El autor señala que es importante diferenciar el “derecho de posesión” del “derecho a la posesión”. Así refiere que este último, como contenido del derecho de propiedad, debe tener pleno acceso al registro, incluso y quizá sobre todo, cuando el propietario lo cede a otra persona. Sin embargo, afirma que el derecho de posesión o sola posesión como simple hecho de poseer, no debe tener acceso al Registro de la Propiedad Inmueble por su misma razón de ser, es decir, porque la sola posesión ya otorga publicidad y, además, porque la utilidad del registro no funcionaría con el derecho de posesión, ya que la posesión no requiere del registro para exteriorizar publicidad.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 900 al 903, 923, 986, 896, 2019 y 2021.

Introducción

Con relación al presente tema, debemos tener presente que si bien algunos juristas del medio tienen la respuesta inmediata ante dicha interrogante, debo manifestar que en la doctrina lo relativo a la posesión en sí no es un tema nada pacífico, por el contrario la población en general sigue concibiendo –no sin alguna razón fáctica más que jurídica– que el tema no se encuentra clarificado, máxime si a nivel registral todavía se vienen presentando rogatorias en relación a la inscripción de la Posesión como Derecho real inscribible.

Así tenemos el reciente caso de un solicitante que recurrió a la segunda instancia registral de la Sunarp (Res. Nº 081-2014-SUNARP-TR-L) a efectos de impugnar la denegatoria de inscripción efectuada por la primera instancia ante el pedido de una rogatoria por la cual amparado en una “Constancia de Posesión municipal” pretendía que dicho documento público gozara de la publicidad registral que el registro predial importa a sus inscripciones, máxime si argumentaba que ya existía incurso un proceso judicial de prescripción adquisitiva de dominio, habiendo en dicho sentido ya logrado la propiedad por haber trascurrido el periodo de la posesión larga, ante la denegatoria respectiva bajo la forma de una Tacha sustantiva, el apelante fundamentaba su recurso en los términos siguientes: El Registrador sustenta su decisión en lo establecido en el artículo 2019 del Código Civil, sin embargo el mismo dice a la letra, que son inscribibles en el registro los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles; en este caso se trata de un indiscutible derecho real sobre el predio, el de posesión, y el acto contenido en el documento público lo declara. Asimismo, se trata de la aplicación a contrario sensu del artículo 2021 del mismo cuerpo legal, a saber, los actos o títulos referentes a la sola posesión, que aún no han cumplido con el plazo de prescripción adquisitiva, no son inscribibles, sin embargo dicho plazo se cumplió, encontrándose el proceso judicial en trámite (Exp. Nº 9519-2012 ante el 80 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima). Meritúa su derecho con la constancia de posesión de inmuebles N° 047-2013-SGPUC-GDU-MSS del 20/06/2013 expedida por la Municipalidad de Santiago de Surco, la misma que señala lo siguiente: “La Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, a través de la Subgerencia de Planeamiento Urbano y Catastro de la Gerencia de Desarrollo Urbano, luego de revisada la documentación presentada por el administrado y realizada la inspección técnica in situ, a mérito de la opinión legal emitida por la Gerencia de Desarrollo Urbano, da Constancia que el predio está siendo ocupado por posesión por los Propietarios del Condominio Residencial El Prado”.

Como vemos los argumentos vertidos al parecer tendrían algún asidero jurídico –al menos eso parece para el común de los operadores del derecho– máxime si el recurso de apelación conforme al artículo 145 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 126-2012-SUNARP-SN, implica la intervención y suscripción del referido recurso por parte de un letrado, así parece ser, si al menos no se tiene claro en realidad a que se refiere lo relativo a la naturaleza inscribible de los derechos y por sobre todo a la verdadera naturaleza jurídica de los derechos reales e incluso personales que tienen la posibilidad legal de gozar del Principio de Tipicidad que refiere que solo los actos o hechos que dispongan las leyes se considerarán como inscribibles, en los términos que refiere Antonio Pau Pedron, citado por Gunther Gonzales Barrón1 al referirse a la tipicidad de los actos registrables que gozan de la relevancia suficiente para acceder a la inscripción registral y ganar con ello lo relativo a la oponibilidad que otorgan las inscripciones propias del sistema registral, manifiesta que no debemos perder de vista que son los terceros los interesados en saber de antemano y con precisión lo que puede acceder al Registro, de allí que la tipicidad no podría estar al arbitrio o libre decisión de los particulares o del Registrador; caso contrario no podría dársele al Registro la eficacia de oponíbilidad o efecto erga omnes, pues los terceros, ignorantes de lo que puede acceder, no acudirían al Registro. A dilucidar ello nos avocaremos en las líneas siguientes.

I. Naturaleza jurídica: Derecho de posesión y derecho a la posesión

Para entender la correcta naturaleza jurídica de este derecho incluso más antiguo que el de la propiedad en sí, tendremos que remitirnos a sus orígenes, es así, que en la época clásica romana la posesión fue un señorío de hecho u poder fáctico de innegable notoriedad pública, un poder que lo asimilaron incluso al derecho de la propiedad. En la época clásica, el pretor concedió interdictos para defender el ejercicio de hecho de usufructo, sin embargo, ellos eran especiales y se referían estrictamente a los verdaderos poseedores de los fundos2. Uno de los grandes estudiosos sobre la posesión fue Karl Von Savigny y es a partir de su teoría Subjetiva acerca de los elementos que componen la posesión, que se interpretan correctamente la doctrina del Derecho Romano justinianeo. El corpus es un poder de hecho consistente en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa, con exclusión de cualquier extraño, un demostrativo de la voluntad de comportarse como dueño. Pero es la intención o el animus domini el que consiste, en la verdadera voluntad de disponer de hecho de una cosa para sí, conservándola con un fin especial, como lo haría el propietario y reconocer el derecho de domino en otro.

No debemos negar que al lado de la publicidad registral y los registros públicos como forma e instrumento básico de la publicidad relativa al dominio y a los derechos reales sobre bienes inmuebles, a pesar de ello la figura de la posesión conserva hoy todo su valor. Aun cuando la posesión cumple funciones distintas y más amplias que las del instrumento concebido como publicidad legal, no cabe duda de que en el Derecho moderno la posesión se coloca en alguna medida como institución paralela de la actual publicidad registral. En ella, se parte de la idea de que ha de presumirse que existe coincidencia entre el hecho de estar ejercitando un derecho y el derecho de los signos de recognoscibilidad de su existencia y de sus características. Por ello, cierta doctrina afirma que la posesión es un interés jurídicamente protegido y con ello abre el debate a si es o no un Derecho.

En la tesis de Ihering –que es la que goza de mayor favor dogmático– el mencionado autor señala que “la posesión es un derecho real perfecto, autónomo e independiente. El poseedor es protegido porque es titular de un derecho, como cualquier otro titular. Nada de apariencia sino rigurosa realidad. No hay engaño, no hay apariencia de realidad. No es que el poseedor aparente otra cosa (por ejemplo propietario, usufructuario, arrendatario, etc.) sino que exhiben un poder propio inherente a la titularidad de su derecho”3. Respecto a la Teoría Objetiva con Ihering como su representante, criticando a Savigny, manifiesta que tanto en la detentación o tenencia como en la Posesión del bien, están presentes tanto el corpus como el animus domini, pero es el Ordenamiento Jurídico, de acuerdo a las cuestiones prácticas y por seguridad jurídica, quien se encarga de regular ciertas situaciones como posesión en sentido estricto; “para Ihering la posesión no depende del poder físico que el titular tenga sobre la cosa; depende más bien de la protección jurídica que el Derecho otorga a esa situación. Esa protección se encuentra sustentada en la defensa del derecho de propiedad, como medio de explotación económica de los bienes”. Si bien Savigny considera que la posesión no se puede concebir sin las circunstancias materiales, el cual ha de estar compuesto también por el corpus, sin embargo, también señala que la posesión es un hecho, en tanto se basa en estado de cosas, completamente ajeno al derecho, sobre la tenencia en sí, pero la posesión es al mismo tiempo un derecho, en el sentido de que existen facultades anexas a tal estado de cosas y de ahí por qué la posesión, lo mismo que el dominio, puede servir de objeto o medio a la venta o a otros contratos y tornarlos eficaces, en igual sentido el maestro Hector Lafaille.

En líneas generales con respecto a la posesión, debemos considerarla en una primera perspectiva por sí misma, como una relación de hecho que le permite a un sujeto controlar el bien y excluirlo del poder de terceros (art. 896 del CC), en este ámbito NO se necesita que la posesión venga acompañada por ningún derecho o título solemne que la justifique causalmente4.

Una segunda perspectiva nos habla de la posesión como contenido de ciertos derechos, por lo que la posesión innegablemente es el contenido jurídico y económico de un derecho5. Por ejemplo en los casos de: La propiedad que es el poder de usar, disfrutar y disponer un bien (art. 923), mientras que el usufructo es el poder de usar y disfrutar un bien ajeno (art. 999 del CC); en ambos casos el titular –sea en calidad de propietario o usufructuario– tiene derecho de poseer, cuya finalidad se materializa en el uso y disfrute. Precisamente, el derecho subjetivo garantiza y tutela el goce del bien, la posesión del mismo.

Una tercera perspectiva o forma de verla, es como requisito para la adquisición de derechos reales, por lo que la posesión se utiliza como supuesto de hecho determinante para lograr la adquisición de los derechos reales. Por ejemplo tenemos: La transferencia de la propiedad de bienes muebles opera en el momento de la tradición, esto es, con el traspaso posesorio (art. 947 del CC); además de la posesión continuada por un determinado número de años conlleva la consumación de la usucapión, que es uno de los modos adquisitivos de la propiedad (arts. 950 y 951 del CC).

La posesión como tal cumple un papel jurídico multipropósito, no obstante ello no le niega su rol de verdadero Derecho, aunque algunos doctrinarios –no sin justa razón jurídica– consideran que es incoherente afirmar ello, ya que no puede existir una duplicidad de reconocimientos de índole jurídico, considero desde mi perspectiva que se debe analizar con más detenimiento la existencia de este vínculo jurídico que amerita la protección legal, en ese sentido Álvarez Caperochipi6 menciona que: “Lo decisivo de la posesión es ser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza formalmente la propiedad, y a la que se liga la adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad” estamos entonces más que ante la posible relación jurídica establecida entre sujetos de derecho –la cual a decir de muchos colegas no existiría por tratarse de un sujeto de derecho respecto de la cosa– propiamente si ante un derecho autónomo o si se prefiere la que sirve como fundamento a un derecho.

Derecho autónomo, a decir de Hector Lafaille, que sirve como fundamento a un derecho, por ello la posesión en sí misma con independencia del dominio u otro factor extraño merece el amparo de la ley. Es así, que si los derechos son los intereses jurídicamente protegidos, no puede haber la menor duda, que es necesario reconocer el carácter de derecho a la posesión, de lo contrario se encontraría constituida como una relación de puro hecho sobre la cosa, pero desde el momento es que es protegida, reviste el carácter de relación jurídica, lo que vale tanto como derecho7 o al menos así se concibe desde la doctrina clásica en igual sentido Jorge Herrero y Jesús Rivera al abordar el tema, si la posesión es un hecho o un derecho8.

Cabe aquí citar los importantes criterios de la doctrina nacional con respecto al tema de la naturaleza de la posesión, así Gonzales Barrón se refiere a este punto esclareciendo que un poseedor que carezca el título legítimo puede hacer uso de ese ius possessionis, que no se funda en ningún título jurídico, sino en el simple hecho de la posesión. Es una facultad susceptible de integrarse con las demás atribuidas al titular del derecho, pero susceptible de vivir su propia vida, separada de aquellas en los casos en que no coincidan derecho y la posesión. De este modo considerando que la posesión es un hecho, Gonzales Barrón plantea los siguientes argumentos, con los cuales muestra una serie de incoherencia en que se estaría si consideramos a la posesión como un derecho, y no reconocemos la sustancia propia de la cuestión.

a) Si sola la posesión per se es un derecho subjetivo, ello quiere decir que un poseedor legítimo tiene DOS DERECHOS: El primero producto de su título posesorio (que le da legitimidad), como es el caso de derecho del arrendatario, del usufructuario o del comodatario. El segundo derecho sería producto del solo hecho de poseer. De más está decir que esta afirmación encumbre una inconsecuencia lógica evidente: La posesión legítima del arrendatario, o incluso la del propietario, es una sola, producto del título posesorio con que se cuenta.

b) Si la sola posesión per se es un derecho subjetivo, resulta absurdo que todos los ordenamientos jurídicos hablen de la “posesión legítima”. De acuerdo a la tesis criticada, si el ladrón o el usurpador tienen un derecho subjetivo de posesión, pues ya tienen a su favor un DERECHO PERFECTO, y siendo ello así ¿por qué se les llama poseedores ilegítimos? Para dicha tesis, el ladrón o el usurpador serían “poseedores legítimos”, por cuanto la posesión es por sí misma un “derecho”, salvo si se llegase a reconocer otra inconsecuencia lógica: el usurpador es un poseedor legítimo de facto e ilegítimo de derecho.

c) La sola posesión sería un curioso derecho subjetivo, por cuanto solo se mantendría cuando el titular se encontrase en contacto con el bien, en caso contrario, se extinguiría el derecho y, al mismo tiempo, se perdería la facticidad. Esta confusión de planos nos lleva directamente al convencimiento de que la posesión es un hecho que nace y se extingue como tal, lo cual no le priva de ser un hecho jurídico, es decir, producto de consecuencias jurídicas”.

d) La protección posesoria se otorga exclusivamente a favor de la persona que se halla en relación fáctica con el bien, sin importar la titularidad –esté o no inscrita–, por tanto, esta situación de hecho no puede ingresar al Registro por ser cambiante y provisional. Por tanto, y siguiendo la línea aquí trazada, la sola posesión es un hecho de poder de hecho sobre las cosas o un señorío meramente fáctico, corre por cuerda separada con respecto al Registro, ya que en este ingresan los derechos amparados en un título. La posesión solo aparecería en el Registro como una consecuencia del título del dominio o del derecho real que se inscriba, pero nunca se inscribirá una posesión “en el vacío”, es decir, sin título, meramente fáctica y provisional9.

Finalmente, podemos concluir que el hecho jurídico llamado posesión, genera consecuencias jurídicas tales como el derecho de poseer y el derecho a poseer. De lo expuesto y con un ánimo más conciliador, considero que en el derecho real de posesión se dan dos dimensiones, como una moneda que presenta dos caras, ambas tutelables en su respectiva dimensión, lo que la doctrina llama el derecho de posesión o ius possessionis o como dice el artículo 2021 del Código Civil, la sola posesión de facto o de hecho, para diferenciarlo del derecho a la posesión o ius possidendi. Sobre los términos anteriores Adrogué y otros autores han escrito –claro atendiendo a su propia legislación– de forma más contundente, lo siguiente:

“El derecho de posesión (ius possessionis) es el conjunto de prerrogativas jurídicas emergentes del hecho de la posesión, que se traduce en singulares efectos jurídicos: la protección posesoria (arts. 2480 y 2487 del CC), el aprovechamiento de los frutos (art. 2423 del Código Civil) y la adquisición del derecho real que de hecho ejercite, merced a la prescripción adquisitiva (arts. 3999, 4015 y 4016 bis, Código Civil).

El derecho a la posesión (ius possidendi) consiste en la facultad de obtener la posesión, en razón de contar con un título suficiente para exigir la entrega (arts. 2468 y 2758 del CC)”. (La negrilla es nuestra).

No debo terminar esta parte, sin citar nuestra propia normativa civil que nos ilustra también el tema, así el artículo 2019 del Código Civil si bien establece cuáles son los actos inscribibles en el Registro de Predios, entre los que se encuentra la declaración de derechos reales y entre los derechos reales se encuentra el de posesión, el artículo 2021 del Código Civil señala que: “Los actos o títulos referentes a la sola posesión, que aún no han cumplido con el plazo de prescripción adquisitiva, no son inscribibles”.

Para explicar ello, cabe hacer referencia a la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil –Registros Públicos–, que sobre el numeral precitado, dice: “Este artículo constituye otra novedad en el nuevo Código. Se origina de la distinción admitida en doctrina y también en nuestro Código, entre el “derecho a la posesión” y el “derecho de posesión”. Es incuestionable que el derecho a la posesión como parte integrante del derecho de propiedad, reconocido en el artículo 923 del Código, es un derecho que debe tener pleno acceso al registro, incluso y quizá sobre todo, cuando el propietario lo cede a otra persona (arrendamiento). Pero el derecho de posesión, derivado del simple hecho de poseer, por parte de quien no es propietario, si bien encuentra amparo en la ley, por medio de los interdictos y la consideración como derecho real, por el artículo 986, no debe tener acceso al Registro de la Propiedad Inmueble. Son varias las razones para ello. Si tomamos en cuenta el derecho comparado, vemos cómo en España por ejemplo, se pasó de permitir la inscripción de la posesión a prohibirla de modo expreso; y este impedimento lo encontramos también en las normas registrales de Francia, Italia, Argentina, Venezuela, Colombia, Ecuador, Brasil, entre otros10 (la negrilla es nuestra).

II. La transmisión del derecho de posesión

Desde las aulas universitarias, se nos ha dicho que la tradición, también llamada traditio es la única forma mediante la cual se transmite la posesión, es decir viene a ser la transferencia del bien a quien debe recibirlo y es la forma derivativa (bilateral) de adquirir la posesión. Además, se puede adquirir el derecho de los bienes muebles mediante la tradición bajo causal11. Sin embargo, no podríamos hablar de transferencia de bienes inmuebles mediante la tradición porque iríamos en contra del artículo 949 del Código Civil12. Este último regula la tradición en el artículo 900 indicando que: “La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley”. Al transmitirse la posesión13, esto va a implicar que el transferente se desprende de su posesión que tenía sobre el bien para cederlo o transmitirlo al adquirente, el cual va a “adquirir” este derecho a poseer el bien. Como se puede verificar de la concordancia de dichos artículos, se habla de adquisición y no de pura transferencia en el entendido de que el derecho de posesión instrumenta la titularidad de otros derechos. Por ello es que de modo derivativo, la posesión de un bien se adquiere mediante la entrega (tradición; traditio) que otro haga de la cosa (mueble o inmueble) a un sujeto, en forma de ponerla en poder de él (missio in possesionem) e implica desplazamiento del bien de un sujeto (tradens) a otro sujeto (accipiens).

Para la transferencia de la posesión, la traditio es la única forma mediante la cual esta se logra. Es con esta explicación que adquiere importancia lo dicho anteriormente cuando afirmábamos que mediante la tradición un sujeto transmite la posesión a otro; para ello, el primero deja de poseer fácticamente el bien y el segundo empieza con una posesión nueva, una vez que se concluye con la tradición, como así sostiene Álvarez Caperochipi: “A mi juicio, la traditio debe definirse como una adquisición de la posesión por abandono traslativa de la misma del anterior poseedor”14.

Cabe recordar que la traditio es un modo válido de transmisión de la posesión. Es decir, cuando se cumple con los requisitos de la ley, para nuestra legislación con los presupuestos de los artículos 901, 902 y 903 del Código Civil sería un modo legítimo de transmisión de la posesión, de tal suerte que si no se cumple con ello se puede ser un poseedor pero no legítimo según explica el maestro Héctor Lama15. Entonces el transferente o tradens entrega el bien mueble o inmueble al adquirente o accipiens, por lo que este tiene una posesión justificada. Para Díez-Picazo16, la tradición es “traspaso posesorio con independencia de los efectos de uno u otro orden que puede llegar a producir”. Si bien es cierto, la tradición extingue la posesión del primer sujeto, consideramos que lo que se extingue es el poder fáctico sobre el bien para que el otro pueda poseer, transmitiéndose el derecho a poseer, por lo tanto, en el caso de la usucapión, se sumará los plazos posesorios del tradens con los del accipiens, ya que la posesión misma no se ha extinguido, sino que el poder fáctico del adquirente ha sido transferido mediante la traditio al adquirente. Otros efectos serían la facultad de utilizar las acciones posesorias que competían al transmitente y la de unir el tiempo que poseyó este último al de la propia posesión. En cualquier caso lo que se tiene que dar es la transmisión física y no existe aquí la llamada cuasi traditio o sola transmisión de derechos como lo refiere el maestro Manuel Albaladejo: “Junto a la tradición está la cuasi tradición o tradición de la posesión, no de cosas, sino de derechos (…). Pero junto a esta tradición, hay una cuasitradición que admite, en principio, las mismas variedades que aquella, y que consiste, como regla, en la transferencia de la posesión, no de la cosa, sino solo del derecho: es decir del poder de hecho que es esta posesión”17. En conclusión la única forma de transmisión de la posesión es mediante la tradición, la misma que transmite el derecho a poseer el bien, nuestro mismo código enuncia en su artículo 900 que la posesión se adquiere de forma originaria en los casos que establece la ley, de modo que de forma derivada se adquiere por traditio, esta ultima que desplaza una consecuencia jurídica de la situación fáctica posesoria: el llamado derecho de poseer.

III. La posesión como contenido de los contratos

Es posible que dos personas pacten que una de ellas, que es poseedora de un bien, le transfiera a la otra dicha posesión, es una pregunta válida. Eso es la tradición y este sería un caso en el que la posesión es contenido de un contrato, entendiendo como contrato todo acto jurídico bilateral o negocio como señala nuestro Código Civil, en su artículo 1351 que “es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. De ello, a decir de Forno18, debemos entender que la relación jurídica establecida entre las diversas situaciones jurídicas no se limitan únicamente a las relaciones obligatorias (pues ella es una de esos tipos de relación jurídica), sino, las relaciones que conectan a las situaciones jurídicas que pueden ser de diversos tipos; es decir, “no existe ningún inconveniente en que las relaciones jurídicas que se crean, regulan, modifican o extinguen, como consecuencia de los contratos, pueden estar referidas a derechos reales”19. Si reiteramos, nos remitieramos al artículo 900 de nuestro Código Civil, referido a la tradición como modo de adquirir la posesión de un bien determinado, en concordancia con el artículo 898 del CC, que refiere a la suma de plazos posesorios, advertiremos que se trata de un acto jurídico (la traditio) mediante la cual una persona que es poseedora de un bien, le transfiere a otra tal calidad y que para acreditar la suma de plazos posesorios es necesario que la posesión transferida sea válida. Ergo, se trata de un caso en el cual la posesión es pasible de ser contenido de un contrato.

En materia de Derechos Reales, una situación en la que resulta interesante la tradición como ejecución contractual para la transferencia de la posesión, es la referida al poseedor que pretende adquirir por prescripción larga. En este supuesto el poseedor que recibe la posesión de otra sabe que no recibe un derecho firme. Sin embargo, recibir esa posesión válidamente le es útil para sumar plazos y alcanzar la propiedad del bien (arts. 898 y 950 del CC). Así con dichos argumentos jurídicos la posesión puede ser contenido de un contrato. Sin embargo, dicha posibilidad también me genera algunas observaciones; es poco atractivo para el comercio la existencia de un contrato cuyo contenido es exclusivamente la posesión, máxime si como derecho tutelado se ejercita fácticamente por ser un poder o ejercicio de hecho. Normalmente será interesante un contrato con este contenido cuando la posesión se presente involucrada como parte de la ejecución de otras relaciones jurídicas o derechos. El caso, por ejemplo, de los contratos que transmiten derechos sobre bienes y que para ser ejecutados requieren que estos sean entregados a un nuevo titular, necesariamente implica la transferencia de la posesión.

IV. La posesión como acto inscribible

En ese orden de ideas, la pregunta es pertinente: ¿Entre los actos inscribibles se comprende al derecho de posesión? Para responder a ello debemos de tener en cuenta lo establecido por el artículo 2021 del Código Civil, que señala que: “los actos o títulos referentes a la sola posesión, que aún no han cumplido con el plazo de prescripción adquisitiva, no son inscribibles”. Ya habiendo aquí diferenciado categóricamente entre “el derecho a la posesión” y el “derecho de posesión”, podemos afirmar que la posesión, por su propia naturaleza refleja publicidad frente a terceros, esto es en el ejercicio mismo de los hechos de la posesión; tanto en su ejercicio o en su natural defensa por, ejemplo, por medio de los denominados interdictos o defensas posesorias, ello haría inútil la inscripción de la posesión.

Como bien se ha señalado en la Exposición de Motivos20 del referido artículo 2021 del CC, el derecho a la posesión como contenido del derecho de propiedad, es un derecho que debe tener pleno acceso al registro, incluso y quizá sobre todo, cuando el propietario lo cede a otra persona (arrendamiento). Sin embargo, el derecho de posesión o sola posesión, como simple hecho de poseer, no debe tener acceso al Registro de la Propiedad Inmueble por su misma razón de ser, esto es que ya otorga publicidad de derechos. Pues, dicha utilidad no funciona con el derecho de posesión, en razón a que la posesión no requiere del registro para exteriorizar publicidad.

La naturaleza cambiante y autónoma del Derecho de posesión se enerva si se concibe admitir su inscripción registral, pues las situaciones allí plasmadas no otorgarían verdadera seguridad jurídica a los potenciales terceros de buena fe. No ocurre así con el denominado derecho a la posesión, que al estar fundamentado en un título, sí es idóneo para ser publicitado, en cuanto tiene vocación de perpetuidad21 o al menos tienden a ello, como lo ha señalado autorizada doctrina nacional, “la posesión solo aparecerá en el Registro como una consecuencia del título de dominio o del derecho real que se inscriba; pero nunca se inscribirá una posesión ‘en el vacío’, es decir, sin título, meramente fáctica y provisional”22.

Conforme a ello, afirmamos que la posesión (y el correspondiente Derecho de posesión) no es un acto inscribible en los Registros Públicos por los argumentos antes esgrimidos, criterio acorde con lo señalado en las resoluciones N° 081-2014-SUNARP-TR-L23 y N° 1524-2011-SUNARP-TR-L24, y la propia Exposición de Motivos Oficial del Código Civil –Registros Públicos–, publicada en separata especial del diario oficial El Peruano el 19/11/1990, que sobre el numeral 2021, para ya terminar citamos: “Este artículo constituye otra novedad en el nuevo Código. Se origina de la distinción admitida en doctrina y también en nuestro Código, entre el ‘derecho a la posesión’ y el ‘derecho de posesión’. (…) Se puede plantear la siguiente cuestión: ¿La inscripción mejora o protege el derecho real de posesión? Para responder esta interrogante, desde el punto de vista registral, es necesario acudir a lo que puede llamarse la razón de ser del Registro de la Propiedad Inmueble. Lo que el registro pretende es otorgar publicidad a derechos que de otro modo no la tendrían. Lo que aspira es a establecer, como conocidos por todos, la constitución, transmisión o extinción de determinados derechos reales, que sin la inscripción no podrían ser considerados como conocidos por todos. Muchas veces un propietario, por haber cedido la posesión de un inmueble, por cualquier título, no puede ejercer sobre él actos que públicamente puedan ser reconocidos como actos de propietario. El registro permite, a pesar de circunstancias como esa, probar su condición de propietario. Evidentemente se puede afirmar que el registro no es el único medio de prueba, pues el propietario puede probar su condición de tal, por cualquiera de los medios que el derecho permita. Debe tenerse presente, sin embargo, que el registro será el único medio de prueba que admita el tercero que quiera adquirir cualquier derecho real sobre el inmueble con seguridad y sobre todo pretendiendo convertirse en tercero registral, ampararse en el principio de fe pública registral y con ello hacer su título absolutamente inatacable. Sucede que esta utilidad y razón de ser del registro referida al derecho de propiedad y a otros derechos reales, no funciona tratándose del derecho de posesión. Ello ocurre porque el derecho de posesión no requiere del registro para arrojar publicidad. La publicidad del derecho de posesión se encuentra en el ejercicio mismo de los hechos propios de la posesión.

Consecuencia de ello es que a ningún poseedor se le va a ocurrir defender su derecho de posesión si se encuentra inscrito, ni tampoco le está privado defenderlo porque no se encuentre inscrito, ni pensar que ante la falta de inscripción su defensa va a ser infructuosa. Por otro lado, un juez no debe amparar una acción posesoria por solo el hecho de estar inscrita y no debería desestimarla por falta de inscripción. Ante todo esto, pareciera que no existe razón alguna para la inscripción de la posesión, por cuanto no va a significar ninguna mejora a este derecho, ni le va a otorgar una publicidad que de por sí tiene. Por otro lado, la inscripción de una posesión solo nos puede indicar que, en el momento en que se practicó, el favorecido con la inscripción se encontraba poseyendo. Sucede, sin embargo, que eso lo puede probar el poseedor por cualquiera de los medios que el derecho permite; y estos mismos medios le van a permitir probar, casi con toda seguridad, que su posesión es más antigua que la inscripción de la posesión misma. Por último y para reforzar esto, imaginemos un enfrentamiento entre dos personas que desean hacer valer judicialmente su derecho de posesión. Uno tiene inscrito su derecho de posesión y el otro no. No debemos dudar que quien va a ganar ese pleito, es el litigante que se encuentra ejerciendo el derecho de posesión, que se encuentra físicamente realizando hechos de poseedor, sin importar la circunstancia de que su derecho se encuentre inscrito o no. Por estas razones el legislador ha considerado inútil la inscripción de la posesión y en consecuencia ha establecido el texto del artículo 2021” (El resaltado es nuestro)25.

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* Abogado y Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con Maestría en Recursos Humanos y Gestión del Conocimiento por la Universidad Miguel de Cervantes Saavedra (España) y Universidad Científica del Sur (Perú). Notario público. Docente universitario.

1 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Mercantil. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 112.

Antonio Pau Pedron, citado por Gunther Gonzáles Barrón “señala dos argumentos fundamentales para acoger el principio de tipicidad: a) Si se inscribiesen actos no previstos en la Ley, los terceros no tendrían conocimiento de su registración, y por lo tanto no acudirían al Registro, lo cual privaría de efectos a esas inscripciones irregulares; b) se recargaría la hoja registral hasta que esta se convierta en inabarcable”.

2 RUSSOMANNO, Mario C. La posesión en los principales códigos civiles contemporáneos. Vol. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 49.

3 BUSTO PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica. Dykinson, Madrid, 1999, p. 60.

4 GONZALES B. G. Tratados de Derechos Reales. Tomo I, 3ª edición, Editorial Jurista Editores, Lima, 2003, p. 398.

5 HERNÁNDEZ, G. A. Obras Completas. Tomo II: La Posesión. Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1987, pp. 20-21.

6 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1986, p. 86.

7 VON IHERING, Rudolf. Tres estudios jurídicos. Atalaya, Buenos Aires, 1947, p. 125.

8 HERRERO PONS, Jorge y RIVERA ORÉ, Jesús Antonio. Derechos reales. Tomo I, Ed. Jurídicas, Lima, 2003, p. 99. Los autores afirman: “La posesión deja de ser considerada como un estado de hecho y se manifiesta como derecho subjetivo; allí donde exista título que proteja la posesión, no puede ya tratarse de mero estado de hecho”.

9 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. 2ª edición, 1ª reimpr., Ediciones Legales, Lima, 2010, p. 136.

10 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil - Registros Públicos -, publicada en separata especial del diario oficial El Peruano el 19/11/1990.

11 En ese sentido véase el artículo 947 del Código Civil: “La transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”.

12 El mismo que enuncia: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.

13 Entiéndase desde ya adquisición y no pura transferencia de la posesión como derecho a poseer.

14 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A. Ob. cit., p. 158.

15 Para ello se afirma que “(...) aquel que recibe un bien de quien no es titular del derecho o no cuenta con la autorización de este o de la ley para la entrega, o se produce esta sin que se cumpla con las formalidades que para ello establece la ley, y además ejerce sobre dicho bien alguna potestad en interés propio, será, sin lugar a dudas un poseedor, pero su posesión no será legítima”. LAMA MORE, Héctor Enrique. La posesión y la posesión precaria en el Derecho Civil peruano. Grijley. Lima, 2007, p. 74 y ss.

16 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, 5ª edición, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p. 706.

17 El Código Civil refiere “entrega del bien” en el artículo 901, necesariamente debe de ser una traditio material y no una ficción de pura transferencia de derecho.

18 FORNO FLÓREZ, Hugo. “Acerca de la noción de contrato”. En: Gaceta Jurídica. Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2000, p. 22.

19 MEJORADA CHAUCA, Martín. “La posesión como contenido de los contratos”. En: Cathedra-Espíritu del Derecho. Nº 1, Año 1, 1997.

20 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil –Registros Públicos– publicada en separata especial del diario oficial El Peruano el 19/11/1990.

21 Para un mayor desarrollo de esta problemática, revisar: COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984, Libro de Registros Públicos, p. 21.

22 GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 136.

23 DERECHO DE POSESIÓN: “En el artículo 2021 del Código Civil, se comprende el “Derecho de Posesión” y no así el “derecho a la posesión”. Por tanto, el primero no constituye acto inscribible.

24 INSCRIPCIÓN DE POSESIÓN. “La declaración de la posesión no es un acto inscribible, salvo que haya cumplido el plazo de la prescripción adquisitiva, verificación que corresponde realizar al juez o al notario según el caso, salvo que se trate de predios rústicos, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la legislación y sea verificada por la autoridad competente, al amparo del Decreto Legislativo Nº 1089 y su reglamento”.

25 Según se transcribe íntegramente en la Resolución Nº 662-2006-SUNARP- TR-L del 23/10/2006.