúa ilícitamente, a no ser de que la ley autorice la privación o la perturbación (…).
§ 859: Autotutela del poseedor
1) El poseedor puede defenderse de la privación ilícita mediante el uso de la fuerza.
2) Si una cosa mueble es arrebatada a su poseedor mediante privación ilícita, dicho poseedor puede recuperarla mediante el uso de la fuerza contra el actuante si es sorprendido o es perseguido en el acto.
3) Si el poseedor de una finca es privado de su posesión mediante privación ilícita, inmediatamente después de la privación, puede apoderarse nuevamente de la posesión de la finca expulsando al que perpetró el acto (…).
§ 860: Autotutela del servidor de la posesión
Para el ejercicio de los derechos que, según el § 859, corresponden al poseedor, está también facultado aquel que ejerce por el poseedor el poder de hecho sobre la cosa según el § 85510.
Como puede verse, la autodefensa o defensa extrajudicial de la posesión puede verificarse en dos supuestos:
i) Para repeler, en ese mismo momento, la fuerza empleada por un tercero que implique un acto de turbación11. En cuyo caso se ejercitará el “derecho de defensa”.
ii) Para recuperar un bien, lo que supone un acto de efectivo despojo. En cuyo caso se ejercitará el “derecho de reacción equivalente”.
El ordenamiento jurídico, entonces, permite al poseedor la autotutela de la posesión con el uso de la fuerza, como reacción inmediata y proporcional al ataque ajeno, en las formas y dentro de los límites de la legítima defensa12, tanto frente a los que le perturbaran, como a los que le despojaran de su posesión13.
De lo expuesto en el anterior acápite podemos concluir que para ejercitar la defensa posesoria extrajudicial deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Actos por medio de los cuales se perturba o se despoja de la posesión.
b) Reacción sin intervalo de tiempo.
c) Abstención de las vías de hecho no justificadas.
V. Notas críticas a la nueva regulación de la defensa posesoria extrajudicial
Con la modificación del artículo 920 del Código Civil14 efectuada por la Ley Nº 30230, publicada el 12 de julio último, el tenor de aquella norma ha quedado de la siguiente manera:
“El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años.
La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción regulada por el artículo 950 de este Código”.
Pues bien, en esta nueva regulación se han obviado y hasta transgredido importantes reglas de la defensa posesoria extrajudicial.
1. Regulación incompleta de los supuestos en los que opera la autotutela
El nuevo artículo 920 –al igual que la norma modificada– se limita a reconocer únicamente uno de los dos supuestos en los que opera la defensa posesoria extrajudicial, nos referimos al caso del efectivo despojo del bien (que permite ejercer el derecho de reacción equivalente), dejando de lado los actos perturbatorios (que permite ejercer el derecho de defensa). No olvidemos que el mecanismo de la autotutela posesoria otorga el derecho de proteger la posesión en sí misma, sin hacer distinciones en cuanto a la categoría del ataque, es decir, si este implica desposesión o solo turbación15. En efecto, el perjuicio a la posesión –frente al cual se podrá reaccionar con el mecanismo en estudio– puede traducirse ya en la pérdida total o parcial de la posesión, ya en una simple perturbación.
Finalmente, cabe precisar que –aun cuando la norma no diga nada al respecto– el despojo de la posesión se verifica no solo cuando el tercero agresor se apropia para sí la cosa o parte de ella, sino también cuando la destruye o la toma para entregársela a otro o simplemente para tirarla después16.
2. Limitación de la autotutela en función a la forma en que se realizó el acto ilícito
El nuevo artículo 920 continúa manteniendo como presupuesto para la defensa extrajudicial de la posesión el que el tercero actúe con violencia, es decir, que se valga de la fuerza, aunque –a diferencia de la norma modificada– la fuerza que se podrá repeler ya no será únicamente aquella que se ejerce contra la persona del poseedor, sino también contra los bienes de este. Así, antes de la modificatoria, la autotutela quedaba excluida en los casos de desposesión clandestina, ya que el poseedor debía encontrarse físicamente en el bien o en contacto con este, pues solo así se podría ejercer violencia contra su persona. Ahora, con la nueva norma, ya no se exige que el poseedor esté presente en momento del acto de despojo, pues bastará con que se ejerza violencia sobre los bienes.
Pues bien, es indudable que este remedio se otorga en supuestos en que medie violencia, lo que aparece –y aparecía– reafirmado por las propias palabras de la ley: “repeler la fuerza”. Pero ¿se otorga solo en casos de desposesión violenta? Nótese que el modelo alemán no atribuye la fuerza o violencia al ataque sino al contraataque (§ 859.1 del BGB). ¿Qué pasaría si X (arrendatario de una habitación) desea hacer un viaje de fin de semana, cuando, pocas horas después, retorna a su habitación, porque ha perdido el bus, y se encuentra con que está ocupada por Z, quien le impide el ingreso y a quien los arrendadores le han alquilado la habitación para el fin de semana? Si X solo tuviera la posibilidad de accionar judicialmente, debería pasar el fin de semana fuera de su habitación. Creemos que en este caso la autodefensa sería legítima17 ya que, en el caso específico, la posesión no solo se afecta cuando por la fuerza se nos obliga a salir de la habitación, sino también cuando estando ausente se nos impide por la fuerza ingresar a ella. Nótese, finalmente, que en el caso planteado se respeta el requisito temporal, asunto distinto sería si X no volviera hasta después del fin de semana.
Podemos concluir, entonces, que la autotutela de la posesión puede ser ejercida contra cualquier acción, que sin la voluntad del poseedor le perjudica en el ejercicio de su poder de hecho, salvo que tal acción esté autorizada por la ley, no importando la forma cómo se realice, esto es, si hubo violencia o clandestinidad en el despojo18. Esto ha sido expresamente consagrado por el Código Civil suizo en su artículo 926.2: “Cuando la cosa le ha sido arrebatada mediante violencia o clandestinamente, puede recuperarla inmediatamente, expulsando al usurpador si se trata de inmuebles, o arrebatándola al ladrón sorprendido en flagrante delito o detenido en su fuga, si se trata de cosas muebles” [el resaltado es nuestro]; lo mismo debe decirse del modelo alemán en el que las vías de hecho ilícitas se extienden a cualquier acto que perturbe o quite la posesión al poseedor sin su consentimiento (§ 858), abarcando así la clandestinidad.
3. Limitación de la legitimación para la autotutela
En el primer párrafo del nuevo artículo 920 –al igual que en el artículo modificado– únicamente se legitima para el ejercicio de la autotutela, al poseedor –aunque, como veremos en breve, con la redacción de los párrafos posteriores, incluso esto se pone en duda–, omitiendo reconocerle legitimidad al servidor de la posesión quien, precisamente, defiende la posesión para el poseedor, por lo que está facultado para autodefenderse cuando alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien. Esta omisión se hace tanto más reprochable si tenemos en cuenta que nuestra propia doctrina ha llamado la atención sobre el particular: “En la mayor parte de los casos el servidor de la posesión tiene por misión defender la posesión para el poseedor y evitar las perturbaciones o el despojo. ¿Cómo entonces se le puede privar del ejercicio de la legítima defensa posesoria destinada precisamente a que pueda realizar ese objetivo?”19, y el legislador del Código Civil de 1984 hizo lo propio en la Exposición de Motivos: “La defensa extrajudicial de la posesión, que figura en el artículo 86 de la Ponencia, fue formulada con base en el artículo 926 del Código suizo, del artículo 2470 del argentino y del artículo 859 del B.G.B. En ella se establece específicamente que se puede ejercitar contra cualquier acto de usurpación o turbación; que protege la posesión mobiliaria o inmobiliaria y que este derecho de defensa se extiende también al servidor de la posesión, normas estas que no figuran en el artículo en comentario y a las que se debe llegar por vía interpretativa por la excesiva parquedad del legislador”20.
4. Establecimiento de un criterio subjetivo para que opere la autotutela
El nuevo artículo 920 –yendo en contra no solo de los límites de la autotutela posesoria, sino también de la propia función de la protección de la posesión– establece un criterio subjetivo para la procedencia de este mecanismo como es el efectivo conocimiento de la desposesión. En efecto, en la referida norma se establece que: “La ‘acción’ se realiza dentro de los 15 días siguientes a que se tome conocimiento de la desposesión”. Este es, sin duda, el yerro más grande del nuevo dispositivo legal, debido, por un lado, a la inseguridad que producirá la discusión sobre el conocimiento o no por parte del poseedor respecto de la situación de despojo y, por otro lado, a las soluciones absurdas a las que nos llevaría, como sería, por ejemplo, el caso de un poseedor que sale de viaje y deja su finca cerrada, a su regreso, luego de dos años, se encuentra con que ha sido despojado hace varios meses, entonces, el poseedor tendrá 15 días más para actuar la defensa posesoria extrajudicial.
El legislador se ha desentendido de uno de los presupuestos de la autotutela de la posesión, como es el que no debe mediar intervalo de tiempo21 entre el ataque y la defensa22, lo que significa que la autotutela debe tener lugar tan rápidamente como se pueda actuar según las circunstancias, siendo menester precisar que aun una tardanza no culpable, debida a la ignorancia del despojo, inhabilita el empleo de este mecanismo23. Este presupuesto tiene su razón de ser en que la recuperación de la posesión por la fuerza “solamente puede ser admitida dentro de estrechos límites, pues de lo contrario nunca se lograría que se pacificase el estado posesorio y, con ello, que se instaurase la paz jurídica”24 que es –como vimos– lo que busca la tutela posesoria misma, de manera que la autotutela de la posesión, esto es, el recurso a las vías de hecho es verdaderamente excepcional25, y debe tener límites fácilmente determinables. Por lo demás, el hecho de que el poseedor despojado no pueda ejercer la autotutela de la posesión por no haber tenido una reacción inmediata, no lo deja en desamparo, pues, tiene a su disposición las acciones judiciales.
El legislador ha olvidado que la defensa de la posesión, así como la de cualquier derecho o interés está confiada a los órganos judiciales, a fin de que nadie haga justicia por su propia mano, y que solo por excepción se reconoce la posibilidad de autotutela, como sucede, por ejemplo, con los artículos 920 y 967 del CC.
Finalmente, hacer depender la reacción del poseedor a la suerte del momento en el que tome conocimiento del despojo, podría incluso colisionar con el plazo de un año para el ejercicio del interdicto correspondiente (art. 601 del CPC).
5. Se olvida que la autotutela es un mecanismo de tutela de la posesión mas no de la propiedad
Al redactar el segundo párrafo del nuevo artículo 920, el legislador parece haber olvidado otro dato fundamental: la defensa posesoria extrajudicial protege la posesión en sí misma, cualquiera sea su especie, y no la propiedad26. En efecto, puede hacer uso de la autotutela de la posesión tanto aquel sujeto que ostenta un derecho sobre el bien (que podría ser un derecho real o un derecho de personal) como aquel que no ostente ningún derecho sobre el mismo; de allí que resulte legítimo el uso de este mecanismo, incluso, por parte de un poseedor ilegítimo contra el verdadero propietario27. De esta manera, la defensa posesoria extrajudicial puede ser ejercitada tanto por un propietario como por un no propietario que hubiesen sido despojados de la posesión de un bien. Sin embargo, en el segundo párrafo de la norma en cuestión solo se hace referencia al propietario, y lo que es peor aún, en su extremo final señala que: “En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años”, ¿es que acaso, en este supuesto [el del propietario de un inmueble que no presente edificación terminada y que se encuentre ocupado por un poseedor precario que no lo haya usufructuado durante 10 años], el plazo para la recuperación privada del bien se extiende hasta los 10 años? Francamente inverosímil.
6. Reducción de los supuestos en los que se podía ejercer la autotutela
El cuarto párrafo del nuevo artículo 920 –de manera absolutamente contradictoria a lo que parecía ser la intención del legislador– reduce considerablemente los supuestos en donde se puede ejercer la defensa posesoria extrajudicial, pues dispone que esta no procede contra el propietario de un inmueble, salvo que quien pretenda ejercerla haya adquirido la propiedad del inmueble por prescripción.
El legislador debió tener en cuenta que el campo de acción de la autotutela de la posesión debe ser restringido en función a la inmediatez en la reacción, mas no a la calidad de los poseedores que pueden valerse de ella (poseedores con derecho o sin derecho) o a la calidad de los terceros lesionantes contra los que se dirige (propietarios o no propietarios).
Ya de por sí llama la atención que se haga referencia solo a los bienes inmuebles y no a los muebles. Asimismo, no puede dejar de evidenciarse la incoherencia en que se incurre al redactar este último párrafo: En primer lugar, si el ocupante ya adquirió por prescripción el inmueble, es aquel, y no otro, el propietario del mismo; y, en segundo lugar, no se establece ninguna salvedad a la recuperación –vía extrajudicial– del inmueble por parte de su propietario ¿dónde quedan, entonces, los requisitos que exige el segundo párrafo (que el inmueble no presente edificación terminada y que se encuentre ocupado por un poseedor precario que no lo haya usufructuado durante 10 años)? Sin perjuicio de lo anterior, lo que más nos interesa destacar es que una vez más el legislador busca proteger a la propiedad antes que a la posesión.
Para salvar las incoherencias de la norma debemos concluir que: El poseedor puede ejercitar la autotutela si es despojado del bien (primer párrafo), a menos que tal despojo haya sido perpetrado por el propietario de dicho bien (cuarto párrafo). Sin embargo, en este último supuesto, sí podrá ejercitarla siempre que tenga una edificación terminada (segundo párrafo).
Con todo, del nuevo artículo 920 parece desprenderse que la intención del legislador ha sido permitirle al propietario la recuperación del bien por medio de la fuerza –sin importar el intervalo de tiempo entre el despojo y la recuperación– y proscribir esta posibilidad para el poseedor no propietario.
Conclusión
Como puede verse, al regularse la defensa posesoria extrajudicial en el nuevo artículo 920 del CC, no se ha prestado la más mínima atención a los formantes del sistema jurídico en el que mayor desarrollo ha tenido la institución y en el que aparece técnicamente mejor organizada, y ni siquiera a los aportes de nuestra propia doctrina ni a los del legislador del Código Civil de 1984. El resultado no podía ser otro: la completa desnaturalización de la defensa posesoria extrajudicial. Vaya forma de legislar.
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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestrista en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de juez superior en la Corte Superior de Lima.
1 En sede nacional, consideran a la posesión como un derecho subjetivo: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I, Idemsa, Lima, 2006, pp. 348-350; LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria. El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil peruano. Grijley, 2007, pp. 55-63; MEJORADA CHAUCA, Martín. “Servidor de la posesión”. En: AA.VV., Código Civil Comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, p. 79; RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Rodhas, Lima, p. 420. Asumiendo una postura ecléctica, también se ha sostenido que la posesión tiene la doble condición de ser un hecho y un derecho: JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “La posesión. Alcances y defensa”. En: AA.VV., Homenaje a Jorge Avendaño. Tomo II, Fondo Editorial PUCP, 2004, pp. 724-733.
2 Por todos: BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Introducción parte preliminar y parte general. Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1967, pp. 379 y 380.
3 SALEILLES, Raymond. La posesión. Elementos que la constituyen. Su sistema en el Código Civil del Imperio alemán. Traducción de José María Navarro de Palencia, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1909, pp. 331 y 332.
4 WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo III, Volumen I, Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1936, p. 85; WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz, DIETER, Eickmann. Derechos Reales. Vol. I, Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia, Bruno Rodríguez-Rosado, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 156; TRABUCCHI, Alberto. Instituciones del Derecho Civil. Tomo I, Traducción de Luis Martínez-Calcerrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, pp. 447-450; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Terza edizione, Giuffrè, Milano, 1977, p. 583; MESSINEO, Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo III, Traducción de Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, p. 205.
5 BARASSI, Ludovico. Diritti reali e possesso. Vol. II, “Il possesso”, Milano, 1952, p. 17.
6 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 85.
7 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 205.
8 TRIMARCHI, Pietro. Ob. cit., p. 581.
9 HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos Reales. Volumen II, Traducción y notas de José Luis Diez Pastor y Manuel González Enríquez, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 66.
10 § 855: Servidor de la posesión
Si alguien ejerce el poder de hecho sobre una cosa por otro, en la vivienda o negocio de este, o en una relación semejante, en virtud de la cual debe seguir las instrucciones de este último referentes a la cosa, solo este otro es poseedor.
11 Con total precisión se ha señalado que: “Perturbaciones posesorias son todas aquellas injerencias en el ejercicio del poder fáctico que no constituyen despojo”: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y DIETER, Eickmann. Ob. cit., p. 257.
12 COMPORTI, Marco. “Il possesso”. En: Istituzioni di Diritto Privato. A cura di Mario BESSONE, Ottava edizione, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 451.
13 TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 459.
14 En su versión original el artículo 920 del Código Civil establecía que: “El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”.
15 Así lo establece claramente el modelo alemán en el citado § 858.1 y también el Código Civil suizo en su artículo 926.1: “El poseedor tiene el derecho de repeler por la fuerza todo acto de usurpación o perturbación” (el resaltado es nuestro).
16 En tal sentido se ha señalado que: “No es esencial al concepto [de despojo de la posesión] que el despojante se apodere de la posesión misma; puede coger la cosa para tirarla después”: WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 86.
17 En el mismo sentido: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y DIETER, Eickmann. Ob. cit., p. 269.
18 La doctrina nacional niega esta posibilidad y únicamente admite los supuestos en los que medie violencia en la desposesión: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 444; CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo I, Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 388.
19 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Ob. cit., p. 392.
20 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil. V, Exposición de Motivos y comentarios. Lima, 1985, p. 172.
21 Nuestra doctrina también se ha mostrado uniforme al exigir la ausencia de intervalo de tiempo como presupuesto para la autodefensa de la posesión: TORRES VÁSQUES, Ob. cit., p. 444; RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Ob. cit., pp. 714 y 715; CUADROS VILLENA, Ob. cit., pp. 389 y 390.
22 Esto ya lo decía el Digesto (Lib. 43, tit.16, Ley 3ª, § 9) non ex intervallo, sed ex continenti (“No después de un intervalo, sino inmediatamente”).
23 Como bien apunta Wolff: “[L]a recuperación solo es lícita ‘inmediatamente’ después de haberse cometido el despojo. ‘Inmediatamente’ no quiere decir ‘sin demora’ (§ 121): incluso la tardanza no culpable, por ejemplo, debida a ignorar la privación, destruye el derecho de recuperación. Por otra parte, ‘inmediatamente’ tampoco quiere decir ‘instantáneamente’. Obra ‘inmediatamente’ todo el que obre con la rapidez posible según un criterio objetivo” (el resaltado es nuestro): WOLFF, Martin. Ob. cit., pp. 93 y 94.
24 WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y DIETER, Eickmann. Ob. cit., p. 269.
25 Pues el mantenimiento de la paz general [fundamento de la tutela posesoria], precisamente, postula el principio de que nadie está autorizado para hacerse justicia por su propia mano.
26 No olvidemos que “cualquier especie de posesión goza de la protección de la ley: también la posesión del ladrón, o del usurpador, o de quien encuentra la cosa ajena extraviada, o del descubridor de tesoro ajeno, o de quien adquiere la posesión clandestina o violentamente”, pues, “estas consecuencias extremas pierden su repugnancia, si se consideran las razones (…) de convivencia, que aconsejan –utilitaris causa– sacrificar al titular del derecho, en beneficio del no-titular, hasta tanto que se declare en juicio (…) que este no es titular”: MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 205.
27 Acertadamente se ha dicho que “quien es despojado de la posesión (ya sea titular o aun no-titular del derecho), puede –mientras lo haga inmediatamente (no ex intervallo), esto es, mientras dura (está in continenti) la ofensa (y lo haga con medios proporcionados a la ofensa (…)– quitar legítimamente, él mismo, al usurpador la cosa (vim vi repellere licet), sin que con ello incurra en el delito de ‘tomarse la justicia por su mano’”: MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 232; también: TRIMARCHI, Pietro. Ob. cit., p. 582: “[E]l despojo y la molestia son ilícitos incluso si fuesen cometidos por el titular del derecho contra el poseedor ilegítimo”.