Nuevas tendencias sobre la filiación en la Corte Suprema
Clara Celinda MOSQUERA VÁSQUEZ*
La casación bajo comentario (Cas. N° 2726-2012-Del Santa) nos demuestra cómo la genética está cada vez más presente en los tribunales peruanos, y cómo además está poniendo en cuestión normas jurídicas, cuya aplicación deviene en atentatoria contra los derechos humanos.
Nos referimos específicamente a los artículos 396 y 404 del Código Civil que regulan lo referente al reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada y la declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada, respectivamente.
Las normas en mención impiden que la verdad biológica salga a la luz y que la filiación de una persona siga dependiendo de la presunción romana de paternidad, aquella que señala que el hijo de mujer casada se presume de su esposo si ha nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución (art. 361 del Código Civil).
Consideramos que disponer que previo al inicio de un proceso de declaración judicial de paternidad del hijo de mujer casada se deba iniciar un proceso judicial de impugnación de paternidad, es atentatorio contra los derechos humanos debido a que la filiación de un niño o adolescente no pueden estar en suspenso. Si a esto sumamos el hecho que el esposo que reconoció al niño o adolescente se niega a iniciar el proceso de contestación de la paternidad, tendremos que la filiación del niño o adolescente estaría supeditado a su voluntad, como ha sucedido en este proceso, donde quien reconoció a la adolescente, pese a existir un resultado de la prueba de ADN, se niega a reconocer que no es el padre de esta y por el contrario, al ser emplazado, invoca la cercanía a la adolescente e incluso da detalles de su vida familiar.
Si seguimos la lógica de la Sala Superior que conoció los actuados en apelación, la adolescente nunca podría lograr el reconocimiento de su padre biológico; es más, los datos consignados en su acta de nacimiento nunca estarían acorde a la verdad biológica.
Tal como lo venimos afirmando hace más de una década, existiendo una prueba de tanta certeza para determinar la filiación, como lo es la de ADN, que nos permite conocer la verdad biológica, resulta contradictorio que aún en nuestro Código Civil subsistan normas que impidan que se determine la filiación de un niño o adolescente.
Debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 00550-2008-PA/TC (Caso Quenta Calderón), ha sostenido que el determinar la identidad de un menor constituye un derecho humano.
Al respecto debemos remitirnos a la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 3.1 señala que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
El interés superior del niño, invocado también por la ejecutoria suprema, “constituye un ‘principio’ que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el ‘interés superior del niño’ como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen”1.
Asimismo debemos tener en cuenta que el derecho a la identidad implica no solo llevar un nombre y apellido, sino que incluye el derecho a conocer su propio origen biológico. Así, todo niño, tiene derecho a conocer su origen, quiénes son sus padres, y a llevar sus apellidos, en este sentido la Convención sobre los derechos del niño en su artículo 8.2 ha señalado que cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
Si bien la Ejecutoria bajo comentario no constituye un precedente vinculante, consideramos que ello no impide que los Jueces de Familia o Mixtos al conocer procesos similares adopten la misma postura en resguardo del derecho a la identidad de los niños y adolescentes, cuya acta de nacimiento no sea acorde a la verdad biológica.
NOTAS:
*Juez de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 Véase: <http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf>.