¿Ha creado un Golem la Corte Suprema? Apreciaciones críticas sobre la interpretación vinculante del Quinto Pleno Casatorio Civil
Jesús David VÁSQUEZ VIDAL* / Javier Enrique ECHEVARRÍA CALLE**
TEMA RELEVANTE
Los autores critican el criterio asumido en el Quinto Pleno Casatorio Civil, ya que consideran no contribuirá a la seguridad jurídica, sino a la inimpugnabilidad de acuerdos nulos o fraudulentos. Además, afirman que dicho Pleno es cuestionable tanto por razones de orden teórico como práctico, pues olvida un grave problema social que afronta nuestro país: las falsificaciones de actas y declaraciones juradas de convocatoria y quórum, las cuales bien podrían sancionarse recurriendo al remedio de la nulidad por ausencia de manifestación de la voluntad.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 92, 219 y 221.
Introducción
“El rabí lo miraba con ternura
Y con algún horror. ¿Cómo (se dijo)
Pude engendrar este penoso hijo
Y la inacción dejé, que es la cordura?
(…)
En la hora de la angustia y de luz vaga,
En su Golem los ojos detenía.
¿Quién nos dirá las cosas que sentía
Dios, al mirar a su rabino en Praga?”1.
De acuerdo con Borges, Golem se llamó al hombre creado por combinaciones de letras. Aunque, si bien la palabra Golem –así lo sostiene Borges– significaría literalmente “una materia amorfa o sin vida”2, está referida, en realidad, a una leyenda antigua, según la cual, un rabino en Praga mediante permutaciones de letras y complejas variaciones de ellas, habría logrado infundir vida a un monstruoso muñeco de barro. Esta poderosa hechicería, que sería propia de algún mito de tiempos arcanos, cobra actualidad a propósito del Quinto Pleno Casatorio Civil (en adelante, Quinto Pleno), toda vez que a partir de su emisión muchos hechos que podrían haber sido secretados del ordenamiento civil, recurriendo fácilmente a la figura de la nulidad absoluta, se convertirán por arte de una poderosa magia en acuerdos de asociaciones civiles, válidos y plenamente eficaces, afectando gravemente el funcionamiento de aquellos entes colectivos (de medular importancia para nuestra sociedad).
En efecto, el Quinto Pleno, publicado el 9 de agosto de 2014 en el diario oficial El Peruano, ha fijado un cuestionable criterio interpretativo para el artículo 92 del Código Civil, consistente en que solo y únicamente pueden impugnarse los acuerdos de las asociaciones civiles con base en el citado artículo, que regula la impugnación de acuerdos de las asociaciones3, aun cuando, estemos frente a los supuestos de invalidez (nulidad o anulabilidad) previstos en el Libro II (Acto Jurídico) de nuestra norma sustantiva. Al admitir esta interpretación, nuestro Tribunal Supremo, inevitablemente ha terminado por concluir que luego del brevísimo plazo de caducidad para promover la pretensión de impugnación asociativa, el acto –si se le puede llamar así– será inatacable para los asociados, en aplicación de unos nebulosos principios de especialidad, predictibilidad de las decisiones judiciales y seguridad jurídica4. Aunque, cabe acotar, esta inimpugnabilidad sería meramente relativa, ya que los terceros con interés (o el Ministerio Público), en los supuestos de nulidades absolutas, aún podrán promover la acción “convencional” de nulidad. De modo que, los únicos que verán efectivamente cercenados sus derechos son los asociados (principales afectados por un acuerdo fraudulento, ilícito, inexistente, etc.).
Con el tiempo esta flamante “doctrina jurisprudencial vinculante”, impuesta por la Corte Suprema, nos llevará a resultados aberrantes, como es dejar en la más absoluta indefensión a los asociados frente a actos fraudulentos, por solo hecho del transcurso del breve plazo de la pretensión especial de impugnación. Pero como el futuro es incierto y al parecer sombrío, en el presente ensayo nos centramos primero en explicar el caso límite que fue resuelto por nuestra Corte Suprema en pleno, después demostraremos por qué resultaba impertinente e inadecuada la aplicación del artículo 92 del CC. Luego pasaremos a desmontar el armatoste conceptual del Pleno Casatorio con la finalidad de señalar la incorrecta utilización de los principios de especialidad, predictibilidad y seguridad jurídica. Finalmente, haremos un estudio comparativo de particular utilidad e interés, en el que podremos apreciar cómo se han resuelto problemas equivalentes en otro sistema jurídico de formas mucho más creativas, congruentes y justas.
I. Un caso (lamentablemente) recurrente: un acuerdo que no se formó pero sí se inscribió en Registros Públicos
Qué pasaría si en una asociación un grupo de asociados falsifican un acta a efectos de hacer constar en ella la realización de una asamblea general –que nunca se llevó a cabo, claro está–, en la que, además, se autoproclaman como miembros del Consejo Directivo y se atribuyen diversos poderes y facultades, inclusive de disposición del patrimonio de la persona jurídica. Luego, valiéndose de este documento fraguado y de ciertas facilidades brindadas por nuestro sistema registral para acreditar la convocatoria y el quórum (con meras declaraciones juradas5) logran inscribir los “acuerdos” de aquella asamblea inexistente en los Registros Públicos, con el agravante que –de ahora en adelante– podrán vincular (léase; generar obligaciones o disponer de derechos a costa de) la asociación frente a cualquier tercero.
Aplicando el sentido común, podríamos inclinarnos a pensar que semejante hecho, por un lado, tendría relevancia para el Ministerio Público en tanto constitutivo de delito mientras para el ordenamiento civil adolecería de un vicio de tal proporción que solamente podría calificarse como nulo e, inclusive, inexistente, toda vez que su único soporte ontológico radica en un simple papel sin sustento real alguno, por lo que no sobrepasaría siquiera un examen de relevancia jurídica por no contener intereses merecedores de tutela para el ordenamiento.
Si bien esta intuición y un sentido mínimo de justicia nos inclinarían a pensar que un hecho, festinado de tan mala manera, no debería afectar a la asociación, lastimosamente nos equivocamos. En efecto, fue un caso similar al descrito en el párrafo anterior, el que dio lugar al Quinto Pleno, en virtud del cual nuestros jueces supremos sostienen que una asamblea afectada con un vicio de nulidad tan grave como es la ausencia de manifestación de voluntad, cobra vida por el transcurso del tiempo (por lo menos para la asociación y sus miembros). Esto sucedería cuando los asociados no impugnen oportunamente los seudos acuerdos adoptados en la seudo asamblea, esto es, dentro de los sesenta días de la irreal adopción de los mismos o treinta días desde su inscripción en los Registros Públicos. Entonces, dicho suceso, hecho, seudo acto, o como quiera llamársele, cobrará mágicamente vida jurídica por el transcurso del tiempo (y por causa del Quinto Pleno –evidentemente–).
Ahora bien, como se admite en el Quinto Pleno, respecto al caso que fue objeto de pronunciamiento, a la supuesta asamblea general de asociados habrían asistido personas que, en realidad, estaban muertas y otras que declararon jamás haber participado en ella6. Esto significa que los acuerdos no llegaron a existir, toda vez que el proceso formativo de la voluntad social depende, precisamente, de presupuestos específicos como son la convocatoria, el quórum y la mayoría requerida –fundamentalmente–. Siendo que, la ausencia de cualquiera de estos elementos impediría la formación del acto jurídico mismo, que en el caso de la voluntad asociativa se trata de un negocio jurídico unilateral. Entonces, si el órgano jurisdiccional llegó a la conclusión que los acuerdos no tenían un sustrato ontológico real, ¿por qué declaró improcedente la acción de invalidez por nulidad absoluta promovida por la actora?
La respuesta es sencilla: por una cuestión formal. En efecto, a pesar de tratarse de una acción por invalidez negocial, de acuerdo a nuestro Tribunal Supremo, los plazos para el ejercicio de la pretensión debían sujetarse a la vía especial de la impugnación de acuerdos asociativos prevista en el artículo 92 del CC, esto es –en el caso de un acuerdo inscrito– treinta días contados desde la fecha de su inscripción. El mismo que ya había transcurrido largamente antes de la interposición de la demanda.
Empero, de la lectura del artículo 92 del CC, no es admisible deducir que esta norma pueda extenderse hasta cubrir los supuestos de invalidez absoluta (como los casos de ausencia de manifestación de voluntad ante acuerdos inexistentes) o los de anulabilidad. Antes bien, de una primera lectura de la norma en cuestión, se entiende que para su aplicación debemos tener como presupuesto un acuerdo que se haya formado (es decir, que exista) para intentar su impugnación y que, además, esté afectado de una patología muy específica (ser contrario a la ley o el estatuto) claramente diferenciable de los supuestos de invalideces negociales.
Entonces, bajo qué argumentos el Tribunal Supremo en pleno ha llegado a la conclusión tan draconiana de declarar la caducidad de la pretensión dirigida contra unos acuerdos manifiesta y probadamente inexistentes (es decir, nulos por ausencia de manifestación de voluntad) y ha establecido que, en lo sucesivo, todas las demandas formuladas por los asociados cuestionando la validez (independientemente de la causal) se tramiten por la vía impugnativa especial del artículo 92. Esta es una cuestión a la que pretendemos dar respuesta en el presente ensayo. Pero antes explicaremos cuál es, desde nuestra perspectiva, la correcta interpretación que debió dársele a aquella norma, la misma que no era susceptible de ser aplicada al particular caso resuelto.
II. ¿Por qué no resultaba pertinente aplicar el artículo 92 del CC?
Comencemos por lo más básico. La decisión adoptada por el órgano de una asociación es, qué duda cabe, una manifestación de la autonomía privada, vale decir, un negocio jurídico7. Sin embargo, este negocio (o acto jurídico, en la terminología empleada por nuestro Código Civil8) es unilateral en el sentido que es una sola la parte interviniente, aun cuando por regla esta última está conformada por más de un sujeto9.
Empero para llegar a esta operación normativa en que la voluntad de los asociados viene a reducirse en una voluntad imputable al ente corporativo se requiere de un complejo proceso de formación que atraviesa fases sucesivas10: a) una convocatoria11 a asamblea dirigida a los asociados debidamente efectuada por el órgano o la persona facultado para ello salvo se encuentren reunidos todos los miembros del ente colectivo (asamblea universal o totalitaria) caso en que se puede prescindir de la citación previa; b) instalación de la asamblea una vez computado el quórum legal y/o estatutario necesario12; y c) la adopción de la decisión por la asamblea a través del recurso a la mayoría necesaria13.
Una vez descrito, brevemente, el momento genético de las decisiones adoptadas por el órgano supremo de toda asociación, enfoquémonos ahora en el denominado momento patológico, específicamente: la inexistencia e invalidez, que según el Quinto Pleno se encontraría gobernado por el artículo 92 del Código Civil. En puridad debemos señalar que el problema interpretativo concerniente a la impugnación de acuerdos de asociaciones de que trata el citado artículo viene dado por el alcance que, a su vez, se otorgue a la expresión “que violen las disposiciones legales y estatutarias” que se encuentra contenida en el texto normativo.
En ese sentido, podrían individualizarse hasta dos opciones: a) que la referencia “disposiciones legales y estatutarias” subsume todas las posibles causales de nulidad y anulabilidad previstas en el Libro II del Código Civil que puedan viciar el acuerdo adoptado por la persona jurídica asociativa; o bien, b) que esta “impugnación”, en virtud de la cual el legislador únicamente legitima para accionar al asociado a través de una vía procedimental específica (originalmente el proceso de menor cuantía, ahora, el abreviado), en realidad, hace referencia a una clase de vicios distintos a aquellos previstos en los artículos 219 y 221.
Un primer sector de la doctrina se ha pronunciado expresamente en favor de la primera opción. Así se ha señalado que “[l]as reglas de la nulidad del negocio jurídico pueden ser aplicadas pero adaptándose al proceso especial establecido. Lo contrario es vaciar de contenido al artículo 92 del Código Civil”14 o que “[l]a impugnación es una regla especial que desplaza las reglas generales de la acción de nulidad (…)”15.
Por su parte, otro sector de nuestra doctrina ha expresado que “(…) la impugnación es independiente de la nulidad, en consecuencia, por un lado, existen defectos específicos que habilitan el remedio impugnatorio; mientras tanto, por otro lado, coexisten los vicios de invalidez que prevé el Libro II del Código Civil. El artículo 92 del CC establecería, en tal caso, un remedio complementario, al margen de la nulidad y anulabilidad, por lo que estaríamos en presencia de un tercer grupo de vicios de los actos humanos”16.
Hasta antes del Quinto Pleno, la jurisprudencia nacional pareció seguir la misma suerte que la doctrina existiendo múltiples sentencias en primera, segunda instancia y casación en uno y otro sentido17. Así la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución N° 02 del 26 de abril de 2011, afirmó que “[l]a impugnación de acuerdos de una asociación civil, fundamentada en causal distinta a las causales de nulidad previstas en el artículo 219 del Código Civil, se rige por el plazo de caducidad previsto en el artículo 92 del Código Civil” (Expediente N° 10997-2010) con lo que daba por sentado que la impugnación implica causales distintas a las contenidas en el Libro de Acto Jurídico.
Con todo era abrumadoramente mayoritaria la corriente jurisprudencial que se podría resumir en el siguiente criterio casatorio: “(…) estableciendo el artículo 92 del Código Sustantivo una vía especial para que los asociados puedan impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones estatutarias o legales, debiendo entenderse que en esta última se incluyen los supuestos previstos en el artículo 219 del Código Civil; es decir, el mencionado dispositivo legal ha previsto una vía especial para impugnar los acuerdos violatorios de las disposiciones legales o estatutarias, no siendo posible impugnarse por una vía distinta a la mencionada (el resaltado es nuestro)” (Casación N° 641-97-Huánuco).
Sin embargo, lo más grave es que esta última orientación ahora elevada a la categoría de criterio vinculante a toda la judicatura nacional y, en última instancia, a todo operador del derecho patrio, ha sido elevada a su máxima potencia por nuestra Corte Suprema. Empero, debemos de cuidarnos de las peligrosas generalizaciones, ya que las causales de nulidad, anulabilidad e impugnación actuarán en momentos diferentes y circunstancias diversas. Precisamente porque están configuradas para situaciones muy particulares, siendo remedios jurídicos entre sí excluyentes. Solo un profundo desconocimiento de las diferencias entre estas figuras podría llevarnos a concluir que una absorbe el contenido de las otras, o como se sostiene en el Pleno Casatorio que la impugnación englobaría todas las posibles causales de invalidez de una decisión asamblearia.
Ahora bien, en los supuestos de ausencia de acuerdo (porque este nunca llegó a formarse al presentar defectos graves relativos a la convocatoria, quórum o mayoría), o cuando estemos ante la falsificación de un acta asamblearia, aplicar el artículo 92 del CC será contraproducente, ya que ante la ausencia de manifestación de voluntad asociativa, se volvería imposible computar el plazo para el ejercicio de la pretensión impugnatoria al no existir un ámbito temporal que fije la presencia de una entidad que pueda ser reconocida como un acuerdo asociativo18. Mientras que si el “acuerdo” fue inscrito, si bien podrá computarse el plazo, tal inscripción seguirá estando referida a un hecho irreal que no cobra validez por haber pasado indebidamente el filtro de una entidad administrativa19.
De otro lado, si tenemos en cuenta que la impugnación asociativa restringe la legitimación activa restringida solo a los asociados y entre ellos a quienes tengan interés para obrar, en el sentido que la podrán promover únicamente los ausentes, los que hayan manifestado su oposición al acuerdo dejando constancia en el acta o los que hayan sido privados ilegítimamente de su derecho de voto; reconducir las nulidades radicales a esta vía implicaría crear un incentivo perverso para quien quiera fraguar o falsificar un acta de asamblea, ya que podrán bloquear la acción de impugnación dejando simplemente constancia en el acta falsa la supuesta presencia de quienes puedan impugnarlo burlando fácilmente la disposición normativa20, salvo que alguien sea tan ingenuo de creer que el falsificador dejará constancia de la oposición de los asociados que puedan cuestionar su ilícito actuar. En estos casos, el único mecanismo que permite tutelar adecuadamente los derechos de las principales personas afectadas (los asociados y la asociación) es la nulidad absoluta, por falta de manifestación de voluntad del agente o simulación absoluta (incisos 1 o 5 del artículo 219 del CC, según sea el caso).
Así, la nulidad resulta mucho más idónea, no solamente por que tenga un plazo más largo para el ejercicio de la facultad anulatoria que habilita, sino porque esta puede ser alegada en cualquier momento –aun fuera del plazo de prescripción– en vía de excepción, si alguien quiere valerse del acuerdo nulo para exigir algún pretendido derecho derivado del mismo. Además, la nulidad no impone ninguna restricción en cuanto a la legitimidad de quien pueda promoverlo (simplemente quienes tengan interés de acuerdo al artículo 220 del CC e, inclusive, el Ministerio Público), lo que resulta adecuado para la grave situación que se pretende reparar. En este punto vale la pena mencionar, que la posición asumida en el pleno, adolece de una grave contradicción ya que califica a un mismo acto como impugnable para los asociados y simultáneamente nulo para los demás (admitiéndose que aun cuando los asociados no haya impugnado el acuerdo nulo los terceros y el Ministerio Público pueden promover la acción de nulidad).
En una segunda fase, aun cuando el acuerdo se haya formado válidamente como manifestación de voluntad de la asociación, por su contenido, puede igualmente ser nulo por tener un fin ilícito21, por ser su objeto física o jurídicamente imposible o indeterminable (incisos 4 y 3 del art. 219 del CC). En estos supuestos, el transcurso del tiempo y la ausencia de impugnación, no va a transformar lo ilícito en lícito, lo imposible en posible o lo indeterminable en determinado, razón por la cual sostener que para lograr la declaración de nulidad de acuerdos afectados por este vicio la única vía es la impugnación resulta igualmente equivocado, ya que ante la falta de impugnación el acuerdo seguirá estando privado de efectos, es decir, calificado negativamente por el ordenamiento como un acto muerto. Razón por la cual limitar la legitimidad activa para promover la declaración de nulidad o someterlo a un breve plazo para su impugnación resultaría igualmente inútil o absurdo.
Mención aparte merece la nulidad virtual regulada en el artículo V del Título Preliminar (prevista, también, como causal de nulidad en el inciso 8 del artículo 219), ya que, por su amplitud al sancionar genéricamente con nulidad a los actos jurídicos contrarios a las leyes que interesan a las buenas costumbres y al orden público, podrían englobar en cuanto a esta últimas, normas de carácter imperativo en cuya contravención podría haber incurrido un acuerdo asociativo. Esto podría inducirnos a creer –candorosamente– que este acuerdo estaría afectado simultáneamente con un vicio de nulidad que a la vez permitiría su impugnación con base en el artículo 92 (ya que esta norma establece como causal de impugnación la violación de disposiciones legales referidas a normas imperativas –se entiende–). Así, un análisis poco reflexivo podría llevarnos a pensar que ambos artículos regulan supuestos equivalentes y que, por lo tanto, uno debe prevalecer sobre el otro, convirtiendo por especialidad la causal de nulidad en una de impugnación. Nada más equivocado.
En efecto, la posibilidad de discriminar cuando estamos ante un supuesto de nulidad virtual y otro de impugnación resulta bastante sencillo, ya que no todas las normas imperativas tienen tras ellas un interés público comprometido, razón por la cual la nulidad se aplicará solo cuando el acuerdo asociativo lesione las normas imperativas que efecten el orden público, mientras que la impugnación estará restringida a la violación de aquellas normas imperativas que afecten intereses privados. Lo cual resulta coherente, con los límites impuestos para la legitimación activa en caso de impugnación asociativa (donde quienes han consentido con su voto o no dejando constancia de su disentimiento no pueden impugnarlo), mientras que en la nulidad virtual la legitimación alcanza a cualquier interesado (inclusive hasta los mismos asociados que votaron a favor del acuerdo). Recordemos que en este último caso la transgresión afecta un interés superior que compromete a todo el sistema jurídico, por lo que removerlo es un deber que se extiende a cualquier tercero con interés (incluido el Ministerio Público). Vistas las cosas de esta manera, el artículo 92 del CC solamente operará en aquellos casos en los que la transgresión o violación de una norma imperativa afecte el interés privado de la asociación o de los asociados, máxime, si estas últimas son las únicas personas legitimadas para promover la acción de impugnación.
Como se ha podido observar, hasta este punto la nulidad y la impugnación regulan supuestos distintos, estando diseñados como remedios para patologías variadas, con distintos presupuestos y funcionalidad también diferente. Aun cuando con la impugnación se consiga una declaración de nulidad, lo cual no podría llevarnos a equipararlas como equívocamente se ha hecho. Esto nos lleva inexorablemente a preguntarnos si con la impugnación no se habrá querido regular algunos supuestos de anulabilidad. La respuesta también es sencilla. La impugnación no está diseñada para cubrir supuestos de anulabilidad22.
En efecto, digamos que en una asamblea general se forma un acuerdo con los votos de una persona que adolece de retardo mental, otra que consintió por error, otra que fue engañada, otras que votaron a favor bajo amenaza y, finalmente, otra que fue obligada a votar por la fuerza. Si el único remedio es la impugnación asociativa, en realidad no se les estaría dando ningún medio para reparar esta grave situación, ya que uno de los presupuestos para la admisión de la acción de impugnación, en el caso de los asociados que asistieron a la asamblea, consiste en que estos hayan “dejado constancia en el acta de su oposición al acuerdo”, lo cual, evidentemente, no ha sucedido por que los asociados no solamente no se pusieron de acuerdo, sino que lo aprobaron votando a favor del mismo23 –aunque su consentimiento haya estado viciado24–. Entonces, por esta sencilla y clara razón, someter las causales de anulabilidad a la vía de la impugnación no solamente es un despropósito, sino que privaría de toda funcionalidad al artículo 221 del CC para obtener la anulación de un acuerdo asociativo viciado con algunas de las causales que esta norma prevé25.
Entendidas de esta manera las cosas, el ámbito de aplicación del artículo 92 del CC es muy específico, estando restringido a aquellos acuerdos que transgredan o violen normas imperativas que no estén relacionadas con el orden público, ni se sancione su incumplimiento con nulidad. Además englobaría, a todos aquellos acuerdos que contravengan el estatuto asociativo, por ejemplo la reelección consecutiva de las mismas personas en el Consejo Directivo cuando el estatuto lo prohíba. Es decir, la norma en cuestión estaría dirigida a resolver problemas intra-asociativos, que atañerían a los asociados y a la asociación, por lo que es coherente que quienes votaron a favor del acuerdo o no manifestaron su oposición, no estén legitimados para impugnarlo. Finalmente, la impugnación asociativa también sería idónea para solucionar los problemas que se generen por la disociación del interés social y el individual de los asociados como correctamente ha sido sostenido por algún autor nacional26.
Llegado a este punto, podemos afirmar sin ninguna duda, que el singular caso resuelto en el Pleno Casatorio, donde se había alegado y demostrado la inexistencia del acuerdo asociativo, el remedio adecuado era la nulidad absoluta por ausencia de manifestación de voluntad27 y no la impugnación asociativa que, como se ha demostrado, es inadecuada para resolver este tipo de problemas. De otro lado, también resulta ciertamente reprochable que se sostenga que antes del Quinto Pleno, ante una misma causal de ineficacia estructural, el asociado haya tenido dos vías, esto es, la de la acción convencional de nulidad y la impugnación asociativa, ya que como hemos explicado este último remedio no está diseñado para subsumir las causales de invalidez negocial28.
III. Cuando un concepto deforma la realidad: sobre los daños colaterales del concepto de persona jurídica
La escasa base argumentativa referida a la interpretación –vinculante– asumida por la Corte Suprema, puede resumirse en la aplicación de unos genéricos –y casi indeterminados– principios de especialidad, seguridad jurídica y predictibilidad. Especialidad, porque esta clase de impugnación de acuerdos estaría regulada en la sección del Código Civil que le corresponde a la asociación y de seguridad jurídica porque, de un lado se le exige al asociado ser extremadamente diligente en el ejercicio de las facultades impugnatorias que el Derecho objetivo le otorga29 y, de otro, porque de esta forma se facilitaría el funcionamiento de las asociaciones al consolidar rápidamente las decisiones adoptadas por sus órganos, volviéndolas inimpugnables (evidentemente)30. Mientras que la predictibilidad se alcanzaría al regular una única y draconiana vía para cuestionar los acuerdos asociativos (independientemente de la patología con la que esté afectada) ante las demandas que puedan ser promovidas por los asociados.
A estos argumentos de evidente simpleza, se deben oponer serios y graves reparos, ya que contrariamente a lo que podría pensarse, no existe ninguna novedad en ellos, al haber sido importados rudimentariamente desde el ámbito de la teoría de la impugnación de los acuerdos societarios. Lo cual constituye, desde nuestra perspectiva, un craso error y una incomprensión muy peligrosa de los fenómenos asociativos en nuestra realidad social.
Esto último se advierte claramente de un extremo casi inofensivo del Pleno Casatorio en donde se afirma, como un dogma incuestionable, que detrás de toda persona jurídica siempre se encuentra un ente colectivo31, lo cual es una equivocación, ya que, como se sabe el concepto de persona jurídica es utilizado para referirse a entidades tan diversas (comunidades y rondas campesinas, asociaciones civiles, fundaciones, comités, organizaciones sociales de base, sociedades comerciales, empresas individuales de responsabilidad limitada, cooperativas, universidades, etc.) en cuanto a su estructura organizativa y sus fines, que intentan unificarlas bajos principios comunes, sería una peligrosa mitificación del concepto de persona jurídica32, máxime si desde hace mucho tiempo han merecido una regulación claramente diferenciada.
Entonces, cuando utilizamos la expresión “persona jurídica” podemos estar refiriéndonos, por ejemplo, a un real complejo comunitario33 basado en una previa unidad social (comunidades y rondas campesinas)34, a una ficción jurídica creada por la voluntad unipersonal de una única persona natural (EIRL y la fundación), a una pluralidad formal de sujetos que se organizan en función al principio plutocrático de la suscripción de un capital para lucrar (sociedades anónimas), a una verdadera entidad colectiva organizada en torno a la personas que unidas por un fin valioso deciden crearla y servirse de ella (como es el caso de las asociaciones civiles), entre otros.
Solo el desconocimiento de esta variopinta realidad podría llevarnos a la conclusión –errada– que detrás de toda persona jurídica se encuentra un ente colectivo35. Aunque lo más errado sería creer que todas las entidades reales que subyacen a dicho concepto puedan regirse por principios iguales. Empero, este al parecer es el criterio vinculante a nivel judicial, por lo menos para tutelar los procesos formativos de sus respectivas voluntades sociales, ya que tanto la impugnación de acuerdos asociativos como la impugnación de acuerdos societarios, terminarían siendo regidos por los mismos principios y estructurándose de manera equivalente, idea que ha sido defendida ardientemente por algún autor36.
Esto es, precisamente, lo que se ha hecho en el Quinto Pleno Casatorio al admitir la denominada “teoría dogmatica”, sobre la impugnación de los acuerdos asociativos, sin reparar en las graves consecuencias que podrían generarse para el funcionamiento de las entidades colectivas que existen bajo la forma de las asociaciones, al cercenar parte de los derechos de los asociados para atacar acuerdos anulables o manifiestamente nulos37, máxime, si precisamente esta es una forma organizativa muy difundida en los sectores más vulnerables y deprimidos en nuestra sociedad y que, por esa misma razón, requieren de instrumentos legales que protejan adecuadamente sus derechos.
IV. La equivalencia entre impugnación societaria e impugnación asociativa: Crítica a los alegados principios de especialidad, seguridad jurídica y predictibilidad
Comencemos nuevamente por lo más básico y también lo más importante, a saber, anotar las enormes diferencias que existen entre un modelo societario y otro asociativo. Así, por los formidables beneficios que los socios consiguen al constituir una sociedad anónima (limitación de responsabilidad patrimonial, multiplicación de centros de imputación autónomos para desarrollas las más diversas actividades comerciales, posibilidad de repartirse las utilidades, mecanismos de tutela especiales para cautelar su derechos, elenco de derechos económicos y políticos fundamentales, etc.), es adecuado exigirles un nivel de diligencia mayor para el ejercicio de las facultades impugnatorias que puedan cuestionar la validez de los acuerdos sociales y, por ello, tiene sentido imponerles plazos de caducidad más cortos (y una vía especial). Además, al presumirse que una sociedad comercial realiza actividades empresariales altamente dinámicas, se cree que los actos de sus órganos requieren consolidarse de manera definitiva y rápida, aunque hayan nacido afectados con alguna patología. Esto para permitir a la sociedad funcione sin controversias que se prolonguen por largo tiempo (o indefinidamente). Por último, si algunos socios son perjudicados por un acuerdo societario afectado con algún vicio de invalidez, que no pudo ser impugnado a tiempo, se entiende, también, que los daños que sufran alcanzarán –por lo menos en teoría– solo al capital aportado para la actividad comercial (la misma que por su propia naturaleza ya implicaba un cierto riesgo).
De otro lado, no debemos olvidar que la estructura organizativa de la sociedad anónima es fundamentalmente autoritaria y plutocrática, por cuanto si bien se requiere una pluralidad de socios, esta es meramente formal y hasta en algunos casos puede prescindirse de ella38. Inclusive originalmente ni siquiera se le consideraba una persona jurídica39. A esto se agrega que la sociedad anónima es controlada por quien detente la mayor parte de su capital social, siendo la presencia del socio o socios minoritarios, en muchos casos, irrelevante, para la formación de la seudo voluntad social40, que en realidad puede alinearse con los intereses de un único socio. En este orden de ideas, la sociedad anónima puede ser solo un cascarón jurídico o un caparazón legal, que permite limitar la responsabilidad de una persona (o de un pequeño grupo de ellas) y ampliar infinitamente su capacidad jurídica para contratar, creando diversos centros de imputación autónomos, y patrimonialmente independientes. Así, la ficción legal que opera al constituir una sociedad anónima y durante su funcionamiento, permite ocultar en las tinieblas a la persona, o al grupo de ellas, que ejercen real e impunemente el poder sobre la empresa41.
En cuanto a la formación de la voluntad social de las sociedades anónimas, tenemos que la ley societaria ha previsto –específicamente– cuáles son los mecanismos para la realización de la convocatoria y el órgano que tiene la facultad excluyente para llevarla a cabo, además se ha establecido el quórum y las mayorías mínimas requeridas para adoptar los actos de mayor importancia para el funcionamiento de la sociedad. Entonces, es evidente que imponer una vía especial de impugnación tiene sentido, ya que si se cuestiona la ausencia de convocatoria, podrán remitirse a una publicación en un diario como prueba fehaciente de la realización o no de misma, o si se cuestiona el quórum, ya se sabe –por lo menos para los actos más relevantes– con qué quórum y mayoría deberá contarse como mínimo.
Sin embargo, todos estos razonamientos no pueden ser trasplantados irreflexivamente al ámbito de las asociaciones civiles que está pensada para servir de cobertura legal a entidades esencialmente colectivas, estructuradas en torno a las personas –naturales o jurídicas– que han decido crearla y servirse de ella para conseguir los fines valiosos que persiguen, bajo un principio esencialmente democrático42, donde el elemento patrimonial puede ser, inclusive, irrelevante para su formación. De otro lado, por el ámbito de utilización de esta forma organizativa (vamos a encontrar desde asociaciones de bancos hasta asociaciones de recicladores de basura), no existe ninguna razón para exigírseles a sus miembros asociados un nivel de diligencia “mayor” al normal para el ejercicio de sus derechos, ni imponerles absurdas limitaciones a su derecho de defensa, cuando ellos pueden ser los principales afectados ante un acuerdo absolutamente nulo o anulable. Sobre todo si se sabe que el modelo de la asociación ha servido a los sectores más pobres y vulnerables de la sociedad para organizar actividades económicas, prestar servicios y obtener medios de subsistencia43.
De otro lado, la formación de la voluntad social se torna compleja ya que el Código Civil, a diferencia de la ley societaria, no ha prefijado un mecanismo específico para la realización de la convocatoria, sino que esta queda a la libre determinación de lo que haya establecido en el estatuto (que puede ser desde llamadas públicas por un megáfono hasta la publicación de un letrero en un periódico mural), lo que volverá realmente problemática su acreditación. De otro lado, la facultad para realizarla recaerá en principio en el presidente del Consejo Directivo44, pero el estatuto bien podría delegarla a otro órgano o miembro de la asociación. Por lo que tampoco se tiene –a primera mano– certidumbre al respecto. De otro lado, si bien el Código Civil ha establecido reglas mínimas relativas al quórum y mayorías, estas pueden ser modificadas flexiblemente por el estatuto. Si bien estas características implican cierta incertidumbre con respecto a la formación de la voluntad asociativa también es una gran ventaja al permitirle al modelo asociativo adaptarse plásticamente a las más variadas entidades colectivas que pretendan adoptar una forma jurídica para obtener reconocimiento como personas jurídicas.
Siendo consientes de las enormes diferencias entre a las sociedades anónimas con las asociaciones civiles, no solo por los fines que persiguen, sino por su misma estructura interna, el proceso formativo de sus respectivas voluntades sociales, los alcances sociales de su utilización, entre otras, no podríamos afirmar tan despreocupadamente, como se ha hecho, que pueden aplicárseles principios iguales o, extraerse analógicamente las reglas de un régimen hacia otro.
Ahora bien, en cuanto al alegado principio de especialidad, a diferencia de la impugnación de acuerdos societarios, el supuesto “régimen de impugnación asociativa” está conformado por un único artículo, que en realidad está dirigido a resolver las disputas que pudieran surgir al interior de la asociación o por la disociación entre los intereses individuales de los asociados y el interés colectivo de toda la entidad. Siendo esta vía inidónea para resolver conflictos relacionados con invalideces derivadas de causales nulidad o anulabilidad, esencialmente por la restricción que impone a los legitimados para ejercitarla, esto es los mismos asociados y solamente aquellos que hayan dejado constancia de su oposición al acuerdo en el acta, no hayan asistido o hayan sido privados ilegítimamente de su derecho de voto. Como ya se ha explicado en la sección anterior.
De otro lado, ya es muy extraño que se hable del principio de “especialidad” al interior del mismo Código Civil, que es un cuerpo normativo al que se le denomina normalmente como derecho común. Pero el argumento del Quinto Pleno, relativo al principio de especialidad, puede resumirse en que los artículos V del Título Preliminar, 219 y 221 del CC habrían diseñado la regulación general de las ineficacias estructurales dentro de nuestro sistema, mientras que para alcanzar la declaración de invalidez (por nulidad, anulabilidad o cualquier otra causa) de los acuerdos asociativos, que son una clase especial dentro del universo de los negocios jurídicos, se habría previsto la vía especial de la impugnación asociativa del artículo 92, por la particular ubicación de esta norma dentro del cuerpo normativo del Código45. Es decir, un sistema general y un subsistema especial para una clase específica de actos, aunque puedan estar afectados con los mismos vicios estructurales.
Empero, en lo que no se ha reflexionado, es que una norma y específicamente un remedio jurídico no se le puede dar una calificación por su “particular ubicación dentro del código”, sino por la forma como está estructurado, los supuestos y condiciones bajo las que va a operar y, sobre todo, los intereses y situaciones que pretende tutelar. En este caso particular, la impugnación asociativa legitima en cuanto a su ejercicio únicamente a unos sujetos previamente cualificados (asociados) mientras que en la nulidad absoluta, por ejemplo, la legitimación alcanza a cualquier tercero y al Ministerio Público. De otro lado, quienes hayan votado a favor del acuerdo o no se opusieron al mismo durante asamblea están igualmente excluidos de promover la acción de impugnación, lo que la volvería inutilizable en los casos de vicios de anulabilidad donde el afectado puede haber, inclusive, votado a favor del acuerdo pero por error, violencia o intimidación. De otro lado, son claramente diferenciables las causales de invalidez negocial de las relativa a la impugnación asociativa, por lo que reconducir todas las patologías negociales a esta última vía resulta un verdadero despropósito. Esto porque, de no existir la impugnación asociativa, los acuerdos que simplemente transgredan el estatuto (por ejemplo una reelección consecutiva del Consejo Directivo vetada por el Estatuto) o una norma imperativa que no afecte el orden público o cuyo incumplimiento no esté sancionado con nulidad, no podrían ser removidos del sistema acudiendo a los remedios de invalidez (que no están diseñados para esta clase de supuestos).
Aunque el argumento alegado relativo a la aplicación del “principio de especialidad” sea del todo deleznable. Es aún peor que se trate de sostener que con este criterio interpretativo se está privilegiando la seguridad jurídica, cuando los que se está consiguiendo es admitir como inimpugnables para los asociados actos absolutamente nulos o fraudulentos. Esto, precisamente, porque que la seguridad jurídica se encarna o materializa en quien adquiere de buena fe algún derecho o celebra algún contrato en base a una apariencia jurídica o guiado por la información que oficialmente es publicitada por los registros jurídicos existentes. Empero, ¿merece alguna “seguridad jurídica” quien falsificó un documento o quién obligó bajo amenaza o violentamente a los asociados a votar en algún sentido?, es decir, se hace más dinámico el funcionamiento de las asociaciones cercenado el derecho de los asociados a invalidar asambleas o acuerdos afectados con graves vicios (o hasta asambleas inexistentes). Pues si se cree que “consolidando acuerdos asociativos gravemente viciados a favor del falsificador, el extorsionador o el estafador” se va a obtener mayor seguridad jurídica y un mejor y normal funcionamiento de la asociaciones46, se incurre en un evidente y garrafal error. Pero lo peor, es que la justicia civil abdique de su función de declarar la nulidad de este tipo de actos que inclusive pueden configurar delitos, sosteniendo ingenuamente que el afectado podrá recurrir para arreglar su entuerto a la vía penal47, como si ambas jurisdicciones persiguieran satisfacer los mismos intereses de la persona afectada con el acuerdo fraudulento.
Finalmente, al argumento efectista relativo a que con este criterio la predictibilidad de los fallos judiciales reforzará la seguridad jurídica y la coherencia y sistemática del ordenamiento, cabe oponer serios reparos, ya que la imposición de una única y excluyente vía para impugnar acuerdos, si bien hará muy previsibles el sentido de las futuras decisiones judiciales (sobre todo cuando se declaren improcedentes por caducidad las demandas de nulidad contra acuerdos asociativos), esto en sí mismo no constituye ningún beneficio para el sistema jurídico, ya que por su sentido el criterio estándar impuesto puede estar igualmente impregnado de arbitrariedad, injusticia y legitimar diversas clases de abusos48.
V. Un vistazo a la (aleccionadora) experiencia italiana
Un ejemplo paradigmático sobre cómo un discurso exclusivamente basado en la seguridad jurídica –razón que se encontraría inmanente en la aplicación del principio de especialidad– no puede ser suficiente, como pretende el Quinto Pleno, para llegar a una cabal comprensión de las causales de invalidez de los acuerdos adoptados por los órganos supremos de las personas jurídicas, acaeció en Italia.
El legislador italiano, imbuido de exigencias derivadas de certidumbre en las relaciones jurídicas49 y de tutela de la confianza de los terceros50, había establecido un régimen especial de invalidez de las decisiones asamblearias (órganos supremos) de las sociedades de capitales [società di capitali].
De esta manera, el texto original del Codice Civile italiano de 1942 preveía en su artículo 2377 que tales decisiones asamblearias [deliberazioni] podían ser impugnadas (rectius: anuladas) por los socios, ausentes o que hubieren manifestado su disconformidad, siempre que hubieran sido contrarios a la ley, al acto constitutivo o al estatuto y, en cambio, conforme al artículo 2379, únicamente se sancionaba con nulidad los acuerdos que tuvieran objeto imposible o ilícito. En simples palabras, en materia societaria la categoría general de invalidez no era la nulidad, como en materia contractual, sino la anulabilidad.
Así se llegó a la afirmación, por demás pacífica en la doctrina italiana, que cualquier otra contravención a los preceptos imperativos que no integrarán supuestos de imposibilidad o ilicitud del objeto solamente acarreaba la anulabilidad de la decisión adoptada por la asamblea de la sociedad [delibera]51. A su vez, dicho razonamiento sería trasplantado, por los órganos jurisdiccionales italianos, a las asociaciones a partir de una reinterpretación del artículo 23 del Codice, pues “(…) tal artículo únicamente prevé el supuesto de anulación de los acuerdos (en tanto contrarios a la ley, al acto constitutivo o al estatuto), mas no prevé supuestos de nulidad de modo que suscribimos el parecer de la mejor doctrina en el sentido que las causales de nulidad de los contratos son transformados, por el legislador, en los casos de asociaciones reconocidas y no reconocidas, en causales de anulabilidad, tal como hace el artículo 2377 del Codice en materia de acuerdos de sociedades anónimas [società per azioni] en el caso de violación de normas imperativas (el resaltado es nuestro)” (Cassazione N° 1019/1975 del 17 de marzo de 197552) aun cuando la intención del legislador, plasmada en la Relazione al Re53, era del todo distinta54.
No obstante, los órganos jurisdiccionales italianos no tardaron en advertir, mucho antes que la doctrina, que el irrestricto cumplimiento de las finalidades previstas por el legislador bien podía acarrear, en la práctica, “consecuencias aberrantes”55. Al respecto, debe tenerse presente que en el sistema italiano, la acción de anulabilidad, a diferencia de la de nulidad, no es imprescriptible por lo que, en materia societaria, una vez transcurridos tres meses desde la fecha de adopción del acuerdo sin haberse ejercitado la impugnación por el interesado, los acuerdos (aun cuando en los hechos nunca se hubiera siquiera celebrado la asamblea) devenían en inatacables56. Para evitar tales consecuencias, la jurisprudencia recurrió a la figura de la inexistencia (como tal imprescriptible).
En esa línea jurisprudencial, las cortes italianas establecieron que “[s]e considera “inexistente” el acuerdo de la asamblea cuando en él falten los elementos identificativos del concepto mismo de acuerdo: de este modo, han sido considerados inexistentes correctamente –y por tal razón han quedado sustraídos a la disciplina de la anulabilidad– los acuerdos tomados por la mayoría con el desconocimiento de la minoría, sin la convocatoria previa de la asamblea y sin que la minoría haya estado en grado de intervenir o, tras la adopción del acuerdo, de impugnarlo en los términos previstos por la ley (el resaltado es nuestro)”57. A mayor abundamiento, fue la Suprema Corte italiana la que estableció el siguiente parecer: “cuando se quiera distinguir la nulidad de la inexistencia debe entenderse esta última como inexistencia de hecho, es decir, como ausencia de aquella realidad fenoménica que constituye la base naturalística del supuesto de hecho” (Cassazione N° 1808/1976 del 20 de mayo de 1976)58.
Como vemos, el recurso a la categoría de la inexistencia se debió a la exigencia de sancionar adecuadamente situaciones que, de otro modo, se hubieran subsumido en supuestos de simple anulabilidad59. Es por ello que ante semejante panorama un autor nacional ha señalado, con razón, que “(…) la aplicabilidad de la doctrina de la inexistencia en Italia demuestra que la subsunción de las invalideces [en un remedio genérico de impugnación] se desvanece y solo opera como una simple aseveración sin contenido (el agregado y resaltado es nuestro)”60.
Conclusiones
El Quinto Pleno es cuestionable tanto por razones de orden teórico como práctico. Desde el punto de vista eminentemente teórico porque “(…) llegaríamos a la conclusión que dicha norma especial prevalecería sobre la normativa general de las invalideces del negocio jurídico del CC”, y “(…) si seguimos dichas premisas, los valores jurídicos del artículo 92 del CC deben prevalecer a los valores jurídicos del artículo 219 del CC; y a la larga comportaría derogarla tácitamente. Dicha afirmación no solo es absurda sino impracticable y carente de fundamento”61. Y más importante aún, desde el punto de vista práctico, porque posee incongruencias y lo, más grave, olvida y posterga un grave problema social que afronta nuestro país: el de las falsificaciones de actas y declaraciones juradas de convocatoria y quórum que se presentan día a día ante los Registros Públicos62 que bien podrían sancionarse recurriendo al remedio de la nulidad por ausencia de manifestación de la voluntad63 (art. 219 numeral 1 del CC).
Discrepamos, entonces, de quienes consideran, quizá siguiendo indirectamente argumentos vertidos en la jurisprudencia italiana y en la doctrina brasilera, que en dichos supuestos nos hallamos ante negocios jurídicos inexistentes64. Respecto a lo antes expresado bien vale efectuar dos acotaciones.
En primer lugar, como ya vimos en el numeral 7 del presente trabajo, si en Italia se recurrió a la inexistencia ello se debió a que dicho país no poseía una norma específica en su Codice Civile que sancionara tales supuestos con nulidad, peor aún, dicho país ni siquiera cuenta con una parte general dedicada al negocio jurídico razón por la que en tierras itálicas, de conformidad con el artículo 1324 del Codice, son de aplicación a los negocios jurídicos unilaterales las normas generales sobre el contrato en cuanto sean compatibles ello con los obvios límites que conlleva. De esta manera, recurrir a la inexistencia para sancionar un supuesto que ya se encuentra expresamente previsto como nulo en nuestro ordenamiento, que sí posee un Libro entero dedicado al “acto jurídico”, se torna un artificio demasiado dudoso.
Y en segundo lugar, lo antes mencionado encuentra confirmación, una vez más, si nos auxiliamos del derecho comparado. En efecto, si en el Brasil se puede afirmar pacíficamente que “[e]l negocio es inexistente cuando le falta algún elemento estructural, como el consentimiento (manifestación de la voluntad) a modo de ejemplo. Si no hubo manifestación de voluntad, el negocio no se llegó a formar; por lo tanto, no existe”65 ello se debe a que tal aserto doctrinario no entra en conflicto con su legislación civil. En efecto, el artículo 166 del Código Civil Brasilero de 2002 que establece las causales de nulidad de todo negócio jurídico, correctamente, no incluye en su elenco la ausencia de alguno de los elementos estructurales del negocio (como es la manifestación de voluntad) pues, como expresa autorizada doctrina brasilera, calificar un negocio jurídico como inválido (nulo o anulable) e ineficaz, presupone la existencia (o la conformación) de este66.
Sin embargo, la experiencia italiana sí resulta valiosa desde otra perspectiva porque demuestra cómo sus jueces –inicialmente– partidarios de discursos que exaltaban la seguridad jurídica, llegando al extremo de aplicar razonamientos propios de las sociedades a las asociaciones, advirtieron que existen valores que no pueden sacrificarse bajo un –más que cuestionable– eslogan. Hacemos votos porque nuestra judicatura siga, cuanto antes, ese ejemplo.
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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), especialista en Derecho Registral por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Facultad de Derecho de la UNMSM. Ha sido registrador público (e) y, actualmente, es asistente registral del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral IX-Sede Lima.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, especializado en Derecho Registral y Notarial.
1 Tomado del poema “El Golem” de Jorge Luis Borges. “Obras completas”, Buenos Aires, 1974, p. 886.
2 BORGES, Jorge Luis. “Obras completas en colaboración”. Buenos Aires, 1979, pp. 637 a 638. El mito habría surgido en Europa Central remontándose su origen a la Edad Media y, en buena cuenta, en este se basó la obra Der Golem (1915) del novelista austríaco Gustav Meyrink (1868-1932) en la que a su vez se inspiró Jorge Luis Borges. A quienes se consideran cinéfilos se les recomienda la película Der Golem, wie er in die Welt kam (1920) de Paul Wegener que constituye un clásico del cine mudo alemán de inicios del siglo XX.
3 Literal b.4. del extremo resolutivo (VII. Fallo) del Quinto Pleno Casatorio Civil.
4 No ha faltado quien ha alabado el reciente Pleno Casatorio afirmando que: “El pleno ha desarrollado con énfasis los valores supremos del ordenamiento jurídico referidos a la justicia y seguridad jurídica” (RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “El 5° pleno casatorio civil”. En: El Peruano, miércoles 3 de agosto de 2014).
5 Sobre el uso (y abuso) de las declaraciones juradas de convocatoria y quórum se ha escrito, en forma crítica, lo siguiente: “La declaración jurada es una manifestación unilateral por la que una persona certifica por sí y ante sí la ocurrencia de ciertos hechos, sin mayor prueba, pues simplemente se cree en lo que se diga. En tal sentido, allí puede expresarse que un grupo de personas fue convocado, se reunió y tomó acuerdos, aunque todo no pase de la pura fantasía. El registro cree en esa declaración, y procede a inscribir una nueva directiva, que a partir de ese momento podrá manejar las cuentas bancarias, vender activos y realizar cualquier desfalco sin mayor problema” (GONZALES BARRÓN, Gunther. Derecho registral y notarial. Tomo I, Derecho Registral, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 964).
6 En efecto, en la sección II. Numeral 5. Del Quinto Pleno, se afirma textualmente lo siguiente: “Se ha establecido en este sentencia [la de primera instancia] que en el caso de autos nunca se realizaron las citadas Asambleas Generales, conforme a la declaración jurada de Pascual Narvaja Condor quien señala que su padre (…) falleció el 15 de junio de 2000, sin embargo este aparece incluido en la lista de supuestos asistentes a la referida asamblea presentada a los Registros Públicos por el codemandado (…). Agrega que otra situación similar se presenta con Justo Solis Leyva quien aparece fallecido el 18 de enero de 2001 (…), sin embargo se le consigna también en la citada lista. (…) Adicionalmente, a ello se han presentado las declaraciones de otros asociados, folios 38 a 57, quienes sostienen desconocer la existencia de la referida asamblea y que nunca asistieron a ella; sin embargo en la declaración jurada que presentó Homero Castillo Alva a los registros públicos los incluye como presuntos asistentes”.
7 En ese sentido: BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. Vol. 1, La norma giuridica - i soggetti, Giuffrè, Milano, 1990, p. 337.
8 Sobre la confusión terminológica de la que adolece nuestro Código Civil en el sentido que este denomina “acto jurídico” a lo que, en la doctrina, se reconoce pacíficamente como “negocio jurídico”, siguen siendo esclarecedoras las páginas de TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Grijley, Lima, 2002, p. 51: “(…) pensamos que el actual Código Civil ha regulado la figura del negocio jurídico, manteniendo únicamente la denominación francesa (acto jurídico)” (el agregado y resaltado es nuestro).
9 BRECCIA, Umberto, BIGLIAZZI GERI, Lina, NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil. Tomo I, vol. 2, Hechos y actos jurídicos, traducción del italiano por Fernando Hinestrosa, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 695. A propósito de lo antes referido, los mismos autores (Ob. cit., pp. 696-697) distinguen un aspecto “interno” de otro “externo” en esta particular clase de negocio. En efecto, de un lado (aspecto interno), se tiene una pluralidad de manifestaciones de voluntad que permanecen recíprocamente autónomas y distintas en cuanto se remiten a diferentes sujetos. De otro lado (aspecto externo), dichas manifestaciones tienden a adquirir un carácter unitario hasta aparecer como una manifestación de voluntad única. La relevancia externa de la manifestación “común” es posible por el hecho que las manifestaciones singulares “internas”, de las que ella resulta, tienen idéntico contenido y tienden a la obtención de los mismos efectos.
10 “La conformación de la voluntad social por la asamblea general de asociados se sujeta a una seria de formalidades y requisitos estatutarios o legales para su validez y eficacia; siendo sus principales aspectos la convocatoria, el quórum y mayorías (…)”: ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto. Las asociaciones. Análisis doctrinal, legislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 52-53.
11 “La convocatoria se refiere a aquellos mecanismos previstos en el estatuto o la ley para hacer conocimiento de los asociados la futura realización de la asamblea general; a cuyo efecto deben tenerse presente en cuenta el o los sujetos legitimados para convocar (quién), la forma de comunicación (cómo), la agenda (objeto), el lugar de celebración (dónde), etc.”: ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto. Ob. cit., p. 53.
12 “El quórum puede definirse como el número de asociados mínimo necesario requerido por el estatuto o la ley para la validez de la instalación de la asamblea general de asociados, según diferentes criterios, tales como el orden de la convocatoria (primera o segunda), la agenda, etc.”: ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto. Ob. cit., p. 59.
13 “La mayoría puede definirse como el número de votos mínimo necesario requerido por el estatuto o la ley para la validez de los acuerdos adoptados en la asamblea general de asociados, en función del tema que se trate”: ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto. Ob. cit., p. 62.
14 CIEZA MORA, Jairo. “El quinto pleno casatorio civil y el principio de especialidad”. En: Actualidad Jurídica. N° 228, noviembre, 2012, p. 82. Suscribe además dicho parecer: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Tomo II, Personas jurídicas y organizaciones de personas no inscritas, Iustitia - Grijley, Lima, 2012, p. 301.
15 GUERRA CERRÓN, María Elena. “La asociación como sujeto de derecho y el ejercicio de la acción de nulidad de un acuerdo asociativo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 190, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2014, p. 72. Es de mencionar que la autora incurre en un lapsus pues refiere que la “acción de nulidad”, a que se hace referencia en la cita, se encuentra prevista en los artículos 201 y 219 del Código Civil. Como es sabido, el primero de los artículos regula los requisitos del error, como causal de anulación del negocio jurídico, por lo que su alusión es, a todas luces, errónea.
16 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. “La impugnación de acuerdos es un tercer remedio autónomo, distinto a la nulidad y anulabilidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 172, enero, 2013, p. 36.
17 En sentido similar: CIEZA MORA, Jairo. La nulidad y la impugnación de acuerdos. Su problemática en materia civil y societaria. Grijley, Lima, 2009, p. 87.
18 Salvo que se sostenga absurdamente que puede contarse el plazo de la acción de impugnación desde la fecha de la falsificación o desde la fecha en la que el acuerdo no fue adoptado. Si la asamblea no se realizó o el acuerdo no llegó a formarse, resulta evidente que no podría computarse plazo alguno al no existir –en realidad– un momento en el tiempo que pueda fijarse como inicio. Este cuestionamiento –al parecer muy sencillo– parece haber sido pasado por alto convenientemente por quienes defienden la interpretación asumida en el Pleno Casatorio.
19 Con respecto a esto, el considerando 281 del Quinto Pleno, sostiene un argumento tan absurdo como implacable. Si lo que se alegado es la inexistencia del acuerdo y, que por esta razón, no cabría la posibilidad de computar el plazo de caducidad de la acción sobre la nada, de acuerdo a nuestra Corte Suprema debe entenderse que al no estar regulada la inexistencia como un supuesto de ineficacia estructural esta tendría que sujetarse a los supuestos de ineficacia (sin decir cual) previstos en el libro II del Código Civil y reconducirse a la vía de la impugnación asociativa del artículo 92 del CC y a sus breves plazos. En este punto el pleno incurre sucesivamente en errores cada vez más graves, el primero ellos es sostener que la inexistencia no está regulada, lo que resulta errado ya que al contener nuestro código patrio una parte general dedicada al acto jurídico, no existe necesidad de regular la nada, ya que esta se subsume fácilmente en el supuesto de nulidad absoluta por ausencia de manifestación de voluntad. A diferencia de otros códigos como el italiano que no tiene una norma equivalente al numeral 1 del 219 del CC, por lo que se vieron en la necesidad de recurrir a la figura de la inexistencia. De otro lado, el argumento del Quinto Pleno en realidad no responde la pregunta de cómo se puede computar un plazo desde la nada, es decir si no existe un hecho al que puedas calificar jurídicamente como un acuerdo asociativo. Esta pregunta de medular importancia para el caso resuelto, ha quedado envuelta en el pantano de conceptos y tecnicismos de los que está invadida la decisión judicial comentada.
20 Recordemos que la impugnación asociativa solamente puede ser promovida por quienes no asistieron a la asamblea, dejaron constancia de su oposición en ella o fueron privados ilegítimamente de su derecho a voto. Esto significa que el falsificador podría dejar constancia de la supuesta intervención de los asociados durante la asamblea o consignar en la declaración jurada de quórum, elaborada para la inscripción del acuerdo, la presencia de ellos. Empero, esta simple circunstancia, ¿Volvería inimpugnable el acuerdo para quien no asistió en realidad a la asamblea? La respuesta debería ser negativa, toda vez que el asociado aun cuando figure como asistente a la asamblea podría solicitar su nulidad por falta de manifestación de voluntad, acción que no impone ninguna restricción en cuanto a la legitimación activa para promoverla, al contrario de la impugnación asociativa que si impune tal restricción, siendo evidente que este remedio no está diseñado para resolver los problemas relativos a las nulidades absolutas.
21 No es difícil imaginarse situaciones límite, en la que por ejemplo una asociación de trabajadores de construcción civil acuerda en asamblea general cobrar cupos a las empresas constructoras de la zona y que dichos ingresos –producto de la extorsión– sean repartidos como dietas a favor de los miembros del Consejo Directivo. Este acuerdo ilícito, por el transcurso del tiempo no mutará en lícito para los asociados que no lo han impugnado. Siempre será nulo, y tan nulo es que los terceros interesados (y hasta el Ministerio Público) podrán promover la acción de nulidad, que una vez amparada con éxito reconocerá formalmente que este acuerdo JAMÁS PRODUJO EFECTOS PORQUE JAMÁS NACIÓ O NACIÓ MUERTO, aunque el Quinto Pleno sostenga lo contrario.
22 Esta afirmación errada la encontramos por ejemplo en el numeral 181 de la parte considerativa, en los siguientes términos: “181. Con relación al objeto de la pretensión, cuya estructura tiene un pedido y una causa de pedir cabe señalar que a través de la pretensión impugnatoria se realiza un pedido de ineficacia, esto es de nulidad o anulabilidad, precisándose en la causa de pedir la fundamentación correspondiente a dichas ineficacias estructurales, las causales en las que se sustenta que pueden ser de nulidad, anulabilidad, así como las normas que permitan establecer vicios estructurales en el acuerdo impugnado”. Esta es precisamente la fuente de todos los errores en los que se ha incurrido en el Quinto Pleno, pretender que la impugnación asociativa es un cajón de sastre donde pueden incluirse todas las causales de invalidez. A esta cuestionable conclusión se ha llegado mediante un razonamiento inverso, a saber que si la impugnación exitosamente promovida implica una declaración de nulidad, entonces, toda la causal invalidez que implique una eventual declaración de nulidad se sujetarán a esta vía.
23 Este desconcertante defecto de la posición asumida en el Quinto Pleno Casatorio, ha sido correctamente advertido al criticar una curiosa tesis interpretativa del artículo 92 del CC, según el cual la impugnación sería en realidad una “anulabilidad especial”. Al respecto, Gonzales Barrón anotó concisamente que: “[l]a anulabilidad es un vicio que puede atacarse por el perjudicado, aunque este haya manifestado su voluntad favorable al acto, aunque viciosa, empero en la impugnación solo están legitimados los que no manifestaron su voluntad”. “Sobre la impugnación de acuerdos en asociaciones civiles. Una buena oportunidad para demostrar la crisis del dogmatismo jurídico”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. Tomo 11, Gaceta Jurídicia, Lima, mayo de 2014, p. 150.
24 En efecto será anulable el negocio jurídico cuando estén presentes todos sus requisitos esenciales y, además, no sea contrario a la ley, ni a la moral ni a las buenas costumbres, pero que, sin embargo, adolezca de un vicio o defecto (especialmente un vicio del consentimiento o un defecto de capacidad) susceptible de motivar su anulación por la justicia. Por esta razón, el ejercicio de la facultad que otorga la anulabilidad, depende de quién este afectado por ella. Así lo dispone el artículo 222 del CC. Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio lo establece la ley. “De modo que, entretanto, el negocio anulable es eficaz, aunque se trate de una eficacia claudicante o que puede desaparecer por la posibilidad de que sea ejercitada, dentro del plazo legal, la correspondiente acción de impugnación. Por lo mismo que, en caso contrario, el negocio podrá quedar sanado definitivamente por confirmación o al caducar aquella acción”. (DE LOS MOZOS, José Luís. El negocio Jurídico (estudios de Derecho Civil). Editorial Montecorvo, Madrid, 1987, pp. 594-595).
25 En este punto nos parece importante mencionar una posición que se adhiere sustancialmente al criterio adoptado en el Quinto Pleno (es decir, que si el demandante tiene el estatus de asociado –independientemente del vicio de nulidad que alegue– su pretensión deberá ser reconducida a la vía de la impugnación prevista en el artículo 92 del CC), pero intentando dotar de alguna operatividad a las causales de invalidez negocial sostiene, a renglón seguido, lo siguiente: “3. Si el demandante que pretende una nulidad de acuerdo de asamblea no es asociado, sino cualquier persona con interés o el Ministerio Público se aplican las reglas de nulidad previstas en los artículos 219 y 221 del Código Civil”. (GUERRA CERRÓN, María Elena. “Impugnación y acción de nulidad de acuerdos asociativos. Diferencias a partir de sus presupuestos normativos”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 126, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2011, p. 30). Sin embargo, lo sorprendente es que la autora en comentario sostiene que los terceros con interés y el Ministerio Público podrán demandar la nulidad del acuerdo asociativo en base las reglas de nulidad previstas en el artículo 221 del CC, que regula las causales de anulabilidad del acto jurídico, sin reparar que el mismo código –¡Un artículo más abajo!– textualmente establece que: “Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley”, es decir, por la persona víctima o afectada con el vicio de anulabilidad, por lo que resulta errado sostener que la acción de la anulabilidad contra un acuerdo asociativo pueda ser promovido por un “tercero con interés” o el “Ministerio Público” como incorrectamente se sostiene.
26 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la impugnación de acuerdos en asociaciones civiles. Una buena oportunidad para demostrar la crisis del dogmatismo jurídico”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2014, p. 150.
27 Al respecto, resulta terrorífica la afirmación contenida en el considerando 261 del Quinto Pleno, relativa a que los supuestos de inexistencias negociales deben reconducirse a la nulidad virtual prevista en el artículo V del TP y el numeral 8 del artículo 219 del CC, toda vez que si se alega en la demanda la inexistencia del acuerdo asociativo, evidentemente se está sosteniendo que el hecho objeto de calificación no llegó a configurarse como una manifestación de voluntad con efectos negociales, esto es la ausencia de manifestación de voluntad del agente (para este caso la ausencia de voluntad social de la persona jurídica). Supuesto que es indefectiblemente reconducido a la nulidad absoluta por falta de manifestación de voluntad (numeral 1 del art. 219 del CC). Pero dejemos que el Quinto Pleno hable por sí mismo: “261. (…) entendemos que la inexistencia que se proponga se encuentra incursa en las causales previstas en los artículos quinto del título preliminar y el numeral 8 del artículo 219 del Código Civil; por ello la referida pretensión debe plantearse de conformidad con lo regulado en la normativa vigente”.
28 Por esta razón, resulta verdaderamente alarmante que en el Quinto Pleno se sostenga que: “278. El asociado únicamente puede impugnar los acuerdos de la asociación de conformidad con el artículo 92 del Código Civil y no indistintamente en base a los supuestos de ineficacia estructural estatuidos en el Libro II del Código Civil u otras normas”.
29 Vamos a encontrar diseminadas por diferentes párrafos del Quinto Pleno referencias al “ejercicio diligente del derecho de impugnación”, con la evidente intención de culpar al actor “negligente” por la eventual declaración de improcedencia de su demanda de nulidad, si esta fue presentada fuera de los brevísimos plazos de la impugnación asociativa. En este sentido, pueden verse los siguientes numerales de la parte considerativa: 169 (“[e]ste no es un derecho absoluto, y por tanto, admite limitaciones, como todo derecho fundamental, las cuales han sido desarrolladas legislativamente, entre ellas el plazo para imponer la demanda que constituye el ejercicio diligente del derecho de acción.”), 171 (“[S]in embargo reiteramos que el ejercicio de este derecho admite restricciones como es el plazo de interponer la demanda, (…)”), 192 (“Nos encontramos con una concatenación de actos que tienen por finalidad resolver el conflicto de intereses con relevancia jurídica, a propósito de una demanda en el ejercicio diligente del derecho de acción.”), 198 (“Esta situación jurídica es consecuencia de la negligencia del legitimado ordinario en el ejercicio y defensa de sus derechos, máxime si se tiene en cuenta que así como el asociado tiene derechos, también tiene el deber de diligencia en los mecanismos que le ha premunido la normativa vigente para tutelar sus intereses (…)”), 244 (“[e]s pertinente referir que los sujetos de derecho integrantes de una Asociación Civil (…) también son titulares de deberes, uno de ellos es la diligencia en ejercer sus derechos dentro de los plazos establecidos en la normativa vigente, que en el caso que nos convoca se han regulado en el artículo 92 del Código Civil (…)”), entre otros.
30 Esto se sostiene en el numeral 200 de la parte considerativa, según el cual: “El acuerdo inscribible tiene la virtud de tener un plazo corto en cuanto a su impugnación, como también es el plazo de sesenta días en el caso de acuerdos adoptados pero no inscritos, a efectos de lograr la funcionalidad y desarrollo normal de las actividades de la asociación. Lo contrario significaría la inmovilidad e inutilidad en cuanto a la finalidad altruista que se busca con ella, sea cultural, social, deportiva, etc., (…)”. Al respecto, cabe acotar que muy difícilmente se logrará la “funcionalidad y desarrollo normal de la asociación”, consolidando acuerdos falsos, simulados, ilícitos, jurídica y físicamente imposibles, obtenidos con dolo, violencia o error, o aprovechándose de la incapacidad relativa de algún asociado. Si se piensa que al someter a una vía restringida –como es la impugnación– el derecho de los asociados para impugnar estas graves patologías se les hace un gran favor a las asociaciones, no hay que ser muy perspicaz para darse cuenta que se ha cometido un craso error.
31 En el numeral 39 de la parte considerativa se sostiene irreflexivamente que el término “persona jurídica” siempre hace referencia a un ente colectivo humano real (un grupo de personas). Este equívoco dogma es expresado en los siguientes términos: “39. En los sistemas jurídicos se establece que el sujeto de derechos y obligaciones es la persona; sin embargo, como lo veremos posteriormente, la persona jurídica siempre resulta ser un grupo de personas que buscan la consecución de fines comunes, ya sean altruistas o lucrativos: lo cual significa que nos encontramos frente a un ente distinto del ser humano entendido como persona, y por ende el concepto que nos brinda el ordenamiento jurídico abarca mucho más de lo que podemos definir como tal.”
32 La deformación y mitificación que ha sufrido el concepto de persona jurídica a lo largo de su historia –en el que, al parecer, nuestros tribunales judiciales no han reparado al emitir el Quinto Pleno– sería una de las causas de asimilar tan fácilmente argumentos que han sido esgrimidos en materia de impugnación de acuerdos societarios al ámbito de las asociaciones civiles. Sobre la deformación del concepto de persona jurídica, José Luis De Los Mozos ha escrito: “Efectivamente la deformación del concepto de persona jurídica ha supuesto, por una parte, el abuso en la teoría y en la práctica de una excesiva abstracción dogmática en la utilización del concepto de persona jurídica, que ha perdido por ello una serie de matices en la formación progresiva del mismo, procediéndose a su aplicación indiscriminada a supuestos tan dispares como puede ser una fundación benéfica y una sociedad anónima, llegándose a utilizar la así entendida “personalidad jurídica” para ir en contra de los más elementales criterios objetivos de justicia. Por eso en todas partes las voces más autorizadas se han alzado para denunciar estos abusos mediante la utilización de la persona jurídica, puestos generalmente al servicio del lucro capitalista, llegando a hacer crisis con ello, sino el propio concepto de persona jurídica, sí al menos, la concepción formalista de la misma que había llegado a hacerse dominante, lo que tiene lugar en un momento en que la sociedad anónima nace repentinamente, utilizando el esquema conceptual que se había formado tradicionalmente en otro campo (universitas, pia corpora) para servir de cauce a toda serie de excesos”, Derecho Civil, Método, Sistemas y Categorías Jurídicas. Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 244.
33 Alfonso de Cossio señala que en torno a las agrupaciones de individuos, existirían dos tipos fundamentales: “[l]a comunidad y la sociedad. Son complejos comunitarios los basados en una previa unidad, distinta de la meramente jurídica (sangre, idioma, convivencia cultural, proximidad de linaje) que se producen espontáneamente, orgánicamente, sin que ninguno de sus componentes se haya planteado conscientemente la fundación ni la estructuración del ente social. Sus integrantes forman parte del complejo social independientemente de toda decisión deliberada, es decir que se hayan ligados no por un acto de voluntad libre y concreta, encaminado al logro de un determinado fin, sino por una voluntad esencial y orgánica. / Son por el contrario complejos asociativos aquellos que se fundan en las preferencias o deseos de los individuos que los integran, es decir en la voluntad o libre arbitrio de estos, habiéndose formado como una asociación deliberad de sus participantes”. Instituciones del Derecho Civil, 1, Alianza Editorial, Madrid, 1977, pp. 118 -119.
34 Nuestra Corte Suprema no tendría ningún reparo en sostener que una comunidad campesina es una mera “abstracción o entelequia” solo por el hecho de que el ordenamiento le haya recocido personalidad jurídica autónoma y la agrupe en la amplia categoría de las denominadas personas jurídicas. En efecto, en el Quinto Pleno se hacen afirmaciones tan genéricas y contundentes como la siguiente: “42. (…) Pero estos entes colectivos, que entendemos como personas jurídicas, existen para el ordenamiento jurídico a pesar de ser abstracciones o entelequias, se encuentren o no inscritas en los Registros Públicos, y en consecuencia estas tienen una realidad jurídica innegable como titulares de situaciones jurídicas subjetivas de ventaja y desventaja”.
35 Refiriéndose a la calificación que se le da a la Sociedad Anónima como persona jurídica, el mítico jurista Federico De Castro y Bravo es terminante al concluir que: “[a]l calificarse como persona jurídica a la Sociedad Anónima se abandonó el sentido con que naciera el concepto de persona jurídica, identificándolo con el del capacidad y haciéndolo, en fin, prácticamente inútil. Si se quiere utilizar la persona como concepto técnico, será preciso partir de que la Sociedad Anónima no merece la consideración de persona jurídica. / 2°. Que al Estimarse persona jurídica a la Sociedad Anónima se abstrajo indebidamente sus componentes (substrato personal, realidad jurídica subyacente)”. DE CASTRO Y Bravo, Federico. La persona Jurídica. Editorial Civitas, 1991, p. 42.
36 Por ejemplo para Jairo Cieza el Código Civil y la Ley General de Sociedades habrían regulado un sistema de impugnación de acuerdos adoptados por los órganos de las personas jurídicas (en general). En este sentido, el citado autor sostiene: “[p]ero el Código Civil y la Ley General de Sociedades regulan, como norma específica, que al tratarse del cuestionamiento a los acuerdos tomados por los órganos de las personas jurídicas deben utilizarse instrumentos jurídicos que resuelvan las controversias planteadas de una manera ágil, sin perder la seriedad del análisis, que logre alcanzar los fines del interés social (en concordancia con los Estatutos y la Ley) pero que al mismo tiempo permita un manejo eficiente y predictible en materia del desenvolvimiento de la persona jurídica”. “La violencia del tiempo. Ahora se puede impugnar acuerdos dentro de los diez años de tomado”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 126, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2011, p. 15.
37 Aunque algún autor se haya escandalizado, sancionar con nulidad absoluta a un determinado acto, que en este caso se trata de un acuerdo asociativo, implica la más grave calificación negativa que pueda recibir el mismo al presentar una patología que repugna a todo el sistema jurídico y a la sociedad. Razón por la cual relativizar la importancia de la causales nulidad que puedan afectar a un acuerdo asociativo constituye, en buena cuenta, sostener que en pro de una supuesta “firmeza” de los mismos se terminen admitiendo la validez de acuerdos ilícitos, inexistentes, indeterminados, imposibles, prohibidos por la ley, inmorales, etc. Lo cual resulta preocupante. Una opinión en tal sentido, es decir que defiende la “firmeza” de los acuerdos asociativos sin importarle la causal de nulidad con la que esté afectado, la encontramos en las palabras del siguiente autor: “Esta actuación de las cortes peruanas (con excepción de la Sala Civil) desnaturaliza y quebranta la lógica de la impugnación y la nulidad de acuerdos en materia de personas jurídicas no lucrativas y vuelve a generar incertidumbre jurídica en las empresas asociativas que tendrán que esperar ¡diez años! Para que exista firmeza sobre los acuerdos que toman, y en este interregno (largo) estos no alcanzarán certeza y seguridad jurídica ¡por cualquier causal de nulidad del acto jurídico!” (CIEZA MORA, Jairo. “La violencia del tiempo. Ahora se puede impugnar acuerdos dentro de los diez años de tomado”. Ob. cit., p. 14). Solo cabe acotar, que al parecer el autor citado parece no haberse dado cuenta del sin sentido que constituye el defender la firmeza de acuerdos ilícitos, inmorales, inexistentes, etc.
38 De acuerdo con el artículo 4 de la Ley General de Sociedades la sociedad pude perder su pluralidad de socios y tiene un plazo de 6 meses para reconstituirla. Mientras que el segundo párrafo de la misma norma admite sin ningún reparo supuestos de sociedades sin pluralidad en los siguientes términos: “No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley”.
39 Un dato histórico que resulta importante reseñar es el hecho de que originalmente la sociedad anónima ni siquiera era considerada como una persona jurídica, sino que esta idea se habría impuesto más como una necesidad de una clase económica en surgimiento. Así, según Helmunt Coing: “En el Derecho Común más antiguo, como se ha indicado, en conformidad con las fuentes del Derecho Romano y Canónico, la doctrina de la universitas se refirió sobre todo al Estado como fiscus, a las provincias, municipios y asociaciones reconocidas, como por ejemplo, gremios, así como a las organizaciones eclesiásticas. La doctrina del siglo XIX parte todavía de esta visión, no de las nuevas formas de organización originadas de nuevo en el siglo XIX. (…) En la ciencia jurídica alemana solo en la segunda mitad del siglo se impuso la concepción de que la sociedad anónima era una persona jurídica. Solo después fueron subsumidas bajo las personas jurídicas precisamente las modernas formas de organizaciones”. “Derecho Privado Europeo”, Madrid, 1996, pp. 421 a 422. En este mismos sentido, el legendario jurista Federico de Castro y Bravo, claramente señala que la idea de identificar a la sociedad anónima con la idea de persona jurídica se debió a tendencia formalista con la cual fue convenientemente impregnado este concepto, en tal sentido “Un refuerzo que resultará decisivo, en favor de esta tendencia formalista vendrá de donde menos cabía esperarlo. Gierke, al defender la teoría de la realidad de la persona jurídica, no tuvo la valentía de sacar sus lógicos postulados y no se atrevió a señalar que la Sociedad Anónima no tenía intrínsecamente la naturaleza de una persona jurídica, y que era solo una comunidad en mano común, potenciada artificialmente por el privilegio de limitación de responsabilidad concedido a los socios. La autoridad de Gierke, precisamente como teórico de la realidad, hace que los autores que le siguen, y también los que no los siguen, se afirmen en la creencia de que la sociedad anónima es una persona jurídica real, totalmente distinta de los socios, o formal, según las teorías –entre los socios y los terceros, independizándola hacia adentro y hacia fuera”, DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Ob. cit., p. 27.
40 Respecto al mito de democracia que existiría al interior de la Sociedad Anónima Federico De Castro y Bravo, anota agudamente que: “Se señala, como señuelo democrático, que el medio ideal para que las pequeñas fortunas participen, sean también las dueñas y reciban los pingües beneficios que crean y repartan las grandes empresas, al lado y el situación de igualdad a los millonarios. De este modo la enemiga que los nuevos ricos pudiesen suscitar y el recelo que hubiera debido producir el nuevo poder entregado al capitalismo, se oculta hábilmente tras el brillo de las ideas de libertad y democracia; se crea el mito –todavía operante– de que las pequeñas acciones democratizan al capital y que en las Sociedades Anónimas decide democráticamente la voluntad de la mayoría”. Ob. cit., p. 28.
41 Esta circunstancia ha sido expresada en mejor términos por la literatura. Así, por ejemplo Manuel Scorza, lo decía con estas palabras: “Hacia finales del siglo XIX –pensé– ocurrió un hecho sin precedentes: el rostro del capitalismo desapareció enmascarado detrás de las sociedades anónimas. La perversidad de nuestro tiempo fue la aparición de las sociedades anónimas. Gracias a las tinieblas de las sociedades anónimas por primera vez en la historia los hombres ejercen impunemente el poder”. “La danza inmóvil”, Barcelona, 1983, p. 163.
42 A estos efectos resulta más que explicativa la norma contenida en el artículo 88 del CC, que tiene por finalidad asegurar la democracia interna real de la asociación estableciendo que: “Ningún asociado tiene derecho por sí mismo a más de un voto”.
43 Debemos recordar en este punto que el modelo organizativo de la asociación ha servido desde hace mucho tiempo para la realización colectiva de actividades empresariales (denominadas “empresas asociativas”) que prestan servicios económicos de particular importancia para la sociedad. Tales como mercados, productores agrícolas, gremios artesanales, recicladores de desperdicios, mineros artesanales, canillitas, lustrabotas, etc., pero lo más importante es que en muchos casos para los asociados organizarse de esta forma implica la realización de su actividad económica principal y su único sustento. Razón por la cual, si es expulsado de la entidad colectiva probablemente se quede sin el medio económico que le permitía subsistir. Por ejemplo, en los mercados que se organizan como asociaciones, la tenencia de un puesto o stand depende de mantener la condición de asociado. Entonces, si se materializan expulsiones de asociados en una asamblea que convenientemente careció de convocatoria, sería incoherente imponerle al asociado un plazo breve de 60 días desde la adopción de un acuerdo para impugnarlo, máxime si es uno que desconoce en cuanto a todos sus alcances, salvo por el hecho de que probablemente ya lo han despojado de los bienes a los que podía acceder como asociado (p.ej. su puesto o stand). Evidentemente, para neutralizar estos abusos extremos el remedio jurídico a disposición de los asociados era la nulidad por ausencia de manifestación de voluntad con el largo plazo prescriptorio establecido en el artículo 2001 del CC, empero cercenar este derecho e imponerle una vía especial genérica podría implicar la convalidación esta clase de actos (y de otros mucho peores) lo cual es éticamente reprochable porque estaría encaminado a afectar a los sectores más vulnerables de nuestra sociedad.
44 Al respecto, el artículo 85 del CC textualmente señala que la asamblea general es convocada por el presidente del consejo directivo de la asociación, pero la limita a los casos previstos en el estatuto. Es decir, el estatuto bien podría otorgarle la facultad de convocatoria a asamblea general a otro órgano, como por ejemplo al comité electoral o a otro miembro del Consejo Directivo. Esto claramente la diferencia de una sociedad anónima donde la facultad de convocatoria es indelegable, así solamente el Directorio –o el Gerente General en el caso de las sociedades anónimas cerradas sin aquel órgano– podrán realizar la convocatoria.
45 Esto se lee claramente del considerando 245 del Quinto Pleno donde se sostiene que: “245. Es sobre la base de del método sistemático teleológico de ubicación de la norma, que podemos aplicar el principio de especialidad (…) en primer lugar nos encontramos frente a una norma particular frente a otra que es general, y ello se puede apreciar, desde que la regulación de las causales de ineficacia del acto jurídico se encuentran en los artículos 219 y 221 del Código Civil, del título IX, referida a la nulidad del Acto Jurídico, del Libro II, que trata el acto jurídico y en toda norma que sin señalar ineficacia estructural, esta es deducida de conformidad con el artículo V del Título Preliminar y el numeral 08 del artículo 219 del Código Civil. En este sentido nos encontramos frente a una disposición normativa que establece una regulación general para los vicios estructurales de los negocios jurídicos, y por consiguiente es de aplicación a todos los libros del Código Civil. Resultando una norma de aplicación particular y por tanto especial el artículo 92 de la norma anotada; toda vez que esta se encuentra ubicada en el título II referido a la Asociación, de la Sección Segunda, que trata de las Personas Jurídicas, del Libro I, referido al Derecho de las Personas, en el supuesto de impugnación de acuerdos asociativos”.
46 Respecto a la seguridad jurídica en el considerando 276 del Quinto Pleno se sostiene: “276. (…) teniendo en cuenta el impacto negativo que supondría establecer líneas interpretativas que socavarían la existencia misma de la Asociación Civil, si es que se determinara que sus acuerdos pueden ser impugnados a la pendencia de 10 años, lo que traería como consecuencia el desaliento en su desarrollo y promoción soslayando el mandato constitucional el mandato constitucional de tutelar el derecho fundamental de asociación, (…)”. Al respecto el argumento es falaz y efectista, ya que no todos los acuerdos de una asociación están per se pendientes de ser anulados, sino los que estén incursos en una particular circunstancia que repugna a todo el sistema jurídico. De otro lado, facultad anulatoria ante actos afectados con nulidad absoluta, si bien se la habrá cercenado a los asociados, cualquier tercero con interés o el Ministerio Público podrá alegarla dentro de los 10 años y en vía de excepción en cualquier momento independientemente de su antigüedad. Finalmente, no puede admitirse que se aliente, promocione y tutele el derecho constitucional a asociarse volviendo inimpugnables para los asociados acuerdos falsos, ilícitos, imposibles u obtenidos bajo intimidación, violencia, error, aprovechándose de la incapacidad relativa de los asociados.
47 En efecto, el considerando 283 del Quinto Pleno afirma textualmente lo siguiente: “283. Sin perjuicio de lo antes señalado, aún en el supuesto que en la emisión de los acuerdos asociativos se hubiera incurrido en hechos tipificados como conductas típicas, antijurídicas y culpables, el ordenamiento jurídico, como unidad ha previsto en la normativa penal vigente solución dispositiva, la que también puede encontrarse en otras materias si las contravenciones son de distinta naturaleza, empero en la situación antes descrita no existe causa justificante para sostener que si el plazo previsto para el artículo 92 de Código Civil ha transcurrido puede recurrirse al proceso civil de nulidad de acto jurídico que contempla el plazo de 10 años para ejercitar el derecho de acción a efectos de privar de validez a los acuerdos”.
48 En este sentido, la coherencia de un criterio estándar no puede estar disociado del sentido de su contenido. Este error conllevó en diversas épocas a que criterios evidentemente injustos o inmorales, sean aplicados irreflexivamente por los tribunales de justicia amparando toda clase de abusos. En tal sentido, leyes que imponen criterios racistas o legitiman despojos en contra de determinados sectores de la población, como ha sucedido o viene sucediendo en diversas partes del mundo (desde la Sudáfrica del apartheid hasta el estado racista israelí), probablemente aportarán seguridad jurídica a sus respectivos sistemas jurídicos, pero a la vez legitiman injusticias y actos éticamente reprochables.
49 GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Traducción de la 1ª edición italiana por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 262.
50 DI MARZIO, Fabrizio. La nullità del contratto. Cedam, Padova, 1999, p. 34.
51 Ídem.
52 La parte considerativa de la citada sentencia se encuentra en: GALGANO, Francesco. Le associazioni, le fondazioni, i comitati, en I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale. Vol. 2, collana diretta da Francesco Galgano, Cedam, Padova, 1987, p. 247. Ello llevó al desaparecido profesor boloñés a afirmar, respecto a la invalidez de acuerdos de asociaciones, que: “Se asiste entonces a un fenómeno que es común a los acuerdos societarios (art. 2377): aquel por el cual la violación de toda norma legal, incluso la violación de normas imperativas, implica la simple anulabilidad de los acuerdos, en contraste con el principio general, codificado en el artículo 1418, de nulidad del acto jurídico contrario a normas imperativas (el resaltado es nuestro)”. Comparten dicho parecer: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco Donato. Derecho Civil. Tomo I, vol. 1, Normas, sujetos y relación jurídica, traducción del italiano por Fernando Hinestrosa, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 310; en contra: BIANCA, C. Massimo. Ob. cit., p. 338. Cabe mencionar que en Italia no ha faltado jurisprudencia opuesta a la ya citada como es la expresada en la Cassazione N° 1408/1993 del 04 de febrero de 1993 (disponible en: <http://www.diritto-civile.it/utilita/art-23-cc-impugnazione-delibere-associazione.html>): “Las disposiciones sobre anulación y suspensión de los acuerdos de las asociaciones reconocidas (art. 23 del CC) –aplicables en vía analógica a los acuerdos asamblearios de las asociaciones no reconocidas– no atañen a los acuerdos que, por vicios de tal gravedad como para privar al acto de sus requisitos mínimos esenciales (como en el supuesto en que hayan sido adoptados con una mayoría de votos insuficiente respecto a la prevista por la ley o el estatuto) estén afectados por nulidad radical o inexistencia denunciables sin límite de tiempo y por cualquier interesado (el resaltado es nuestro)”.
53 La Relazione al Re Imperatore dirigida a Vittorio Emmanuele III, rey de Italia y Albania y emperador de Etiopía, constituye una suerte de exposición de motivos del Codice Civile Italiano de 1942 y fue redactada por el Ministro di Grazia e Giustizia o Guardasigilli italiano Dino Grandi (1895-1988).
54 “Sobre el artículo 23 del proyecto referido a la anulación de los acuerdos contrarios al acto constitutivo, al estatuto o a la ley, se ha hecho presente la necesidad de afirmar que los acuerdos, a que se refería dicho artículo, no son aquellos afectados por nulidad absoluta, para los cuales no es posible sanatoria alguna (…) (el resaltado es nuestro)”. La Relazione al Re relativa al artículo 23 del Codice Civile Italiano se encuentra ahora disponible en: <http://www.brocardi.it/codice-civile/libro-primo/titolo-ii/capo-ii/art23.html>.
55 La expresión, por lo demás enfática, le corresponde a DI MARZIO, Fabrizio. Ob. cit., p. 34.
56 TERRUSI, Francesco. “L’invalidità delle delibere assembleari della Spa”. En: Il diritto privato oggi, serie a cura di Paolo Cendon, Giuffrè, Milano, 2007, p. 60.
57 GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Ob. cit., pp. 262-263.
58 DI MARZIO, Fabrizio. Ob. cit., p. 27.
59 Ibídem, p. 33.
60 MORALES HERVIAS, Rómulo. “¿La impugnación o la invalidez de los negocios jurídicos unilaterales colegiales asociativos?”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 190, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2014, p. 31.
61 MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., p. 41.
62 Ya lo había denunciado GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Ob. cit., pp. 46-47, discurso que cobra mayor importancia en virtud del reciente Tercer Precedente de Observancia Obligatoria aprobado en el CXXI Pleno del Tribunal Registral de la Sunarp, aprobado mediante Resolución N° 149-2014-SUNARP/PT y publicado con fecha 24 de junio de 2014 en el diario oficial El Peruano, con el que, en la práctica, se ha vaciado el contenido de una de las disposiciones previstas en el artículo 54 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas (aplicable, en realidad, a las no lucrativas) pues la convocatoria que según el estatuto o ley de la persona jurídica deba publicarse en diarios ahora también podrá acreditarse mediante una simple declaración jurada. Parecer que resulta además incongruente si se tiene presente que el artículo 38 del Reglamento del Registro de Sociedades prevé, para las personas jurídicas lucrativas, que las publicaciones deban acreditarse ante el Registro con el original o, en su defecto, con la certificación notarial correspondiente.
63 En ese sentido: MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., p. 41.
64 GONZALES BARRÓN, Günther Hernán. Ob. cit., p. 47 y RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Las patologías y los remedios en los acuerdos de una persona jurídica sin fines de lucro. ¿Es la impugnación un remedio autónomo?”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. N° 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2014, p. 147.
65 GONÇALVES, Carlos Roberto. “Direito civil: parte geral”. En: Coleçao Sinopses jurídicas. Vol. 1, Saraiva, São Paulo, 2011, pp. 165-166.
66 Sobre el particular, remitimos a la ya clásica obra de MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico, Plano da existência, Saraiva, São Paulo, 2007, pp. 98-105.