Los daños indemnizables
Aníbal TORRES VÁSQUEZ*
TEMA RELEVANTE
El autor sostiene que todo daño indemnizable proviene de la lesión a los derechos subjetivos. Asimismo, suscribe la posición que distingue entre daño a la persona y daño moral, pues, el primero lesiona cualquiera de los derechos de la personalidad y el segundo consiste en el sufrimiento, la aflicción de la víctima. También cita entre los conceptos de daño al denominado “daño al proyecto de vida”, el cual ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 257, 345-A, 351, 402, 414, 1322 y 1985.
• Código de los Niños y Adolescentes: art. I TP.
I. Consideraciones básicas
No hay daño indemnizable que no provenga de la lesión a los derechos subjetivos (la vida, la libertad, el equilibrio emocional o afectivo, la propiedad, etc.) del ser humano o persona. Todo daño es la consecuencia de la lesión a los derechos de la persona. El ser humano es persona desde la concepción hasta la muerte, considerado individualmente o integrando personas jurídicas o agrupaciones de personas no inscritas como personas jurídicas.
Antes de continuar con la exposición de los daños indemnizables es preciso contestar a la pregunta ¿qué es el ser humano o persona? A contestar esta pregunta va la exposición siguiente1.
Con los estudios de Wilhelm Dilthey, Martín Heidegger, Edmund Husserl, Miguel Reale, Carlos Cossio, Luis Recasens Siches, Carlos Fernández Sessarego, entre otros, es claro que el universo es una superposición abigarrada de objetos (denominados también seres u ontologías) diversos que están básicamente unidos porque todos son, pero no todos son en el mismo sentido, no todos poseen la misma razón de ser. La diversidad de objetos ha dado origen a las grandes fragmentaciones, zonas ontológicas regionales, o estrados del ser: a) seres naturales materiales (llamados también seres reales objetivos), b) seres naturales psíquicos (denominados, asimismo, seres reales subjetivos), c) seres ideales, y d) seres culturales.
Si en el universo existen estas cuatro regiones del ser, urge preguntarnos: ¿dónde está ubicado el ser humano en el mundo?, ¿a cuál de estos seres pertenecen los hombres y mujeres considerados tanto individual como socialmente? El ser humano es la unidad inescindible de los cuatro estratos del ser, en una permanente interacción dinámica, es decir, el ser humano es un microcosmos, tanto o más complicado y tanto o menos desconocido que el cosmos. En él se dan de manera inescindible las cuatro realidades ontológicas: material, psicológica, ideal y cultural. Son cuatro elementos de una sola sustancia: el ser humano. El daño a cualquiera de estos elementos debe ser indemnizado en forma integral, independientemente de la clasificación que se haga de los daños o la denominación que se les dé.
La vida humana tiene una estructura biológica (elemento material) como la tienen los otros seres vivientes.
Tiene una estructura psíquica, por ello no existe solo de una manera física, sino tiene además una vida espiritual, por ello es consciente, libre, valorativo, finalista y trascendente. Cuenta con una inteligencia instintiva o “inteligencia emocional” que lo tienen también los otros seres vivientes, pero además tiene una inteligencia racional proveniente del cerebro que le permite contar con voluntad. A su inteligencia racional y voluntad se debe lo bueno, lo malo y lo terrible que ocurre en el mundo. Su capacidad reflexiva lo diferencia de los animales. Por tener vida espiritual es estructuralmente libre. La libertad le otorga dignidad, porque en virtud de ella puede elegir un proyecto de vida que da sentido a su existencia y reafirma su identidad personal. Porque es libre puede realizar actos voluntarios y asumir las consecuencias de estos, positivas o negativas. Por ser libre es responsable de sus malas acciones y también de las buenas, cuando de estas se derivan daños para terceros. La libertad le permite llegar a ser aquello que puede y quiere ser. Su libertad interna es absoluta, pero su libertad fenomenalizada siempre está limitada para que todos los seres humanos gocen de ella.
El ser humano es estructuralmente valorativo. Por tener vida espiritual, por ser libre, puede amar, odiar, pecar, apreciar lo bueno y lo malo, lo bello y lo feo, lo justo y lo injusto, lo útil y lo inútil, preocuparse por su seguridad y bienestar, etc. Está destinado a valorar en cada instante de su vida las posibilidades que se le presentan, para, prefiriendo alguna o algunas de ellas, tomar la decisión del instante siguiente; por ello, el ser humano es futurizo, se traza un plan de vida para el instante siguiente, para el futuro, se orienta o proyecta hacia el futuro, el presente y el pasado son captados desde el futuro. Las plantas, los animales viven sin valorar, no son futurizos; viven solamente el presente. El ser humano es un estimador por excelencia. Para alcanzar el fin que se ha propuesto (económico, cultural, político, recreacional, etc.) tiene que valorar.
La persona humana es un fin en sí misma, no puede ni debe ser sometida a fines ajenos. Todo lo que hace o no hace se califica por tener un por qué (motivo) y un para qué (finalidad). No es algo perfecto, acabado, sino tarea que se hace o perfecciona a cada instante. Es un ser finito porque tiene una vida limitada en el tiempo, y, al mismo tiempo, es infinito, trascendente porque trasciende constante y perpetuamente su realidad actual. Tiene necesidad de creer en algo. Puede creer o descreer en Dios, pero, eso sí, tiene necesidad de creer en sus semejantes y en él mismo y que los demás también crean en él.
El ser humano es estructuralmente cultural, pues su vida está moldeada culturalmente. Recibe el legado de las generaciones anteriores y lo modifica en alguna medida antes trasmitirla a las generaciones futuras. Es un ser histórico; su pasado –el suyo personal, el de la comunidad social a la que pertenece, el de la cultura de la que participa– es una parte integrante de su ser actual. A la persona nacida no le es dado vivir sino dentro de una cultura. El mundo histórico en el que vive es tanto continuable como variable; se mantiene a través del cambio de los tiempos, de las generaciones y se presenta continuamente nuevo (Husserl). Por ser histórico, tiene una vida biográfica que está dado por todo aquello que hace o no hace, por todo lo que le ocurre.
El ser humano es estructuralmente individuo y como tal es único, idéntico a sí mismo, irrepetible, insustituible. Pero, paradójicamente, al mismo tiempo, es estructuralmente social, no puede ser fuera de la sociedad, tiene que vivir en permanente relación con los demás. Está penetrado de elementos sociales aun cuando se recluya en la mayor intimidad de su conciencia. Sus necesidades son tan numerosas y tan limitadas sus fuerzas, que sin cesar se ve obligado a recurrir a los demás. No solamente es “yo”, sino también “mundo”. No solamente existe, sino fundamentalmente coexiste con los demás. Vivir es estar yo, con las cosas, siendo en el mundo (Heidegger). No hay yo sin el mundo que lo circunda. El ser humano es a la vez un ser individual (el “yo”) y un ser coexistencial (es “sociedad”, el “nosotros”) (Fernández Sessarego). Es yo y mundo, individuo y sociedad (Doménico Barbero). Es natural e inevitable tanto la vida en sociedad como la tensión que existe entre las personas, y entre estas y la sociedad. El ser humano sabe vivir esta tensión para construir su personalidad y perfeccionar la sociedad. La sociedad humana es una realidad cultural y no un mero hecho natural; está en continua mutación por el influjo de sucesivas generaciones a través del tiempo y del espacio; a medida que cambiamos la estructura profunda de la sociedad, modificamos también a las personas (Toffler).
Solamente el ser humano, actuando solo o en colaboración con los demás (persona jurídica o agrupaciones de personas no inscritas como personas jurídicas), es sujeto de derecho, todo lo demás que existe en el mundo son objetos. Solo el ser humano es un fin en sí mismo, lo objetos (las plantas, los animales, los mares, el oro, el Estado, la sociedad, etc.) son algo instrumental de los que el ser humano se puede valer para satisfacer sus más diversas necesidades. Solamente la persona es titular de derechos subjetivos.
Como hemos indicado antes, el ser humano es persona desde la concepción hasta que muere. El concebido también es una persona por nacer. La distinción que hace el artículo 1 de Código Civil entre concebido y persona humana no corresponde a la realidad. El Código de los Niños y Adolescentes no distingue entre persona humana y concebido; este cuerpo de leyes, en su artículo I del TP establece que “se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad”. Legislativamente se debe establecer que la persona humana es sujeto de derecho desde la concepción hasta la muerte.
II. Clasificación y denominación de los daños
El daño a la persona es originado por la lesión a cualquiera de los derechos subjetivos: la vida, la propiedad, la integridad física, el medio ambiente, la libertad, etc. Todo daño es la consecuencia de la violación o amenaza de los derechos, patrimoniales o no patrimoniales, de la persona.
En la doctrina, legislación y jurisprudencia no existe acuerdo sobre la clasificación y denominación de los daños. Es tradicional la distinción entre daños patrimoniales (el menoscabo o detrimento producido en los bienes que componen el patrimonio de una persona) y extrapatrimoniales (son el efecto de la lesión a la persona en sí misma, a su integridad psicobiológica). Al daño patrimonial también se le llama daño material, daño extrapersonal, daño económico, daño objetivo, etc. Al daño extrapatrimonial también se le denomina daño inmaterial, daño a la persona, daño personal, daño moral, daño subjetivo, etc. Estas dos clases de daños pueden provenir del incumplimiento o del cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de una obligación preexistente (responsabilidad contractual), o de la violación del deber general de no hacer daño a otro (neminem laedere), sin que preexista una obligación que se incumple entre el agente y la víctima (responsabilidad extracontractual). Un sector de la doctrina, rechazando la distinción entre daño contractual y extracontractual, propende a la unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual2, incluso proponen sustituir la expresión responsabilidad civil por la de Derecho de daños.
Tampoco hay acuerdo sobre la denominación de los daños provenientes de la lesión a la persona en sí misma (lesión a los derechos de la personalidad): algunos hablan solamente de daño a la persona y no de daño moral; no faltan los que solo se refieren al daño moral y no al daño a la persona; y otros distinguen entre daño a la persona y daño moral, en una relación de género a especie.
Menos hay acuerdo sobre el contenido del daño a la persona: unos dicen que el daño a la persona comprende el daño biológico y el daño a la salud, como dos especies de daño sicosomático; otros afirman que el daño a la persona es el daño psicosomático dividido en daño biológico, daño a la salud, daño al proyecto de vida, daño psíquico; otros distinguen entre daño sicosomático y daño a la libertad; unos sostienen que el daño moral está contenido en el daño a la persona, y otros dicen que el daño a la persona está contenido en el daño moral; mientras que otros distinguen entre daño a la persona y daño moral.
No obstante la falta de acuerdo sobre la clasificación y nomenclatura de los daños, la doctrina mayoritaria, que suscribimos, está de acuerdo que para que haya restitutio in integrum3, todos los daños deben ser reparados, no para enriquecer a la víctima, de ninguna manera, sino para colocarla en una situación igual o semejante a la anterior a la producción del daño.
El debate sobre la clasificación, el contenido de cada clasificación y la denominación de los daños continuará por siempre. Al margen de este debate, que debe quedar para la doctrina, con el fin de contar con una legislación coherente sobre el tema, consideramos conveniente, como lo hace el BGB, que en el Código Civil se establezca: Quien por dolo, culpa, o con un bien riesgoso, o con el ejercicio de una actividad riesgosa, lesiona la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, el proyecto de vida, la propiedad, el medio ambiente o cualquier otro derecho de la persona, está obligado a repararla.
III. Daños a los que hace referencia el Código Civil
Nuestro Código Civil establece que el daño resarcible comprende:
1) El daño emergente (damnum emergens) o empobrecimiento del patrimonio, esto es, la pérdida, detrimento o menoscabo patrimonial. Daño de naturaleza patrimonial.
2) El lucro cesante (lucrum cessans)4 o la frustración de ventajas económicas esperadas, es decir, la no obtención de ganancias previstas. Daño de naturaleza patrimonial.
3) El daño a la persona y el daño moral
El daño a la persona es la lesión a algunos de los derechos de la personalidad: la vida, la integridad física o psíquica, la dignidad, el honor, la libertad, el proyecto de vida, la identidad, etc. Afecta al ser de la persona, único ente que goza de libertad que le permite trazar su proyecto de vida5 de acuerdo a cierta escala de valores. Es un daño de naturaleza extrapatrimonial, pero presenta consecuencias económicas.
Al daño a la persona también se le denomina: daño extrapatrimonial, daño no patrimonial, daño inmaterial, daño a la persona, daño moral, daño subjetivo, daño biológico, daño psicológico, daño a la salud, daño extraeconómico, daño a la vida de relación, daño a la integridad psicosomática, daño no material, etc.
El daño moral es el dolor, pena o sufrimiento de la víctima, o sea, el quebrantamiento de la paz o tranquilidad de espíritu. El daño moral afecta las condiciones emocionales y afectivas de existencia, la vida sentimental del ser humano, por consiguiente, es también una modalidad de daño a la persona. Daño de naturaleza extrapatrimonial.
El daño emergente y el lucro cesante son de naturaleza patrimonial o material; consisten en el menoscabo del patrimonio y son susceptibles de apreciación pecuniaria, tienen un equivalente en dinero. En cambio, el daño a la persona y el daño moral son extrapatrimoniales, no tienen equivalente económico; no pueden ser medidos en dinero. Pero como no se puede dejar sin reparación un daño extrapatrimonial, se recurre al dinero como un medio imperfecto, no de resarcimiento por la imposibilidad de justipreciar el daño, sino de compensación o reparación del daño, pues, producirá una cierta satisfacción en la víctima y constituirá una sanción económica para el agresor, además de que servirá como un medio disuasivo de la comisión de hechos dañosos.
De lo dicho se concluye que el daño a la persona es de naturaleza extrapatrimonial (el ser humano no tiene un valor económico, no tiene un precio), pero es reparado con dinero u otro bien de naturaleza patrimonial, es decir, tiene consecuencias económicas, tanto como daño emergente o como lucro cesante. Como la reparación del daño debe ser total en la medida de lo razonable, debe abarcar desde la atención primaria hasta su recuperación total física y psíquica. La víctima en concepto de daño emergente tiene derecho a que se le reembolse los gastos realizados para su rehabilitación, como adquisición de medicamentos, honorarios médicos, gastos asistenciales, pagos a los centros de salud, etc. Se descarta el reembolso por grandes gastos innecesarios. En concepto de lucro cesante, tiene derecho a ser compensado por lo que ha dejado de percibir o la pérdida de la legítima utilidad que ha experimentado. Solamente se deben considerar las ganancias netas y no los ingresos brutos.
IV. Incoherencias del Código
La terminología sobre los daños utilizada por el Código Civil es incoherente, lo que, lamentablemente, no es una novedad. En ocasiones se refiere al “daño a la persona” y al “daño moral” como dos clases distintas de daño; el primero lesiona cualquiera de los derechos de la personalidad, y el segundo consiste en el sufrimiento, la aflicción de la víctima. Así, en la responsabilidad civil extracontractual, dispone que la indemnización comprende, además del daño emergente y el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral (art. 1985)6.
En algunas de sus normas menciona como indemnizable solamente el “daño moral”, sin especificar si además se repara el “daño a la persona”. Prescribe que si la oposición al matrimonio es maliciosa, el juez fija la indemnización “teniendo en cuenta el daño moral” (art. 257)7; señala que en los casos de procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial (art. 402)8, la madre tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral cuando se ha ejercido sobre ella abuso de autoridad o existe promesa de matrimonio que conste de modo indubitable, o la cohabitación ha sido delictuosa, o era menor de edad al tiempo de la concepción (art. 414)9; dispone que en los procesos de divorcio, cuando se afecte gravemente el interés personal del cónyuge inocente, el culpable debe reparar el daño moral (art. 351)10.
Otras veces, el Código utiliza solamente la expresión “daño moral” (art. 1322), pero con el significado de daño a la persona (así se expresa en la exposición de motivos), es decir, la indemnización del daño moral comprende la lesión a cualquiera de los derechos de la personalidad, incluyendo las angustias, aflicciones, sufrimientos psicológicos de la víctima del daño.
Hay otras normas que se refieren solamente al “daño a la persona”, sin mención del “daño moral”. Así, en las acciones de separación de cuerpos de los cónyuges por la causal de separación de hecho, el juez debe pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios; de existir le fijará una indemnización por daños, “incluyendo el daño personal” (art. 345-A)11.
Sin duda, como lo señala la doctrina nacional (Fernández Sessarego) entre daño a la persona y daño moral existe una relación de género a especie: El daño a la persona es el género y el daño moral, la especie.
La doctrina, con el fin de terminar con la incoherencia que presenta el Código, propone que se elimine la expresión “daño moral” y se mantenga solamente la expresión “daño a la persona”. Desde el punto de vista teórico, la propuesta es correcta, mas no desde la perspectiva práctica, porque, conociendo la realidad de la administración de justicia, es seguro que al día siguiente de la eliminación de dicha expresión, abundarán las sentencias que rechacen las pretensiones de indemnización por los daños que alteren el sufrimiento, la tranquilidad del espíritu de la víctima, so pretexto de que la norma que regula el daño moral ha sido derogada.
Como todo derecho subjetivo, patrimonial o no patrimonial, es de la persona (el concebido también es una persona por nacer), todo daño lesiona los derechos de la persona (natural o jurídica), es decir, todo daño es a la persona, quien debe ser indemnizada en forma integral. El Derecho alemán no diferencia entre daño patrimonial y no patrimonial, y, dentro de este, no distingue entre daño a la persona y daño moral. El BGB prescribe: Artículo 823. “Deber de resarcimiento del daño. 1) Quien dolosa o negligentemente lesiona antijurídicamente la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de otra persona, queda obligado frente a esta al resarcimiento del daño que de ella resulta. 2) La misma obligación incumbe a aquel que contraviene una ley que tiene por finalidad la protección de otro. Si de acuerdo con el contenido de la ley también es posible una contravención de la misma sin culpa, entonces el deber de resarcimiento solo surge en caso de culpa”.
V. Otros daños indemnizables
1. Daño presente
El daño presente o actual que es el que realmente existe hasta el momento de la emisión de la sentencia definitiva que ordena pagar daños.
2. Daño futuro
Siempre que exista la suficiente probabilidad de que llegue a producirse después de dictada la sentencia definitiva de acuerdo al curso natural y ordinario de los hechos, como previsible prolongación o agravación del daño actual; así sucede cuando el ciclo de las consecuencias dañosas no se ha cerrado, sino que de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos, en el futuro aumentará sus efectos perjudiciales.
3. Daño al proyecto de vida
El ser humano por ser ontológicamente libre se traza su propio proyecto de vida, cuyo daño supone el retardo, menoscabo o destrucción de lo más radical que hay en el ser humano12; el daño al proyecto de vida es también un daño a la persona. Señala Burgos13, el daño al proyecto de vida se revela “como una tensión presente entre el pasado y la resignación de un futuro esperable y legítimo. La distancia disvaliosa que, por razón del daño que se le ha infringido, separa al hombre de este futuro –razonable y no meramente hipotético– habrá de cuantificarse desde la óptica de un pasado demostrable. No es una chance, no es una mera posibilidad”.
El daño al proyecto de vida y el daño al bienestar son daños a la persona, o sea daños no patrimoniales, pero son diferentes en cuanto a sus consecuencias. Fernández Sessarego14 escribe: “La consecuencia al daño al bienestar incide en la vida o existencia de la persona. Así, si un abogado pierde el brazo derecho o la pierna derecha, aparte de la lesión en sí misma este acontecimiento repercute seriamente en su vida diaria. Tendrán que cambiar muchas de sus costumbres, hábitos, diversiones, deportes, etc. Es decir, incidirá en su bienestar, en su transcurrir existencial. Pero dicha lesión no necesariamente repercute en el “proyecto de vida” del abogado quien, con limitaciones, continuará practicando su profesión y realizando su proyecto familiar. En este caso, en sentido estricto, no existiría un “daño al proyecto de vida”. Es posible, por ello, distinguir un daño del otro aunque genéricamente se les denomine “daño existencial”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia emitida en el caso María Elena Loayza Tamayo vs. Perú, distingue entre daño al proyecto de vida y el daño emergente y el lucro cesante; la Corte expresa: “El proyecto de vida se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone” y, por lo tanto, “no corresponde a la afectación patrimonial derivada inmediata y directamente de los hechos, como sucede en el daño emergente. Por lo que hace al lucro cesante, mientras este se refiere, en forma exclusiva, a la pérdida de ingresos económicos futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos, el proyecto de vida atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas”.
Hay daño al plan de vida de una persona cuando se modifica de manera importante las condiciones de su existencia, temporal o definitivamente, parcial o totalmente. Es un daño a la libertad de la persona, al destino que se ha trazado.
4. Daño estético
Toda persona tiene derecho a la integridad de su aspecto corporal normal o habitual; tiene derecho a mantener sin alteraciones su imagen somática. El daño estético15 se deriva del daño biológico, es la consecuencia de la alteración del esquema corporal precedente en sentido peyorativo, aunque no sea desagradable o repulsivo (cicatrices, pérdida de partes del cuerpo, de cabello, de piezas dentales, malformaciones, etc.). Produce, de un lado, un daño moral manifestado en el sufrimiento, dolor, malestar, perturbación, pesar, angustia, aflicción, y, de otro, causa un daño patrimonial consistente en la pérdida de ingresos económicos que la víctima deja de percibir como consecuencia de que el daño estético le causa, por ejemplo, incapacidad laboral cuando la regularidad corporal es el instrumento necesario para el desenvolvimiento profesional (modelos, actores, bailarines, etc.), o cuando es útil y altamente conveniente para el desempeño de ciertas actividades (promotores de relaciones públicas, etc.), o cuando implica la pérdida de una chance laboral previsible. Se debe reparar no solo el daño emergente (los gastos de curación, cirugía, etc.), sino también el lucro cesante, o sea la ganancia que deja de percibir como consecuencia del daño.
Sobre el daño estético escribe Bermúdez16 que “luego de una tendencia generalizada a incluirlo dentro del daño moral ese criterio se ha ido modificando, teniendo en cuenta el perjuicio material que puede acarrear, representado principalmente por la afectación de la profesión, y por los gastos en tratamientos reparadores”. “Desde la perspectiva jurídica, la lesión estética se configura como un daño autónomo, que puede incidir tanto sobre el daño material, como sobre el daño moral, lo cual cabe distinguir cuidadosamente para impedir caer en una doble indemnización. Cuando la lesión estética, en virtud de su ubicación o extensión, altera la armonía del aspecto habitual que tenía la persona antes del hecho, corresponde tratarla como un tercer género, ya que en definitiva se encuadra dentro del daño directo a la persona, a sus derechos o facultades”. “Como daño a la integridad de la persona, independiente de los daños anátomo-funcionales y psíquicos, el daño estético debe forma parte junto a aquellos, del daño biológico, que es el daño básico de cuyo estudio, derivan todos los demás daños, tanto patrimoniales, como extrapatrimoniales”.
Existe la tendencia a incluir dentro del daño moral al daño estético que afecta al individuo en su aspecto externo, conforme a parámetros de belleza comúnmente aceptados. El daño corporal afecta el aspecto físico, en cambio, el estético es de naturaleza espiritual. Con la reparación del daño estético se repara los sufrimientos experimentados por el sujeto en su fuero interno. Puede impedir al sujeto que aparezca en público, que realice ciertas actividades, puede desencadenar crisis matrimoniales, sentimientos de inferioridad, desencadenar enfermedades, etc.
5. Daños informáticos
La responsabilidad es extracontractual cuando las maquinaciones para cometer ilícitos informáticos no provienen de los contratantes, sino de terceros. Y será contractual cuando el hardware y el software (productos elaborados) son lanzados al mercado y adquiridos por el consumidor o usuario, quien “es impulsado a la adquisición o el uso por la oferta, la promoción o la publicidad que lo incitan a consumir sin capacidad para advertir las verdades o bondades del producto”17. Los daños causados por los productos elaborados conlleva el resarcimiento.
6. El daño existencial
Ha sido desarrollado por la jurisprudencia italiana. No tiene nada que ver con las lágrimas, los sufrimientos, los dolores, los padecimientos del alma. “El daño moral es esencialmente un daño sentir, el daño existencial es sobre todo un no hacer, es decir, un no poder más hacer, un deber actuar de otra forma, un relacionarse de manera diferente”. El daño existencial “se traduce como imposibilidad de acceder a actividades que hacen a la realización del ser humano y que redundan en lo que se conoce como calidad de vida (ej., impedimento a la serenidad familiar, al goce de un ambiente salubre y de una situación de bienestar, al sereno desarrollo de la propia vida laborativa)”18.
7. Daño ecológico
El daño ecológico (ecología: Oikos: “casa” o “lugar para vivir”; logos: estudio) o ambiental consiste en la degradación del medio ambiente, toda lesión o menoscabo al derecho individual o colectivo de conservación de las condiciones de vida. Abarca no solamente la lesión de un interés subjetivo, sino también los denominados intereses difusos. Con el daño al medio ambiente está en juego el futuro de la humanidad como las prioridades inmediatas para la supervivencia19. El 5.4.92, representantes de 160 países acordaron, en el seno de las Naciones Unidas, aprobar por aclamación la Carta de la Tierra, para ser firmada en Río de Janeiro el 14.6.92. La Declaración de Río, suscripta por numerosos Estados nacionales, se propone alcanzar el desarrollo sostenible, en su Principio 4, a cuyo efecto “la protección del medio ambiente deberá constituir un elemento integrante del proceso de desarrollo”. Se recomienda a los Estados “desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de contaminación y otros daños ambientales”20.
8. Daño nuclear
El daño nuclear que gira en torno a grandes temas aún no resueltos: a) la identificación de los daños resarcibles futuros, daños genéticos, que probablemente sobrevendrán en las generaciones posteriores (p. ej., la destrucción ocasionada con la bomba atómica en Hiroshima y Nagasaki; el accidente nuclear de Chernobyl); b) la internacionalidad inevitable de los daños nucleares; c) la prevención de los infortunios atómicos que obliga a dar información fehaciente a los países limítrofes sobre las plantas nucleares; d) el aumento de los daños nucleares por la aplicación de alta tecnología que utiliza la radioactividad en las prácticas médicas, físicas y químicas21.
Entre otros nuevos daños figuran los que se pueden derivar de la aplicación de la biotecnología. En un futuro cercano se podrá alcanzar “la fecundación del óvulo por el óvulo (con exclusión del espermatozoide) o sea la autoprocreación femenina; el clonaje; la producción artificial de gemelos; la constitución de un banco de tejidos de recambio partiendo de las células arrancadas al embrión y cultivadas para una futura utilización terapéutica; el embarazo masculino; la gestación humana en el animal, o sea la procreación de monstruos”22. Los daños al consumidor. Daños causados por las huelgas de los sindicatos. La responsabilidad por transmisión de enfermedades. Daños vinculados con la libertad de información, etcétera.
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* Ex decano del ilustre Colegio de Abogados de Lima. Presidente honorario de la Academia Peruana de Leyes. Miembro honorario de los ilustres Colegios de Abogados de Loreto, Puno, Cusco, Cajamarca y Apurímac.
1 Un desarrollo más amplio del tema y la bibliografía en nuestro libro Introducción al Derecho. 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 1 y ss.
2 En Latinoamérica, el Código paraguayo no distingue entre responsabilidad civil contractual y extracontractual o entre daños contractuales y extracontractuales. Regula sobre la “responsabilidad civil” en general en el Título VIII del Libro III. En el artículo 1835 prescribe: “Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito. La acción por indemnización del daño solo competerá a damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente tendrá la acción los herederos forzosos”.
3 La restitutio in integrum es de origen romano. Restituire no quiere decir restituir, sino “volver a poner las cosas en su estado anterior” (in stato quo ante), teniendo por no realizado el acto jurídico, al cual se le tiene por inexistente in integrum. El magistrado, en virtud de su imperium, invalida, por considerar que sus efectos repugnan a la equidad, un acto válido iure civile, ordenando que las cosas vuelvan a su estado anterior. El concepto surge de un pasaje de Paulo: integri restitutio est redintegrandoe rei vel causae actio, o sea la acción para reintegrar la cosa o el derecho perdidos. Actualmente, los autores utilizan la expresión restitutio in integrum para referirse a la reparación integral de los daños.
4 Código Civil español: artículo 1106. La indemnización de daños y perjuicios comprende no solo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvo las disposiciones contenidas en los artículos siguientes. BGB alemán: artículo 252. El daño a indemnizar comprende también el lucro cesante. Vale como cesante la ganancia que podía esperarse con verosimilitud según el curso normal de las cosas o según las circunstancias especiales –del caso–, en especial según las medidas y previsiones adoptadas.
5 Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998: Artículo 1600: b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como el que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otra afecciones legítimas. Artículo 1642 (…) c) la responsabilidad por daño al proyecto de vida no puede ser excluida ni limitada, salvo en los casos que lo autorice la ley
6 Artículo 1985. La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
7 Artículo 257. Si se declara fundada la oposición, quien la formuló queda sujeto al pago de la indemnización de daños y perjuicios. Los ascendientes y el Ministerio Público están exonerados de esta responsabilidad. Si la denuncia hubiese sido maliciosa, es igualmente responsable quien la formula. En ambos casos, la indemnización la fija prudencialmente el juez, teniendo en cuenta el daño moral.
8 Artículo 402. La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincide con la de la concepción. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
9 En los casos del artículo 402, así como cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por este y por el embarazo. También tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción. Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.
10 Artículo 351. Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral.
11 Artículo 345-A. Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes.
12 CALDERÓN PUERTAS, Carlos. Daño a la persona, origen, desarrollo y vicisitudes en el Derecho Civil peruano. Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2014, p. 277.
13 BURGOS, Osvaldo R. “El hombre como promesa. Tiempo y libertad. El daño al proyecto de vida y el daño existencial ¿Son asegurables?”. En: libro Homenaje a Carlos Fernández Sessarego. Coordinadores: Carlos Alberto Calderón Puertas, María Elisa Zapata Jaén, Carlos Agurto Gonzales. Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2009, p. 315.
14 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Themis. Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 39, Lima, 1999, p. 453 y ss.
15 La estética es la teoría filosófica de la belleza formal y del sentimiento que despierta en el ser humano. El aspecto exterior de algo o alguien desde el punto de vista de la belleza formal. La importancia del daño estético se pone de manifiesto con las sobrecogedoras palabras que, según el Levítico, dirigió Yahvé a Moisés: Ninguno... que tenga... defecto corporal se acercará a presentar el pan de Dios... Ni ciego, ni cojo, ni mutilado, ni monstruoso, ni quebrado de pie o mano, ni jorobado, ni enano, ni bisojo, ni sarnoso, ni tiñoso, ni eunuco... Ninguno... puede acercarse para ofrecer los sacrificios que se queman en honor de Yahvé. Es defectuoso. Por eso no puede acercarse para ofrecer el pan... Aunque puede comerlo... no se llegará al altar, porque tiene defecto y no debe contaminar mi santuario (Levítico, cap. 21, versículos 16-23).
16 BERMÚDEZ, J. Valoración del daño estético por cicatrices, cit. de Elorriaga de Bonis, Fabían. “Los daños corporales y sus consecuencias”. En: La responsabilidad civil y la persona en el siglo XXI. Libro Homenaje a Carlos Fernández Sessarego. Coordinadores Yuri Vega Mere y Domingo García Belaunde, tomo II, Idemsa, Lima, 2010, p. 139.
17 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela Nora. La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y prospectiva. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, pp. 130-131.
18 MENDELEWICZ, José D. “El daño existencial. Alcances de la doctrina y jurisprudencia italiana”. En: Persona, Derecho y libertad. Nuevas perspectivas, escritos en homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego. Coordinadores: Carlos Alberto Calderón Puertas, María Elisa Zapata Jaén y Carlos Agurto Gonzales, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2009, p. 288.
19 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela Nora. Ob. cit., p. 113 y ss.
20 ALTERINI, Atilio Aníbal y LÓPEZ CABANA, Roberto M. “Daño ecológico y realidad económica”. En: Temas de responsabilidad civil. Alterini, Atilio Aníbal y Roberto López Cabana (coautores). Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1995, p. 210.
21 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela Nora. Ob. cit., p. 96 y ss. El artículo 1, párrafo 1°, de la Convención de Viena sobre Responsabilidad civil por daños nucleares, declara que “se entiende por daños nucleares la pérdida de vida humanas, las lesiones corporales y los daños y perjuicios materiales que se produzcan como resultado directo o indirecto de las propiedades radiactivas o de su combinación con propiedades tóxicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o desechos radiactivos que se encuentren en una instalación nuclear, o de las sustancias nucleares que procedan de ella, se originen en ella, o se envíen a ella”.
22 HARDOY, Emilio, cit. de Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela Nora. Ob. cit., p. 141.