Consideraciones sobre la tenencia compartida en el Perú
Ana María OLGUÍN BRITTO*
TEMA RELEVANTE
La autora analiza los problemas que se generan en la tenencia de los hijos cuando los padres no viven juntos. Al respecto, señala que existen dos soluciones distintas en nuestro ordenamiento legal. Por un lado, el esquema de la tenencia exclusiva ejercida por uno de los progenitores y, por ende, de un régimen de visitas, conforme al artículo 420 del Código Civil. Y, por otro lado, se encuentra el de la tenencia compartida, recogida en los artículos 81 y 84 del Código de Niños y Adolescentes, posición a la que la autora se adscribe por considerarla idónea para el bienestar de los hijos.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: art. 420.
• Código de Niños y Adolescentes: arts. 81 y 84.
• Convención sobre los Derechos del Niño: art. 3.1.
Introducción
En los últimos años diversos cambios sociales han ido planteando algunas modificaciones legislativas, tales como el reconocimiento de la igualdad jurídica entre los cónyuges, el acceso de la mujer al mundo laboral, nuevas pautas de educación y diversos factores que crean la necesidad de ambos cónyuges de participar de forma activa en el cuidado, atención, asistencia y educación de los hijos.
La tenencia compartida, como nueva institución del Derecho de Familia, prepondera el interés superior del niño cuando se producen conflictos o separaciones matrimoniales. De esta forma, se determinará que los hijos vivan de forma alternativa, temporal e indistinta con ambos padres, favoreciendo que estos puedan velar plenamente por su formación y desarrollo integral.
La cuestión resaltante es que a pesar de no vivir juntos, el padre y la madre, ejercen plenamente la patria potestad sobre sus hijos; es decir, plantea para ambos padres las mismas posibilidades para educar, asistir económicamente y cuidar a sus hijos. Ciertamente esta modalidad tiene éxito cuando hay buena comunicación entre los padres.
Son estos aspectos –conceptos y presupuestos– que desarrollaremos a continuación desde su regulación en el ordenamiento jurídico peruano.
1. Conceptos y presupuestos de la institución de la tenencia
El lugar idóneo donde toda persona puede desarrollarse integralmente es la familia. Para esto, la relación con el padre y la madre aportan características especiales e irremplazables que resultan de vital importancia para la formación y desarrollo integral de todo ser humano.
Sabemos que la situación ideal para los hijos y para la sociedad es que el matrimonio se desarrolle según su propia esencia, sin embargo, existen casos en los cuales entre los cónyuges se generan situaciones de conflicto insalvables, donde a pesar de haber agotado todos los medios sin éxito, se opta por una separación. El hijo necesita querer y relacionarse con su padre y con su madre y experimentar así el afecto y la preocupación de ambos. Esta cuestión resulta imprescindible para su sano desarrollo como persona de forma integral.
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano señala que “el niño tiene derecho a tener una familia y a vivir con ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que esta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños. De ahí que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar. En este orden de ideas, resulta válido concluir que la familia debe ser la primera en proporcionar la mejor protección a los niños contra el abuso, el descuido y la explotación, así como en adoptar y ejecutar directamente medidas dirigidas a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y bienestar del niño. Por ello, cualquier decisión familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño. Y es que la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud”1.
Añade, además, que “sin embargo, ello no significa que el Estado tenga que imponer a los padres la obligación de convivir o de mantener relaciones conjuntas como único mecanismo de protección del niño; pero sí comporta que, ante la ruptura de la relación entre los padres y a falta de acuerdo entre ellos, resulte necesaria la intervención del Estado para definir la estabilidad familiar del niño, a través de la fijación de la custodia y del régimen de visitas, conforme al proceso establecido para tal efecto. Y es que, cuando las relaciones entre los padres generen actos de violencia familiar, la medida más adecuada e idónea a fin de tutelar el interés superior del niño es la separación de los padres, para que el niño pueda desarrollarse en un ambiente armonioso y de afecto. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre separado”2.
Existen dos principios fundamentales para reducir el daño que se produce con estas rupturas de los padres “el primero es el de diseñar soluciones a la medida –no de confección–. Lo que es bueno para unos puede no serlo para otros. Pero cuantas más posibilidades nos permita la ley, más probabilidades tendremos de acertar. El segundo principio es más bien una vacuna inmunizante. Lo más importante para que los hijos superen las dificultades que la ruptura de sus padres les proporcionen se basa en recibir amor de los dos, en no verse mezclados en rencillas y competencias, y en percibir un cierto grado de unidad en la actitud de sus progenitores en cuanto a ellos se refiere”3.
En este sentido, cuando los padres no vivieran juntos podría presentarse dos tipos de situaciones:
a) Acuerdo del padre y la madre acerca de la tenencia de los hijos: Pueden optar por la tenencia exclusiva de los hijos por parte de uno de ellos y por ende el establecimiento del régimen de visitas para el otro (padre que no ejerce tenencia) o también podrían optar por una tenencia compartida.
Para estos casos, conviene resaltar lo señalado por Bikel: “(…) Consideramos que una pareja separada es funcional cuando: sus miembros mantienen la alianza parental, tienen un ejercicio independiente de sus deberes y facultades y aun así pueden realizar acuerdos conjuntos, las discrepancias no trascienden el contexto familiar, cada uno favorece el contacto de los hijos con el otro progenitor”4.
b) Falta de acuerdo de los padres respecto a la tenencia de los hijos. Para esto, ambos padres deberán acudir ante la vía judicial y el juez con el apoyo de un equipo multidisciplinario y teniendo en consideración diversos criterios, establecerá qué padre resulta más idóneo para ejercer la tenencia de los hijos, estableciendo para el otro un régimen de visita.
La tenencia compartida plantea una nueva forma de regular la tenencia de los hijos de parejas separadas o divorciadas. Propone que ambos padres ejerzan su autoridad parental; es decir, sus derechos y deberes sobre los hijos, considerando el principio del interés superior del niño y el principio de igualdad entre hombres y mujeres, reconocidos estos en nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, el “derecho de hijos y progenitores a seguir teniendo una relación paterno-filial y materno-filial igualitaria (…) este derecho de hijos y progenitores está presidido por un principio rector, cual es el interés superior del niño, traducido en el del favor filii. Desde esta perspectiva, la guarda compartida busca que el hijo conserve su relación con ambos padres en el mayor grado posible, y consecuentemente, sufra la ruptura de sus progenitores en el menor grado posible”5.
Otra cuestión importante que plantea la tenencia compartida es el reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres. “En nuestro país muchos estudiosos no comprenden realmente los alcances de la tenencia compartida, pero para introducir esta idea lo primero que tenemos que hacer, es romper con el perjuicio social de que solo la madre es capaz de cuidar de los hijos (…)”6.
La complementariedad que existe entre el hombre y la mujer y el aporte que cada uno de ellos está llamado a dar en la sociedad, a través de la formación de los hijos y del desarrollo profesional, nos llevaría a establecer un correcto equilibrio entre aspectos que involucran a la persona como la familia y el trabajo7.
Adicionalmente, podemos señalar que la tenencia compartida “es una novedosa institución del Derecho de Familia aplicada en el sistema anglosajón mediante la cual, producida la separación de hecho, invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno de su padres velando ambos por su educación y desarrollo. La característica de esta institución es que ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad queda incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola a través de la coparentalidad o, como también se le conoce, guarda compartida”8.
Hay quienes ponen mayor énfasis en la autoridad y respeto que se ejerce en esta institución y en la buena relación que exista entre los padres para beneficiar al hijo. “La custodia y guarda compartida se puede definir como la asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre los padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, efectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de los modelos solidarios entre ex esposos pero aún socios parentales”9.
Es por esto que podemos afirmar que el fundamento de la coparentalidad es que la relación paterno-filial y la relación familiar no se vean afectadas como consecuencia de la separación o ruptura de la relación de los padres.
Para conseguir este fin, ambos padres deben ejercer de forma conjunta la patria potestad. “(…) aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que, ambos progenitores convienen en establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro”10.
En suma, podemos decir que la tenencia compartida es una novedosa institución del Derecho de Familia, que ante un hecho objetivo: separación de los padres y la existencia de hijo, se le permita a los padres –a pesar de no vivir juntos– conservar la patria potestad, todo ello orientado a salvaguardar el interés superior del niño.
2. La tenencia compartida en el Derecho peruano
Un aspecto a destacar inicialmente es que no existe unanimidad respecto a la denominación de esta figura jurídica en el Derecho peruano, se usa el término “tenencia compartida”, pero también los términos guarda compartida, guarda conjunta, custodia alternativa, residencia alternativa, custodia compartida en alternancia, responsabilidad compartida, responsabilidad parental conjunta, tiempo compartido y coparentalidad11.
Se comprende que, “(…) la denominación es inadecuada y confusa. Compartir quiere decir, en este sentido, tener, usar o consumir una cosa entre varios. Tiene un claro componente de simultaneidad o de ejercicio de algo en el mismo momento, y eso es lo precisamente opuesto a esta forma de guarda. La patria potestad puede compartirse, porque es un derecho sin sustento fáctico. Las resoluciones sobre los menores se pueden adoptar conjuntamente, sin necesidad de encontrarse los progenitores en el mismo espacio, ni en el mismo tiempo. Pero no es así en la custodia, que es especialmente una cuestión de hecho. Para compartirla, se tiene que ejercer de modo simultáneo y en el mismo lugar, y, por lo tanto, el objeto de ella ha de convivir con los sujetos de la guarda. Se comparte la custodia, cuando se comparte la vivencia: cuando se convive con los dos que la comparten. Lo cual es contradictorio con las situaciones para las que se pretende crear esta figura jurídica, que son las de separación de sus titulares”12.
Nuestras normas en la materia, no evidencian uniformidad respecto a la regulación de la tenencia compartida. El Código Civil rechaza la tenencia compartida, al establecer que los hijos se confían a uno de los cónyuges, quien ejercerá la patria potestad, en tanto que el otro queda suspendido de su ejercicio13.
El Código de los Niños y Adolescentes brinda una fuerza especial al acuerdo entre los padres siendo ellos los que, de creerlo conveniente, puedan ejercer una tenencia compartida, teniéndose en cuenta el parecer del niño o adolescente14.
Desde octubre de 2008, entró en vigencia la Ley N° 29269, Ley que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes incorporando la tenencia compartida.
Esta ley planteó las siguientes modificaciones:
Artículo 81.- Tenencia.-
Antes: “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento”.
Ahora: “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente” (el resaltado es nuestro).
Artículo 84.- Facultad del juez.-
Antes: “En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas.
Ahora: “En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) el hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor” (el resaltado es nuestro).
Antes de la ley materia de análisis, el ordenamiento peruano contemplaba la tenencia de tipo monoparental, es decir donde solo uno de los padres podía gozar de ella (por lo general, la madre) mientras que al otro debía asignársele un régimen de visitas (por lo general, al padre).
El problema del régimen de visitas está en su ejecución. En muchos casos, quien ejerce la tenencia de los hijos, no cumple con permitir o facilitar que el otro progenitor visite a su hijo, impidiendo de esta manera que se consoliden relaciones importantes entre los padres y sus hijos y dando lugar al denominado síndrome de alienación parental - SAP que genera tanto dolor para los padres que se ven afectados como para los hijos15.
Se considera que el SAP es “aquel proceso a través del cual el progenitor que ejerce la tenencia del hijo o hijos, programa o condiciona la conducta de estos para que sienta recelo, temor o cólera hacia el progenitor que no vive con él, considerándose como una de sus principales características que lo realiza sin tener justificación alguna”16.
Como hemos referido, la tenencia compartida implica que ambos padres, asuman derechos y deberes en igualdad de condiciones y que participen en la toma de decisiones de forma conjunta y coordinada (acuerdo sobre el colegio donde estudiarán los hijos, normas de conducta, valores de la familia, participación en vida escolar, cuestiones médicas, acuerdo acerca de gastos que cada uno asumirá, etc.). Comprende que ambos padres se involucren en todos los aspectos de la vida de sus hijos, así como la posibilidad de aplicar un régimen más adecuado a cada realidad familiar y sobre todo a lo más favorable al niño.
Ante la imposibilidad que los hijos puedan vivir con el padre y la madre, se justifica la existencia de un hogar a tiempo compartido donde el hijo convive un tiempo con el padre y otro tiempo con la madre, permitiendo de esta forma mantener una buena relación con ambos padres de equitativo y plena y no de forma restringida como ocurre con el régimen tradicional de tenencia acompañado del régimen de visitas.
Consideramos que cuando se debe determinar con quién se encontraría mejor el niño y, por lo tanto, con quién se quedará, en virtud del interés superior del niño, resulta más conveniente que la responsabilidad recaiga sobre ambos, ya que aún cuando los hijos deban adecuarse a formas diversas de cumplir sus deberes (de su padre o de su madre), existe entre ambos un acuerdo de velar por lo que sea lo mejor para su hijo. Este planteamiento permite a la pareja de esposos dejar de lado sus conflictos conyugales y privilegia la situación más adecuada y mejor para sus hijos, cumpliendo lo que realmente implica el hecho de “ser padres”.
Otro aspecto que va en relación con lo anteriormente señalado es que cuando las relaciones entre los padres son maduras y no egoístas, los hijos experimentan la separación de los padres como una situación menos traumática, lo que se está garantizando es el desarrollo psicoemocional sano de los hijos. Es importante que los padres tomen conciencia que los hijos necesitan de la presencia, contacto, amor y relación con ambos padres para su buen desarrollo integral y que es por esto que se debe evitar hablar mal del otro o ponerlo en su contra; es decir, evitar el síndrome de alienación parental ya mencionado anteriormente.
Adicionalmente, es conveniente señalar que esta norma al otorgar la posibilidad que el papá y la mamá puedan ejercer la tenencia de forma conjunta de los hijos, confirma la igualdad entre hombre y mujer reconocida en nuestra Constitución Política y el Código Civil.
Se considera además la obligación que tienen el Estado, la sociedad y la comunidad de cuidar, asistir y proteger al niño para que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social17.
El Tribunal Constitucional señala al respecto “así, la eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre separado. En este sentido, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados Partes tiene el deber de respetar “el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Al respecto es necesario precisar que el deber de respeto referido no solo debe ser cumplido por el Estado, sino también por la familia, la sociedad y la comunidad”18.
Por otro lado, la norma también considera que la tenencia compartida legalmente procede de forma convencional y judicial. Consideramos que para que esta institución pueda ser realmente efectiva más que ser una solución señalada por el juez, debe ser una decisión conjunta de ambos padres, ya que sin el acuerdo y voluntad de estos de seguirla, resultaría ineficaz19.
Otra novedad planteada por esta ley es que “el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”, por lo tanto, uno de los criterios importantes que ayudara al juez en la toma de decisión sería que se preferirá a aquel padre que mejor favorezca la buena relación familiar entre los hijos y el otro progenitor.
Lo anteriormente referido se fundamenta en la posibilidad de evitar futuros conflictos entre el padre que no tiene la tenencia y los hijos en los cuales se impide mantener contacto con ellos como una especie de castigo a la pareja, lo que acarrea un daño grande para el buen desarrollo y crecimiento de los hijos, pudiendo configurarse el conocido síndrome de alienación parental, anteriormente señalado.
La cuestión de fondo en la modificación legal a la tenencia resalta la importancia que existe en la relación de la madre y la del padre con sus hijos y la necesidad de afianzar el vínculo afectivo a pesar de la situación conflictiva que existe entre aquellos. Esto ayudará a los hijos a soportar la idea de la separación o conflicto y a verse como personas amadas y con derechos. Igualmente, ayudará a que los hijos no asuman la idea equivocada de haber sido motivo del conflicto ni a verse como objetos sobre los que los padres discuten, utilizan como trofeo o como elemento de castigo.
En los artículos modificados respecto a la tenencia compartida, se hace una precisión respecto a los puntos de referencia que debe tener el juez al momento de resolver. Entre ellos se refiere de manera especial al Interés superior del niño como fundamento para poder dictar la tenencia compartida en los procesos seguidos por tenencia.
Los otros criterios establecidos legalmente son: 1) que el hijo permanecerá con el padre con el que ha pasado más tiempo; y 2) que los niños menores de 3 años permanecerán con la madre.
Respecto a la evaluación que debe realizar el juez se señala que “las relaciones entre los progenitores y la de estos con sus hijos no es más que una de las que deberá realizar el juez para intentar tomar una decisión correcta con respecto a la atribución de la guarda. Además de estas, tendrá que sopesar, en cada caso, otras circunstancias que no se mencionan aquí (como la edad de los hijos, la situación laboral de los padres, ubicación de los domicilios de ambos, estado de salud, etc.”20.
Otros criterios señalados a evaluar por el juez al momento de determinar la tenencia de los hijos son: “1.- La capacidad de los padres para mantener un acuerdo de cooperación activo y de corresponsabilidad. 2. La proximidad de los domicilios de los padres de suerte que quede garantizada la estabilidad del entorno del menor. 3. La capacidad de los padres para mantener un modelo educativo común de manera que el tránsito de un hogar a otro no sea traumático sino imperceptible para los menores que, de otro modo, perderán los referentes y la ya citada estabilidad. 4. La disponibilidad de los padres para mantener el trato directo con los hijos en el periodo alterno correspondiente. 5. Medios materiales suficientes para hacer frente a los gastos que se originan como consecuencia de la alternancia (…)”21.
Cuando se hace referencia al interés superior del niño, se refiere a que el niño es reconocido como persona, por lo que resultará en su interés toda acción o medida que tienda a respetar de manera efectiva sus derechos.
El artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Este se comprende como “(…) la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo “interés superior” pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo “declarado derecho”; por su parte, solo lo que es considerado derecho puede ser “interés superior”22. Es por esto que se pueden considerar algunas características del principio de interés superior del niño, tales como “(…) es una garantía, ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática”23.
Dentro de las ventajas y desventajas que plantea la tenencia compartida, se consideran las siguientes:
En relación a las ventajas: mayor cooperación, comunicación y preocupación entre los padres para los asuntos de los hijos. Permite a los padres comprensión mutua del que se encuentra en la posición contraria, por lo que se comparten las cargas entre los progenitores y se obliga a estos a adoptar una visión de conjunto respecto de la educación y desarrollo del menor. Ambos padres tienen el derecho de poder desarrollarse de manera profesional y personal, por lo que se garantiza la igualdad de derechos y deberes del padre y la madre. Ambos son responsables de brindar a los hijos atención, cuidado y dedicación y en ese sentido tienen responsabilidades compartidas y proporcionales. El niño pasa tiempo y mantiene relaciones paterno-filiales con su padre y su madre y con toda su familia (abuelos, primos, tíos, etc.), compartiendo espacios de tiempo en igual o similar proporción, pueden gozar de una mayor estabilidad emocional puesto que son ambos padres quienes asumen su cuidado, su educación y están presentes en su vida. Ambos padres comparten los gastos de los hijos24..
En relación a las desventajas: el costo elevado que puede acarrear para ambos padres y la no delimitación de la regulación de la pensión de alimentos. Lo cual debería quedar plenamente establecido en las decisiones judiciales o en los convenios extrajudiciales, analizando las posibilidades económicas del padre y la madre. Algunos especialistas señalan que el contar con dos hogares, dos modelos de corrección, de educación, de costumbres, dos estilos de vida puede generar inestabilidad en los niños y problemas de inseguridad o desorden. Otro sector señala que en ningún caso es posible cuando se trata de bebes o niños muy pequeños puesto que existe un arraigo hacia la madre, principalmente fundado en la lactancia. Cuando se trata de una tenencia compartida impuesta por una decisión judicial, puede acarrear situaciones de conflicto puesto que va a existir un ganador y un perdedor25.
Conclusiones
La situación familiar en el Perú en caso de separación de los esposos con hijos, lleva por lo general a que la tenencia del menor sea asignada a la madre (sobre todo cuando el hijo o los hijos son pequeños). Esto resulta razonable pero no podemos dejar de considerar que el padre no solo debe ser visto como el proveedor económico del hogar y por lo tanto resulte una figura ausente para los hijos, sino que también es capaz de velar por el cuidado y desarrollo de estos.
En el ordenamiento jurídico peruano, mediante Ley N° 29269, se modificaron los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes incorporando la figura de la tenencia compartida. Esta consiste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y distribuir equitativamente responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad paternal, teniendo en consideración sus funciones, recursos, posibilidades y características personales.
Esta modalidad de ejercer la tenencia de los hijos, permite la participación activa de ambos padres en la formación y desarrollo de los hijos; la equiparación de aquellos en cuanto a la organización de su vida personal y profesional, distribuyendo entre ambos la carga de la crianza; el reconocimiento de cada progenitor en su rol paterno; la comunicación permanente entre los progenitores, la distribución de los gastos de manutención de los hijos; la atenuación del sentimiento de pérdida o abandono del niño luego de la separación; el reconocimiento del hijo como alguien ajeno al conflicto matrimonial; etc.26.
Ante el compromiso de ambos padres en querer ejercer la tenencia compartida, el sistema tradicional del ejercicio de la tenencia monoparental, con el establecimiento de un régimen de visitas para el padre que no ejerza la tenencia, resulta una buena solución para los hijos pero es necesario que se cumpla con el régimen establecido sin afectar los derechos de los hijos.
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* Abogada. Máster en Ciencias del Matrimonio y la Familia, y Máster en estudios de la Comunidad Internacional en la Pontificia Universidad Lateranense (Roma - Italia). Profesora e investigadora de la Universidad Católica San Pablo (Arequipa- Perú).
1 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 01817-2009-PHC/TC, f. j. 15.
2 Ibídem, f. j. 20.
3 ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. “Disponibilidad del objeto en los procesos familiares”. En: Temas de Actualidad de Derecho de Familia. Asociación Española de Abogados de Familia, 2006, p. 63.
4 BIKEL, Rosalía. “Vicisitudes de la Responsabilidad Parental a partir del proceso de divorcio”. En: Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaria en Doctrina y Jurisprudencia. Nº 26, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 30.
5 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. El nuevo Derecho de Familia - visión doctrinal y jurisprudencial. Colección internacional Nº 21 Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2010, p. 136.
6 BELTRÁN PACHECO, Patricia J. “Dejad que mis hijos vengan a mí. El Síndrome de la Alienación parental vs. La tenencia compartida”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia - Centro de Investigaciones Judiciales. Año 2, Nº 3, febrero - marzo, 2004, p. 94.
7 Beltrán Pacheco señala: “el ejercicio de la función parental no puede considerarse con independencia de las cuestiones de igualdad, igualdad social e igualdad entre los sexos, por tanto promover la coparentalidad es permitir a los padres y a las madres el establecimiento de un equilibrio entre la vida profesional, familiar y social”. Ibídem, p. 95.
8 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 335.
9 POUS DE LA FLOR, María. “Igualdad conyugal y custodia compartida en la ley 15/2005”. En: Libro - Homenaje al profesor Manuel Amorós Guardiola. Centro de Estudios, Madrid, 2006, p. 88.
10 ORTUÑO MUÑOZ, Pascual. “La Mediación Familiar”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. XXIV-2005, Consejo General del Poder Judicial - Centro de Documentación Judicial, p. 88.
11 Al respecto, conviene referir que el uso de los términos guarda y custodia, está más referido a cuestiones propias del ámbito doméstico de la familia y por este motivo resultarían poco viables para aquellas personas que no viven juntos. El planteamiento de la custodia o residencia alternativa, implicaría para los hijos un continuo traslado de un hogar al otro lo que podría resultar contraproducente y crear un entorno de inestabilidad. Otros sostienen que lo más apropiado resultaría ser el uso de términos como responsabilidad compartida, responsabilidad parental conjunta, ya que refieren que aunque el hijo vive con uno de los padres, el otro participa al máximo en su vida; es decir que participa de su formación de forma activa y responsable.
12 ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. Ob. cit., p. 61.
13 Artículo 420 del Código Civil:“En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio”.
14 Código de los Niños y Adolescentes
Artículo 81.- Tenencia
“Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente”.
15 Según Beltrán Pacheco: “A través del SAP se ha podido llegar a la conclusión que existen cierto tipo de características en los hijos víctimas: depresión crónica, gran incapacidad de interactuar en su medio ambiente, transtornos en la personalidad y en la autoestima, un sentimiento de culpa, aislamiento, hostilidad, introversión, llegando incluso a consecuencias nefastas como el suicidio infantil o juvenil”. BELTRÀN PACHECO, Patricia. Ob. cit., p. 90.
16 Ibídem.
17 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 02892-2010-PHC/TC, f. j. 7, Añade el Tribunal Constitucional peruano que “el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, y que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y que la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud. En este sentido, el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes en función del interés superior de aquel, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener una familia”.
18 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 02892-2010-PHC/TC, f. j. 6 y Cfr. Exp. Nº 1817-2009-HC, ff. jj. 18-20.
19 “(…) las condiciones que se requieren para una exitosa custodia compartida son: muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores, buena comunicación y cooperación entre ellos, residencias cercanas o geográficamente compatibles, rasgos de personalidad y carácter de los hijos y los padres compatibles; edad de los menores y número de hermanos que permitan su adaptación; cumplimiento por los progenitores de las obligaciones económicas; respeto mutuo por ambos progenitores, que no haya excesiva judicialización de la separación, existencia de un vínculo afectivo de los niños con ambos padres y que acepten este tipo de custodia y que ambos progenitores estén de acuerdo con la alternativa de custodia compartida. En definitiva, características de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el plano de la relación de pareja de sus roles como padres”. GUILARTE MARTIN-CALERO, Cristina. “Comentarios del nuevo artículo 92 del Código Civil”. En: Comentarios a la reforma de la separación y el divorcio (Ley 15/2005, de 8 de julio). Valladolid, 2005, p. 171.
20 SEISDEDOS MUIÑO, Ana. “Las medidas relativas a los hijos en los procesos de divorcio y de separación matrimonial”. En: Revista Aranzadi Civil. Nº 22, 2006, p. 25.
21 GUILARTE MARTIN-CALERO, Cristina. Ob. cit., pp. 168-170. Adicionalmente se deben considerar: “Profesión o trabajo de cada uno de los padres. Incertidumbre laboral de algún progenitor. Nivel cultural y/o educacional. Ingresos económicos de cada uno de ellos. - Enfermedades físicas o mentales. Alteraciones de la personalidad. Edad de cada uno de los hijos. Padecimiento, enfermedad o limitación física o mental sufrida por algunos de los menores”. DELGADO MARTIN, Joaquín. “La patria potestad compartida en los Procedimientos matrimoniales”. En: Novedades legislativas en materia matrimonial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pp. 24-25.
22 CILLERO BRUÑOL, Miguel. El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, p. 8. Puede consultarse en: <http://www.iin.oea.org/sim/cad/sim>.
23 Ibídem, p. 14.
24 Cfr. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. Ob. cit., p. 63, cfr. POUS DE LA FLOR, María. Ob. cit., pp. 1763-1764.
25 Cfr. ZUTA VIDAL, Erika. “Tenencia compartida o responsabilidad parental conjunta ¿es una solución viable?”. Disponible en: <http://enfoquederecho.com/tenencia-compartida-o-responsabilidad-parental-conjunta-%C2%BFes-una-solucion-viable/> (ubicado el 8 de abril de 2014).
26 Cfr. Informe de la comisión de constitución, legislación y justicia de Chile. Disponible en: <www.camara.cl%2Fpley%2Fpdfpley.aspx%3FprmID%3D14855%26prmTIPO%3DINFORMEPLEY&ei=PB1GU_edDuOL0AHJuIEY&usg=AFQjCNExoKDutQla75iuyXqfJpLI7j5ySw&bvm=bv.64507335,d.dmQ>.