Análisis de la tutela ejecutiva: problemas y contradicciones
Omar SUMARIA BENAVENTE*
TEMA RELEVANTE
El autor analiza críticamente la estructura y funcionamiento del proceso único de ejecución. En esa labor identifica la contradicción existente entre las máximas “nullum executio sine titulo” y “par conditio crediturum” que se manifiesta en la fase de satisfacción respecto de las obligaciones de hacer y no hacer específicas. En estas rige un mecanismo de conversión casi automático de ejecución por subrogación o por equivalencia, mientras que en la ejecución de obligación de dar bien inmueble procede cuando previamente se constituye un título ejecutivo.
MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Civil: arts. 53, 546 inc. 4), 688, 690-D y 726.
• Código Civil: arts. 1132, 1143, 1152 y 1678.
• Código de los Niños y Adolescentes: art. 181.
Introducción: La tutela ejecutiva como manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
El adjetivo “efectiva” agrega al concepto de “tutela jurisdiccional”, que esta debe darse en un plano material y pueda desarrollar todos sus efectos, y en consecuencia, debe estar en la posibilidad de modificar la realidad.
En la proyección de este derecho sobre la actividad ejecutiva se ha sostenido que el derecho a la tutela jurisdiccional tiene un contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a los jueces y tribunales, el derecho a obtener un fallo de estos y “a que el fallo se cumpla”1.
En todo caso el término “efectividad” que se le añade al concepto de tutela jurisdiccional invoca y se dirige más hacia el resultado que consiste en que la tutela jurisdiccional debe adecuarse al derecho material para llegar a la plena realización de la justicia del caso sobre la base de un “proceso justo”2.
Por ello la posibilidad de realizar estos cambios materiales se realizan a través de la ejecución de la resolución emanada de esta actividad, que es parte del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional. Si esta actividad, pese a cumplir con los otros grados de tutela, no tiene la posibilidad o no es susceptible de modificar la realidad material, este derecho sería inoperante, deviniendo en una actividad jurisdiccional inútil e ineficiente.
En tal sentido no bastaría para que haya una tutela jurisdiccional y que sea efectiva, con garantizar el acceso a la justicia, o el desarrollo de un proceso justo, o la obtención de una respuesta del órgano jurisdiccional cualificada y congruente, sino tal vez lo más importante es que esta respuesta sea susceptible de modificar la realidad, es decir, que tenga principio de ejecución, de donde se generará el posterior desarrollo de la tutela ejecutiva.
Vale mencionar que el efectivo cumplimiento de la ejecución de una resolución judicial en nuestro país y de acuerdo a estándares internacionales se ha convertido en uno de los ítems más bajos en cuanto al factor “acceso a la justicia”, obligando al Estado a trabajar en ello para que haya un real derecho de “acceso a la justicia”.
En el último Rule Of Law Index 2014 publicado por el World Justice Project, el Perú se encuentra en el “nivel medio bajo” en relación a la región de Latinoamérica y el Caribe en cuanto al resultado de los promedios establecidos para determinar un buen servicio de justicia, encontrándose en el puesto 62 de 99 naciones, con resultado promedio de 0.49, a diferencia de Uruguay y Chile que son los high score en la región, quienes se encuentran el puesto 20 y 21 con promedios de 0.69 y 0.68 respectivamente.
El resultado más bajo obtenido en el INDEX 2014 es con relación al sub factor: “retardo en la administración de justicia en el área civil” (7.5 No unreasonable delays) y “ejecución de las sentencias” (7.6 Effective enforcement), los cuales forman parte del factor “Civil Justice”3, advirtiéndose que con relación a la justicia civil en el Perú esta es percibida como lenta, costosa, e inaccesible, especialmente para los grupos sociales en desventaja4.
En estos subfactores mencionados se tiene un resultado promedio de 0.28 con relación a un óptimo de 1, lo que implica que se encuentra muy por debajo del rango satisfactorio.
La actividad jurisdiccional ejecutiva es posterior a la actividad cognitiva, es decir, la tutela ejecutiva es la adecuación de la realidad fáctica al “deber ser” establecido en la sentencia y solo se da cuando la tutela cognitiva ha sido instrumental como en la tutela con pretensión de condena. Cuando la pretensión cognitiva es declarativa o constitutiva no hay actividad jurisdiccional ejecutiva propiamente dicha, sino actos administrativos de ejecución, dado que la finalidad de la ejecución es la posibilidad de la agresión al patrimonio del deudor para la satisfacción de la obligación incumplida.
Sin embargo, esta actividad jurisdiccional de ejecución puede suceder sin proceso declarativo previo cuando la legislación le ha atribuido a ciertos documentos que provienen de negocios jurídicos cierta fuerza ejecutiva. De esta manera se advierte un cambio cualitativo operado por la normativa en donde documentos que representan operaciones comerciales y producidos fuera del proceso, tienen tan o igual principio de ejecución que una sentencia obtenida a través de un proceso cognitivo.
En resumen, la actividad jurisdiccional de ejecución se produce “precedida o no de la declaración jurisdiccional de derecho y el proceso de ejecución es aquel en el que partiendo de la pretensión del ejecutante, se realiza por órgano jurisdiccional una conducta física productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de fundamento a la pretensión de la parte y a la actuación jurisdiccional”5.
I. Vía procedimental para la tutela ejecutiva: ¿proceso ejecutivo o de ejecución?
Uno de los primeros problemas en el análisis de las actividad jurisdiccional ejecutiva es la vía procedimental correspondiente, la que se basa sobre el tipo de herramienta que la actividad jurisdiccional va a utilizar para este fin, es decir, si se trata de un proceso “ejecutivo” o de “ejecución”, y que a su vez deriva del “título” materia de la actividad jurisdiccional ejecutiva, si se trata de un título ejecutivo o de ejecución.
La diferencia de estas denominaciones se crean en dos distintas tradiciones, en principio el “processus executivus” vigente entre los siglos XIII y XIV, en el cual como fase siguiente a la actividad declarativa jurisdiccional, exigía un “revisión cognitiva” del título dentro la fase de ejecución al haber equiparado los efectos de los denominados títulos civiles o extrajudiciales con los títulos emanados del procedimiento judicial, sistema que siguió la Escuela Italiana, España y en consecuencia las colonias Latinoamericanas. Mientras que en Francia, se siguió una tradición distinta, en tanto, la actividad de ejecución no era jurisdiccional sino administrativa a través de los “sargent” y por ello no había “revisión cognitiva” del título6.
Es decir, para advertir si estamos ante un proceso “ejecutivo” o de “ejecución”, se debe apreciar, si el sistema procesal acepta o no, una revisión cognitiva posterior respecto del título materia de ejecución. En el caso peruano pese a que el Título V del mismo se refiere a un “proceso único de ejecución”, por su estructura misma se desarrolla un proceso ejecutivo, dado que admite la posibilidad de revisión cognitiva del título ejecutivo tal como se indica en el artículo 690-D del Código Procesal Civil que admite la posibilidad de contradicción la que se restringe para los títulos de naturaleza jurisdiccional.
Esta situación aparentemente doctrinaria tiene especial relevancia práctica en cuanto a la estructura de la herramienta procesal para la actividad ejecutiva, en tanto, que si se incorpora al proceso la revisión cognitiva como fase del mismo, se introduce actividad jurisdiccional declarativa, lo cual si bien otorga mayor seguridad con relación a la verificación del título, implica una extensión del daño marginal de inducción procesal y repercute en el interés que es precio del crédito el que se incrementa ante la mayor dificultad de la realización de la obligación por incumplimiento del deudor.
En algunos países, como en el caso del Perú, se presenta un doble sistema de ejecución, en tanto que para las obligaciones de carácter civiles se realizan a través de un proceso ejecutivo, es decir con revisión cognitiva del título y actividad declarativa al interior del mismo proceso ejecutivo, mientras que para las obligaciones de carácter administrativo se adecua una vía de ejecución directa a través de organismos administrativos denominados en nuestro caso ejecutores coactivos. Aparentemente el único criterio para esta diferenciación la mayor coincidencia con el principio de la realidad respecto del título administrativo con relación al título civil. Sin embargo, no se deja claro si está distinción se da por una mayor protección de las obligaciones en el cual el Estado es acreedor como ente administrativo frente a las obligaciones de carácter civil, por lo que se estaría privilegiando los intereses del Estado a través de una vía de ejecución más directa y expeditiva sobre los intereses de los particulares.
II. Los problemas en la estructura del proceso para la actividad jurisdiccional ejecutiva
El proceso o herramienta jurisdiccional para hacer valer la tutela de ejecución tiene distintas etapas, que serían:
a) Fase preparatoria
b) Fase expropiatoria
c) Fase satisfactoria
1. Fase preparatoria: La posibilidad de revisión cognitiva del título ejecutivo
En esta fase la actividad jurisdiccional está destinada a verificar la existencia de un “título” susceptible de ser ejecutado, en el cual verifica los siguientes momentos:
a) Formación del título ejecutivo
Carnellutti y Liebman sostuvieron una polémica respecto de la noción de título ejecutivo. Por un lado se sostenía que el título era el documento y por el otro el acto constitutivo. Sin embargo, tanto el acto como el documento son partes integrantes del título ejecutivo, así afirma Ariano: “acto y documento son el anverso y el reverso del título ejecutivo. Un determinado acto no podría ser considerado título ejecutivo si no estuviera formalizado en un documento de aquellos a los que la ley le atribuye eficacia ejecutiva”7.
En otro sentido para Denti el título ejecutivo es el objeto de afirmación, la “causa petendi” del proceso de ejecución, convirtiéndose en la razón de ser del proceso de ejecución, por lo que de acuerdo a dicha estimación que tiene un carácter más funcionalista un título solo será ejecutivo en la medida que sirva para el proceso de ejecución, es decir, en la medida que pueda cumplir dicha función a través del proceso.
De esta forma, el “título” de ejecución, no solo está determinado por el acto o el documento que lo contiene, sino que está determinado en cuanto a su funcionalidad en tanto sirva para una ejecución forzada. El título en cuanto acto o documento, o acto-documento, no surte ningún efecto, si no es utilizado, por ello, se puede decir, que solo habrá título ejecutivo en cuanto este haya ingresado al sistema de tutela jurisdiccional para su efectiva realización, y, asimismo, el juez haya requerido su cumplimiento, antes de ello no se puede hablar de estar ante la presencia de un “título ejecutivo”.
En ese sentido, I. Andolina indica que el título ejecutivo sea “acto” o “documento” o “acto-documento”, no puede significar sin tan solo que este “acto” o “documento” o “acto-documento” son relevantes en orden a la eficacia formal propia del título ejecutivo, es decir, la suma de efectos en la que se traduce en forma concreta la operatividad de este en el ámbito exclusivo del proceso ejecutivo, imputable al acto, al documento o al acto documento o a uno u otro en conjunto8.
b) Revisión cognitiva
Los procesos ejecutivos admiten una revisión cognitiva posterior del título por parte del ejecutado, ya sea en cuanto a la forma o al fondo, es decir al acto o al documento que conlleva el título de ejecución, que responde al principio de “adecuación a la realidad”. Como ya se ha mencionado esta posibilidad de revisión del título a través de una actividad jurisdiccional declarativa únicamente se da en los procesos ejecutivos mas no en los procesos de ejecución.
En consecuencia, el título estará sujeto a un mayor o menor posibilidad de revisión cognitiva en cuanto haya más grado de certeza respecto de la congruencia con la realidad material que representa. Por ello, los títulos ejecutivos de carácter civil como los títulos valores, pueden generar defensas de parte del ejecutado en cuanto al acto y al documento, mientras que las resoluciones emanadas de un proceso declarativo presentan menor rango de posibilidad de defensa de parte del ejecutado. Esta fase de formación del título de ejecución y posibilidad de revisión cognitiva posterior vendría a ser el “proceso ejecutivo”.
2. Fase expropiatoria o liquidatoria: El conflicto entre los principios “nullum executio sine titulo” y el “par conditio creditorum”
En esta fase determina el objeto y los sujetos materia de ejecución, en tanto, que hasta este momento, se supone que se encuentra ante una situación de incumplimiento de parte del deudor, lo que obliga a la afectación de su patrimonio para la satisfacción del crédito.
En esta fase se genera el “conflicto ejecutivo exo procesal”, el cual decide los elementos antes descritos sobre la base de contraposición dos principios a saber, el “nullum executio sine titulo” y el “par conditio creditorum”9.
Ambos principios, responden a distintas situaciones. El primero de ellos restringe la ejecución solo para aquel que haya conseguido el título ejecutivo, descartando a los demás acreedores que no tienen títulos pese a tener créditos frente al deudor. El segundo admite la posibilidad de ante la ejecución de una acreencia todos los acreedores concurran en la ejecución y luego puedan participar del patrimonio del deudor en virtud de la importancia o antigüedad de los créditos.
Andolina explica que: “para comprender cómo es posible la indicada coexistencia de determinaciones normativas contrarias, es necesario tener presente que la organización técnica de la expropiación forzada de tipo individual –a diferencia del proceso de quiebra, cuya disciplina constituye el producto de una experiencia legislativa cronológicamente unitaria y, por tanto, ideológicamente coherente– representa el punto de llegada de una larga y compleja evolución histórica, realizada –más que por vía de las intervenciones legislativas, a partir de un diseño reformador– a través de la sucesiva sedimentación de contenidos normativos específicos, que constituyen la expresión de los valores culturales que iban poco a poco emergiendo de la realidad social del tiempo”.
Como consecuencia de esta evolución, el proceso ejecutivo ha sufrido transformaciones estructurales profundas, pasando desde un estatuto primitivo, caracterizado por una rigurosa aplicación del principio “nulla executio sine titulo”, sobre la base de la propiedad agrícola, en donde es muy posible la existencia de un solo acreedor, hacia otro modelo en donde el crédito se extiende, y se dan en forma simultánea la creación de múltiples relaciones comerciales, en el que el cambio de posición es frecuente originando un modelo organizativo diverso, cuyo trazo fisonómico fundamental –claramente reconocible en la disciplina vigente– es dado por la afirmación de un nuevo y opuesto principio, el de la par conditio creditorum”10.
De esta forma señala I. Andolina que la transición de la figura del acreedor solitario hacia aquella del grupo crediticio es inevitable, y la posición de los distintos acreedores se ve perjudicada como consecuencia de su escasa diligencia, lo cual es también inevitable, pero lo que sería inaceptable es que normativamente se discrimine la situación de los distintos acreedores reconociendo a unos y negando a otros la posibilidad de acceder a la tutela ejecutiva11.
3. Fase de satisfacción: La indebida subsunción de las obligaciones de hacer y no hacer en el sistema de la ejecución indirecta
En esta última fase se da la satisfacción del crédito con la real afectación del patrimonio del deudor produciéndose en consecuencia una “expropiación” de parte del patrimonio o la liquidación de este la que se realiza a través del remate o adjudicación y no concluye hasta que no se ha haya verificado el pago o cumplimiento de la prestación a cargo del deudor, ya sea a través del mismo o de terceros, situación última que constituye la ejecución por subrogación.
Un problema que se presenta en la fase de satisfacción es la indebida subsunción de las obligaciones de hacer y no hacer en el sistema de la ejecución indirecta dado que en nuestro ordenamiento rige un mecanismo de conversión casi automático de ejecución por subrogación o por equivalencia para las obligaciones en forma específica, aquellas que tiene prestación de hacer o no hacer, dándole al ejecutante, en consecuencia, aquello a lo que no es acreedor sino un equivalente pecuniario o a través de un tercero.
Esta ejecución por el equivalente si bien, como ya se ha señalado, no supone vulneración, ni quebranto del derecho a la tutela jurisdiccional, “representa el reconocimiento palmario por parte del sistema jurídico de un cierto fracaso, pues con sus propios medios, con toda la coerción que es capaz de realizar el Estado a través de los órganos judiciales, no consigue proporcionar a quien tiene derecho exactamente aquello que le corresponde”12.
Por ello, la ejecución específica de las obligaciones con prestaciones de hacer o no hacer, pocas veces logra su objetivo, resultando una actividad frustrante, cuando no pura negación del derecho, que burla las condenas judiciales, de modo que quien debía hacer o no hacer, si carecía de bienes, en la realidad o aunque solo fuera formalmente, queda exonerado del cumplimiento de su obligación. A esto se debe añadir, que cuando se pretende la ejecución por equivalencia a través de la indemnización como prestación sustitutoria, esta se debe hacer a por medio de un proceso cognitivo en donde se exige la prueba de la producción del daño, cuantía y nexo causal13, lo cual hace sumamente difícil obtener el equivalente en dinero por incumplimiento de una condena a hacer, no hacer o dar cosa determinada.
En cuanto, a la ejecución en forma específica de obligaciones de dar, hacer o no hacer, en defecto de la legislación comparada, nuestro ordenamiento carece de mecanismos como las “astreintes” del derecho francés o el comtept of court del derecho anglo norteamericano, que tienden a constreñir la voluntad del deudor para que el acreedor obtenga un cumplimiento en forma específica, ponderando desde luego en esa problemática los dos bienes jurídicos que se cuestionan, el del acreedor ejecutante a que se cumpla el título en forma específica y el deudor realice la actividad, se abstenga de ello o entregue la cosa a que venía obligado; y el interés del deudor, cuya esfera de libertad ha de respetarse14, los cuales sí se han establecido pero solo para el cumplimiento de las facultades disciplinarias del juez15, y en caso de obligaciones de dar suma de dinero por prestaciones de alimentos en materia de familia16.
El problema radica en que doctrinariamente y volcado en distintas legislaciones, se ha subsumido a la ejecución de prestaciones específicas de hacer o no hacer, en el sistema de la ejecución indirecta para proceder a la ejecución por equivalente dineraria, sobre la base de la evolución de la relación obligatoria, que permite la invasión de la esfera del poseedor como consecuencia de la ejecución forzada. Sin embargo, ello no agota el “programa obligatorio” que recae sobre el deudor mismo, ya que en todos los casos de ejecución en forma específica, la subrogación del órgano ejecutivo no puede ser sino parcial, no equivaliendo nunca al cumplimiento de la obligación17.
Por ello, se presenta la “insuficiencia”, con respecto al comportamiento debido del deudor, de la subrogación cumplida por los órganos de la ejecución cuando se trata de ejecución forzada de las obligaciones de hacer y no hacer, insuficiencia que se contrapondría a la “totalidad” o “plenitud” de la subrogación cuando se trata de otros procesos ejecutivos.
III. La ejecución de obligación de dar bien inmueble: proceso ejecutivo o proceso cognitivo sumario
Un problema que se presenta en la ejecución de obligaciones es la entrega de bien inmueble por cuanto existe una contradicción en el caso de que el contrato de arrendamiento esté vencido o se haya incumplido el pago, aunque se encuentre en Escritura Pública y por tanto, constituir un título ejecutivo susceptible de ejecución judicial en la vía correspondiente el acreedor tiene que ir a la vía cognitiva sumaria. Esta situación se origina debido a la confusión entre los planos de eficacia de los derechos reales y derechos personales18.
En principio se debe tener en cuenta, que a través del proceso ejecutivo lo que se busca es la realización de una obligación ya sea de carácter legal o convencional. Por ello, si del título (convencional, legal, judicial, administrativo) nace la obligación de entrega de un bien inmueble y esta se haya incumplida, puede promoverse su cumplimiento a través de la actividad ejecutiva.
Un sector de la doctrina ha hecho prevalecer el derecho real de posesión sobre la obligación, en tanto, considera que para la entrega de inmuebles, no puede hacerse en proceso sumario, sino en un proceso declarativo ordinario para tal efecto19.
Se advierte el primer error, y es la confusión entre actividad ejecutiva y actividad declarativa, y asumir que el proceso ejecutivo es un proceso sumario declarativo. El segundo error, que es consecuencia del primero, es la confusión entre la función de la actividad ejecutiva, que es la ejecución de una obligación, y la actividad declarativa que versa sobre la emisión de la declaración de certeza del órgano jurisdiccional.
Remigio Carpio indica que “la razón para ello está en que nuestra legislación, es un principio consagrado de derecho, de que nadie está obligado a responder de la cosa en juicio sumario, sino en la vía ordinaria, cuando lo ha poseído por más de un año, y aún así sea que la posesión no date de este tiempo, el derecho de propiedad sobre el inmueble, es muy respetable para verificarlo en la vía ejecutiva. Cualquier bien inmueble adquirido, debe obtenerse su entrega y posesión mediante el correspondiente interdicto de adquirir, y si la posesión del que debe ser demandado data de más de un año necesariamente, debe recurrirse a la respectiva acción petitoria”20.
Al respecto Eugenia Ariano sostiene que “la explicación no es ciertamente satisfactoria, puesto que en primer lugar confunde el ejercicio de un derecho real con el ejercicio de un derecho personal, y, en segundo lugar, nos deja ver claramente cómo en la mente de los legisladores –y en los comentaristas– estaba enquistada la idea de sumariedad del juicio ejecutivo”21.
Desde otra perspectiva, la entrega de bienes inmuebles en un proceso cognitivo frente a un proceso de ejecución desde el punto de vista del análisis económico resulta ineficiente y contraria al derecho propiedad.
En este aspecto, si la función del derecho de propiedad es el poder otorgar el derecho de exclusión en el uso de un bien frente a las demás personas y al establecerse que la discusión sobre la entrega del bien solamente se puede realizar a través de un proceso cognitivo en donde se discuta la posesión en lugar de la ejecución de una obligación, aunque sea sumario tiene como consecuencia que en los contratos sobre transferencia o que contenga una obligación de entrega del bien inmueble se genere un sobrecosto o costo de transacción adicional y desincentive estos contratos. En tanto, que para el cumplimiento de la obligación de entrega de un bien inmueble, el adquirente, no solo debería verificar la situación registral, que es un signo cognoscible del derecho de propiedad, y que permitiría su libre disposición, sino que además, debe verificar si hay un poseedor o no, y la calidad de este, con el riesgo de que si lo hubiera, debería seguir un proceso declarativo ordinario o sumario para el reconocimiento de la obligación de restitución del bien y su posterior cumplimiento22.
Por ello, en el caso del arrendamiento una vez vencido el plazo de este se genera una obligación de entrega del bien inmueble23, y no un derecho real, dado que una vez extinguido el contrato de arrendamiento este deviene en precario, y no en poseedor, en virtud que no hubo tradición de la posesión. Sin embargo, el arrendatario contrariamente se ve en la necesidad de acudir a un proceso cognitivo, ya sea sumario24, en lugar de solicitar la actividad jurisdiccional para la ejecución de la obligación de restitución a través de un proceso ejecutivo.
Esto se debe a la clásica dogmática que mantiene el vínculo condena-ejecución, y que conlleva a la crisis del proceso ejecutivo, que demanda una mayor efectividad, ante “la tiranía del derecho procesal sobre las ramas del derecho material, al punto de sujetar todas las pretensiones y acciones de derecho material a tratamiento uniforme y obsoleto de la acción condenatoria”25.
Conclusiones
1. El derecho a la tutela ejecutiva es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, mandato establecido en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución Política del Perú, y en forma especial en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, sin embargo, actualmente, en nuestro caso para los estándares internacionales el cumplimiento de las sentencias judiciales es uno de nuestros mayores problemas de la administración de justicia.
2. Estos problemas que se presentan son de índole tanto teórica como práctica pues atañen, en algunos aspectos, a la estructura de la actividad jurisdiccional ejecutiva por un lado, y en otros casos, a la incorrecta interpretación y comprensión de la actividad jurisdiccional ejecutiva.
3. En la estructura de la actividad jurisdiccional ejecutiva se presentan contradicciones internas sin que tengan una respuesta satisfactoria, como por ejemplo en la fase preparatoria o de formación del título de ejecución el optar de nombre por un proceso de ejecución pero ser en la práctica un proceso ejecutivo, lo que trae como consecuencia a través de la revisión cognitiva del título ejecutivo la extensión de la actividad jurisdiccional para el cumplimiento de la obligación con el incremento del daño marginal de inducción procesal que asume el acreedor demandante y el consiguiente encarecimiento del crédito por la extensa actividad jurisdiccional para el cumplimiento de la obligación.
4. En la fase liquidatoria se presenta la contradicción de los principios “nullum executio sine titulo” frente al “par conditio crediturum” que responden a dos razones distintas, en privilegiar al acreedor con título frente a los demás acreedores, existiendo un doble sistema en el proceso civil que privilegia el primero con relación al proceso concursal que opta por el segundo, pero ello responde más a razones históricas determinadas en cierto contexto.
5. En la fase de satisfacción se presenta la contradicción del quiebre de la tutela jurisdiccional en el caso de la subsunción de las obligaciones de hacer o no hacer específicas a través de la ejecución indirecta, por cuanto, en dichas situaciones no se está dando al acreedor lo que corresponde, resultado de la actividad ejecutiva no satisfactoria.
6. Finalmente, un caso especial es la indebida interpretación de entrega de bienes inmuebles a través de procesos sumarios cognitivos cuando la obligación proviene de un título ejecutivo como es la escritura pública, ya que en dichos casos hay una confusión del plano de los derechos reales con el plano de los derechos personales.
Bibliografía
ANDOLINA, Italo. “Cognición” y “Ejecución forzada” en el sistema de la tutela jurisdiccional. Trad. de Juan José Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2008.
ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el Código Procesal Civil peruano. Rodas, Lima, 1996.
BAPTISTA DA SILVA, Ovidio A. Jurisdicción y ejecución. En la tradición romano - canónica. Trad. de Juan José Monroy Palacios. Palestra, Lima, 2005.
BULLARD, Alfredo. “Un mundo sin propiedad (análisis del sistema de transferencia de la propiedad inmueble)”. En: Estudios de análisis económico del Derecho. ARA, Lima, 1996.
CHIARLONI, Sergio. Medidas coercitivas y tutela de los derechos. Trad. de Aldo Zela Villegas. Palestra, Lima, 2005.
DE OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Trad. de Juan José Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2008.
MONROY GÁLVEZ, Juan. “Notas para un estudio sobre el juicio ejecutivo”. En: Revista Derecho & Sociedad. Nº 18.
MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES, José. Tratado de proceso de ejecución civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
MORENO CATENA, Víctor. La ejecución forzosa. Palestra, Lima, 2009.
RULE OF LAW INDEX, 2014, WPJ.
ORTELL RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 8ª edición, Editorial Arazandi, Navarra, 2008.
___________________________
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario. Inscrito en el Doctorado en Derecho Procesal Contemporáneo de la Universidad de Medellín, Colombia. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
1 STC 32/1982 del 7 de junio de 1982. Citado por ORTELL RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 8ª edición, Editorial Arazandi, Navarra, 2008, p. 41.
2 DE OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Trad. de Juan José Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2008, p. 176.
3 RULE OF LAW INDEX, 2014, WPJ, p. 134. Los otros factores establecidos para la evaluación del servicio de administración de justicia son: Constrains on government powers, Absence of corruption, Open Government, Order and security, Fundamental Rigths, Open government, Regulatory enforcement, Criminal Justice.
4 RULE OF LAW INDEX, 2014, WPJ. “The civil justice system is perceived as slow, expensive, and inaccessible, particularly for disavantaged groups”, p. 54.
5 MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES, José. Tratado de proceso de ejecución civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 7.
6 MONROY GÁLVEZ, Juan. “Notas para un estudio sobre el juicio ejecutivo”. En: Revista Derecho & Sociedad. Nº 18, p. 84.
7 ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el Código Procesal Civil peruano. Rodas, Lima, 1996, p. 186.
8 ANDOLINA, Italo. “Cognición” y “ejecución forzada” en el sistema de la tutela jurisdiccional. Trad. de Juan José Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2008, p. 70.
9 El Código Procesal Civil ha respetado el principio “nulum executio sine titulo”, sin embargo, admite la posibilidad de intervención de terceros conforme con el artículo 726, a diferencia de las situaciones de declaración de insolvencia o de quiebra en donde ha primado el principio “par conditio crediturum”.
10 ANDOLINA. Ob. cit., p. 89.
11 Ibídem, p. 93.
12 MORENO CATENA, Víctor. La ejecución forzosa. Palestra, 2009, Lima, p. 161.
13 Código Civil
Artículo 1152.- En los casos previstos en los artículos 1150 y 1151, el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la indemnización que corresponda.
14 MORENO CATENA, Ob. cit., p. 163.
15 Código Procesal Civil
Artículo 53.- Facultades coercitivas
En atención al fin promovido y buscado en el artículo 52, el juez puede:
a) Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión
La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro de los límites que fija este Código, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificación; y
b) Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia.
c) En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el juez decidirá la aplicación sucesiva, individual o conjunta de las sanciones reguladas en este artículo.
Las sanciones se aplicarán sin perjuicio del cumplimiento del mandato.
16 Código del Niño y Adolescente
Artículo 181.- Para el debido cumplimiento de sus resoluciones, el juez puede imponer los siguientes apercibimientos:
a) Multa de hasta cinco Unidades de Referencia Procesal a la parte, autoridad, funcionario o persona;
b) Allanamiento del lugar; y
c) Detención hasta por veinticuatro horas a quienes se resistan a su mandato, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar.
17 CHIARLONI, Sergio. Medidas Coercitivas y tutela de los derechos. Trad. de Aldo Zela Villegas, Palestra, Lima, 2005, p. 173.
18 Para efectos del Código Procesal Civil del Perú solo se ha considerado la obligación de dar bien mueble determinado, mas no se ha precisado nada con relación a los bienes inmuebles o los bienes muebles inciertos, pese a que el artículo 1132 del Código Civil, no señala diferencia entre muebles o inmuebles, y asimismo el artículo 1143 del mismo Código Civil, señala la forma para la elección de los bienes inciertos, a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española que en sus artículos 701 al 703, permiten la ejecución de entrega de bienes inmuebles, la entrega de cosas muebles determinadas y la de cosas muebles genéricas o indeterminadas.
19 SÁNCHEZ PALACIOS, Manuel. Derecho Procesal Civil (Segundo Curso). p. 121, Lima, 1956. Citado por ARIANO, Eugenia. Ob. cit., p. 438. En dicho sentido, una desgastada y anacrónica doctrina procesal nacional reitera dicha posición “La ley no se refiere a la entrega de inmuebles y la Corte Suprema ha declarado que no se puede exigir ejecutivamente la entrega de inmuebles. La razón es clara. De un solo título no pueden desprenderse a la vez, la propiedad y la obligación de entregarla. Y aún en el caso de que tal cosa fuere posible, siempre sería una incógnita la situación del poseedor del inmueble, cuyos derechos la ley ampara, al extremo de que nadie puede perder la posesión sin ser citado, oído y vencido en juicio; y el que ha poseído por más de un año y un día, ni puede responder del bien que posee, sino en juicio ordinario.
20 PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del Código de Procedimientos Civiles. Tomo III, Lima, 1964, p. 204. Citado por: ARIANO, Eugenia. Ob. cit., p. 438.
21 ARIANO, Eugenia. Ob. cit., p. 438.
22 BULLARD, Alfredo. “Un mundo sin propiedad (análisis del sistema de transferencia de la propiedad inmueble)”. En: Estudios de análisis económico del Derecho. ARA, Lima, 1996, p. 71 y ss.
23 De acuerdo con el artículo 1678 del Código Civil.
24 Como en el caso del desalojo, artículo 546, inciso 4) CPC.
25 BAPTISTA DA SILVA, Ovidio A. Jurisdicción y ejecución. En la tradición romano-canónica. Trad. de Juan José Monroy Palacios. Palestra, Lima, 2005, p. 66.