En un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema (Cas. Nº 4490-2012-Huánuco) se puso en relieve ciertos aspectos procesales alrededor de las limitaciones probatorias de las partes, y la extensión de los poderes probatorios de oficio por parte del juez en la dinámica del proceso sumarísimo del desalojo. A propósito de ello, el profesor Omar Sumaria Benavente reflexiona acerca de las incongruencias de nuestro sistema procesal con relación al equilibrio partes-juez, frente a la actividad probatoria, la posibilidad del juez superior de diferir la atribución de la prueba oficial en un escenario de impugnación limitada; y finalmente, el rol de los procesos sumarios con especial énfasis en el trámite de desalojo.

1. A su criterio, ¿cuál es la finalidad y utilidad que pretende alcanzar el Código Procesal Civil con la regulación de las pruebas de oficio o iniciativa probatoria del juez?

Anotaba Mirjan Damaska que la “pregunta no es solo qué tipo de procedimientos queremos, sino también qué tipo de organización de Estado poseemos” (DAMASKA, 1986, p. 86), esta cuestión también se extiende a la posibilidad de las pruebas de oficio, iniciativa probatoria del juez o medidas para mejor resolver.

En el análisis que hace Damaska divide dos modelos de Estados ideales, el jerárquico y el paritario, modelos que tiene incidencia directa en el sistema de administración de justicia. Así de un lado, en el modelo ideal paritario el fin del proceso es la resolución del conflicto, y por ello, la mayor carga de asignación de esfuerzo procesal es para las partes, que es característica de un modelo procedimental adversarial o acusatorio. Mientras, que en un modelo ideal de Estado jerárquico, la finalidad del proceso es un mecanismo de implementación de políticas, por ello, hay un mayor grado de asignación de esfuerzo procesal del Estado a través del juez, que es la característica fundamental de un modelo procedimental inquisitorial u oficial.

Siendo ello así, en los procesos adversariales se privilegia el valor de “utilidad” o maximización de beneficios, dado que el principio de justicia que se protege es la “garantía de ventaja mutua”; por la cual se debe reproducir la ventaja material en el proceso como incentivo de ir a este. Mientras que un procedimiento inquisitorial u oficial, el valor que se protege es la “eficiencia”, dado que la justicia es un bien que ha salido del mercado, y por lo tanto debe distribuirse equitativamente en la sociedad ahorrando costos a estas (SUMARIA BENAVENTE, 2013).

Teniendo esta consideración, este entrelazado entre política, derecho y administración de justicia, trasciende hacia el ámbito ideológico, generando distintos conceptos de “verdad” y “producción de la verdad”. Así, en un sistema típico adversarial, tal como señala Antoine Garapon “presupone una discrepancia irreductible entre el procedimiento contencioso individualizado, fundado en el debido proceso (due process) y la igualdad de armas en la administración de la prueba, y el proceso político, fundado sobre el sufragio universal y la representatividad democrática” (GARAPON & PAPADOPULOS, 2006, p. 133). Es decir, en el sistema adversarial o acusatorio hay una primacía de la libertad individual en la administración de la prueba.

En distinto sentido, en el sistema inquisitivo u oficial es el magistrado y no las partes quien recauda las pruebas. El magistrado toma activamente a cargo la verdad y dispone de toda una logística para dicha tarea. El magistrado es “juez” y “administrador de la verdad”, y al mismo tiempo, un tercero desinteresado e imparcial y un burócrata (GARAPON & PAPADOPULOS, 2006, p. 134).

En consecuencia, estos distintos sistemas dan la posibilidad o no de introducir la iniciativa probatoria del juez en un determinado modelo procedimental, acomodándose mejor dicha iniciativa en un sistema que privilegie la “eficacia”; es decir, el ahorro de costos sociales en la distribución de justicia y otorgándole dicha tarea al juez. Mientras que un sistema que privilegie la “utilidad” la libertad de la administración de la prueba estaría a cargo de las partes y vedado para el juez.

Teniendo, esta consideración inicial, nuestro Código Procesal Civil, no muestra un sistema claro, teniendo de ambos modelos procedimentales, lo que produce incongruencias sistemáticas, pero la discrepancia es mayor cuando se va al texto constitucional y por un lado procura el valor de solidaridad y de eficacia a través de un modelo de Estado Social (art. 79 de la Constitución), y en el aspecto económico propone un Estado liberal que privilegia la utilidad, al señalar el rol subsidiario del Estado en la economía (art. 112 de la Constitución).

Sin embargo, el tema de la función de la prueba si bien tiene una evolución histórica, social y política particular en correspondencia con la evolución del proceso como expresión de una determinada “Cultura Jurídica”. En la actualidad, más allá de establecer la verdad, ya sea formal o material, es la verificación de los datos que integran las hipótesis propuestas en el proceso por las partes para así poder llegar a una decisión fundamentada respecto de la controversia y alcanzar la justicia en el marco de seguridad jurídica y legitimidad.

El debido proceso probatorio da origen al derecho a probar y a controvertir, siendo el juez garante de que las partes tengan toda posibilidad de defensa. El debido proceso probatorio se puede entender como el derecho a un limpio contradictorio que “corresponde a todos los derechos y garantías que se deben observar en el enfrentamiento y la discusión de las pruebas” (RAMÍREZ CARVAJAL. La prueba de oficio. Una perspectiva para el proceso dialógico civil, 2009), que incluye la aportación de todos los medios de prueba que se consideren necesarios, el derecho a una defensa técnica, la prohibición de autoincriminación probatoria y el derecho de controvertir toda la prueba que se alegue en su contra, además de garantizar la nulidad absoluta de la prueba obtenida con la violación del debido proceso o de cualquier otro derecho fundamental.

Luego en la actividad probatoria el juez ya no se convierte en un ser “inerte”, sino que va generando un grado de intensidad de participación conforme al grado de desarrollo del proceso.

Así en la traslación del hecho al proceso; es decir, la conversión del hecho fáctico al hecho procesal, hay dos actividades, primero la actividad investigatoria, y luego la actividad probatoria. La primera estaría vedada al juez y corresponde a las partes (y al Ministerio Público en el campo penal), y comprende la impregnablidad y precisión del hecho. Mientras, que en la segunda; es decir, la actividad probatoria, comprende la “translatividad” y ”traducción”, y es aquí, que frente a los problemas de disponibilidad o accesibilidad del medio técnico para representar el dato físico y que podría convertir el asunto, en materia de difícil probationen se crean mecanismos para favorecer la actividad probatoria como las presunciones, las prescripciones, la inversión de la carga de la prueba y la prueba de oficio.

De esta forma, en cuanto a la introducción de los hechos estos solo podrían ser agregados por las partes, luego en cuanto a los medios técnicos que producen la translación del hecho fáctico al hecho jurídico, la actividad del juez es restringida solo en caso de difícil probationen, en el cual la “prueba de oficio surge como un favor probationis. Mientras que en la parte de evaluación y resultados, ya el juez tendría un monopolio completo sobre la actividad probatoria.

2. ¿Es admisible –como lo afirma la Sala– que en el proceso sumarísimo solo se admitan pruebas de actuación inmediata respecto de las partes, pero si el juez ejercita su atribución contenida en el artículo 194 del CPC, puede integrar medios de prueba que no tenga esa calidad?

Es aquí en donde vemos la incongruencia del sistema, porque de un lado tal como se ha anotado el debido proceso probatorio incluye la garantía de todos los elementos de prueba que sean necesarios. Sin embargo, en el caso del proceso sumarísimo y de acuerdo con los artículos 552 y 553 del Código Procesal Civil, para el cuestionamiento de la relación jurídica procesal, así como para las cuestiones probatorias existe una restricción en cuanto a la admisibilidad de medios probatorios de actuación inmediata. Y por otro lado, el artículo 194 no establece limitación para la iniciativa probatoria de parte del juez ni en cuanto al tipo de prueba, ni al tipo de proceso.

En dicho esquema, en consecuencia, y de acuerdo al modelo del Código Procesal Civil que tenemos, que se inclina más hacia el activismo judicial, debería prevalecer la norma que garantiza un derecho fundamental del proceso, como es el debido proceso probatorio, por sobre la limitación de tipo de prueba, cuando es necesaria para el juez sobre la base del valor de “eficiencia”. Si bien, debo anotar que no comparto a totalidad este modelo, la respuesta sistemática nos proporciona este resultado, por lo que dicha interpretación sería correcta en dicha estructura.

3. ¿Es correcto que un juez o colegiado superior ordene actuar pruebas de oficio al juez del grado inferior, como ocurre en este caso?

Existe una discusión dogmática sobre cómo debe entenderse el contenido del recurso de apelación, como una fase dentro del mismo proceso, o bien configurada como un proceso de autónomo e independiente, lo que determina un sistema de apelación limitada o plena.

Si bien tal como afirma Jaume Solé Riera, la doctrina mayoritaria considera que con la apelación el recurrente no incoa un nuevo proceso, sino que a lo sumo puede abrir una nueva fase dentro del proceso originario (SOLÉ RIERA, 1993), también es cierto, que tal como señala Andrés De la Oliva, la apelación crea un objeto contingente de la segunda instancia que es la pretensión impugnatoria (DE LA OLIVA, 2005, p. 31).

En esta perspectiva, en el sistema de la “apelación limitada” la configuración del recurso es una repetición o renovación del proceso de primera instancia, sin alterar básicamente la naturaleza propia del proceso de instancia del que toma el recurso impugnatorio su razón de ser. Mientras que en la concepción de la “apelación amplia”, configurada como un nuevo proceso influye notablemente en el desarrollo de las fases procedimentales, sobre todo en lo que afecta a la proposición y práctica de la prueba en la segunda instancia.

De esta manera la prueba debe ser admitida sin limitaciones, o en su caso con las limitaciones que se han tomado en consideración en primera instancia. Se trataría, en consecuencia, de la posibilidad de modificar los datos de primera instancia para que el nuevo juez, al dictar la resolución de segunda instancia tome en consideración una realidad distinta que no consideró en su oportunidad el juez de primera instancia.

En nuestro sistema el artículo 366 del Código Procesal Civil, establece como requisito de la apelación el precisar la pretensión impugnatoria, de esta forma, si bien no se adhiere al sistema de apelación amplio plenamente, configura la formación de un objeto distinto del objeto principal del proceso, que en términos De la Oliva constituiría el “objeto contingente”.

Siendo ello, así, además de tener en consideración el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que entre su contenido complejo establece que: “el derecho a una sentencia que resuelva el conflicto de fondo”, y tiene como fin evitar sentencias en las cuales no haya solo respuestas formales, sino que efectivamente resuelvan el conflicto; por ello no habría objeción para que el órgano superior, en este sistema, pueda ordenar al inferior la actuación de pruebas de oficio.

4. Queda claro que al formularse las cuestiones probatorias y excepciones en el proceso sumarísimo, solo se admiten medios probatorios de actuación inmediata según los artículos 552 y 553 del CPC. Sin embargo, los expedientes ofrecidos en la contestación fueron rechazados por el a quo porque “no eran de actuación inmediata”. ¿Es correcto dicho criterio?

Reitero lo explicado en la pregunta dos, en la cual hay una contradicción interna al sistema procedimental, por cuanto existe la limitación para las partes de actuación de pruebas inmediatas para el cuestionamiento de la relación procesal y las cuestiones probatorias de acuerdo a los artículos citados, en el caso del proceso sumarísimo. Y sin embargo, para el juez y de acuerdo con el artículo 194 no existiría limitación, ni en cuanto al tipo de prueba, ni al tipo de proceso.

Por ello, esta inconsistencia interna del sistema procedimental genera contradicciones porque por un lado, el juez solo debería controlar la legalidad y formalidad de las pruebas ofrecidas por las partes, que en este caso significaría el rechazo. Y por otro lado, le exigiría recaudar todos los medios probatorios necesarios para resolver el conflicto, lo cual generaría una suerte de “esquizofrenia jurisdiccional”.

Sin embargo, el derecho a la tutela jurisdiccional, del que ya se ha hablado, tiene unos presupuestos teóricos que lo hacen viable y dentro de ellos se encuentra el antiformalismo; por el cual el juez podría eventualmente apartarse de la forma, en cuanto hay un bien jurídico superior que proteger.

En este caso, la inadmisión de los referidos medios probatorios, solo por ser de carácter mediato, provocan una suerte de indefensión para la parte demandada, tratándose aún más de un proceso sumarísimo, lo que sería violatorio al principio del debido proceso probatorio y de esta manera llegar a una solución irracional; por ello en una actitud antiformalista y tomando en cuenta el principio de razonabilidad, que exige un análisis lógico más que jurídico y formal y atendiendo a que el derecho a la tutela jurisdiccional, es en resumen el “derecho a obtener justicia”, y con el análisis respectivo de la necesidad de la prueba, bien podría haberlo admitido.

5. En un proceso sumarísimo de desalojo ¿es legítimo que se discuta y declare la nulidad del título del demandante o del demandado? y ¿es posible que el juez lo declare de oficio atendiendo al artículo 220 del CC?

En principio se debe señalar que tal como anota Faire Guillen los juicios sumarios, tradicionalmente se han aplicado por cuatro razones determinantes procedentes de la casuística: por carácter “rationes parva quantitatis; rationes parvii preiuidicii; rationes urgentia necessitatis y rationes miserabilium personarum” (FAIREN GUILLÉN, 1953). Esto indica que históricamente existía una limitación cognitiva para las vías procesales sumarias con relación a la materia.
Sin embargo, esta doctrina sustentada por Mittermaier^[1], reprodujo el error de confundir los sumarios con los plenarios rápidos (abreviados); por lo cual solo hay una distinción formal, mas no una distinción material entre ellos, cuando en realidad los sumarios solo deberían tener una finalidad de satisfacción específica y parcial, susceptible revisión posterior a través de un proceso cognitivo plenario y en consecuencia sin el efecto de cosa juzgada. Es decir, “el criterio de distinción entre procedimientos plenarios y sumarios no es tanto el de la ordenación procedimental de los actos, sino la producción o no de la cosa juzgada (material)” (ORTELL RAMOS, 2008, p. 591).

Por ello los límites de la sumariedad son la limitación de ciertas causas (limitación de la cognición judicial) y ciertos efectos (exclusión de la cosa juzgada), característica que el proceso sumario no posee o mejor dicho excede. “La forma específica, regularmente acelerada, de los juicios sumarios, deriva que se trata de una vía específica, destinada a llegar a una finalidad específica (una satisfacción parcial, pues parcialmente pretendida), para lo cual, se hace necesaria esta forma especial urgente, se trata de componer solamente una parte del litigio –la que hizo “crisis”–, aquella que se puede componer más fácilmente mediante la prueba rápida” (FAIRE GUILLÉN, 1953, p. 7). En consecuencia, los procedimientos rápidos se diferencian del ordinario simplemente por su forma; en tanto que los sumarios, deberían ser por el contenido.

De esta manera, la forma específica de los procedimientos sumarios depende de que se trate de un camino específico para obtener una finalidad específica a fin de alcanzarla, la cual es precisada en la citada forma especial que tiene una finalidad diversa de los que se quisiere obtener por medio del procedimiento declarativo ordinario.

Esta forma procesal por otro lado, se encuentra fuertemente cuestionada en la actualidad, tal como anota Antonio María Lorca Navarrete, “en puridad, no hay –en mi parecer– actividad ‘sumaria’ en la declaración jurisdiccional de la patología jurídica que, de una u otra manera, no esté sujeta al garantismo procesal modelado”, y añade: “es indispensable, pues, que el entendimiento y/o aplicación de garantismo procesal no permita grados ‘sumarios’ en su aplicabilidad. Ni sumariedad alguna”, esto con referencia a que la función jurisdiccional como garantía sustantiva del proceso es única; y por tanto, mal se puede hablar de procesos con limitaciones de las garantías de esta función jurisdiccional (LORCA NAVARRETE, 2011, p. 14).

Teniendo en consideración esta limitación cognitiva material del proceso sumario, con fines distintos a las formas procedimentales plenarias, se advierte que jurisprudencialmente existe la confusión entre los planos de eficacia de los derechos reales y derechos personales en cuanto al proceso de desalojo.

En efecto, a través del proceso sumarísimo o sumario de desalojo lo que se busca es la realización de una obligación, ya sea de carácter legal o convencional. Por ello, si del título (convencional, legal, judicial y administrativo) nace la obligación de entrega de un bien inmueble y esta se haya incumplida, puede promoverse su cumplimiento a través del proceso sumario de desalojo.

Sin embargo, un sector de la doctrina ha hecho prevalecer el derecho real de posesión sobre la obligación; en tanto, considera que para la entrega de inmuebles, no puede hacerse en proceso sumario, sino en un proceso declarativo ordinario para tal efecto y que revise el título^[2].
Se advierte el primer error, y es la confusión entre actividad sumaria y actividad declarativa, y asumir que el proceso sumario tiene efectos declarativos de un proceso plenario. El segundo error, que es consecuencia del primero, es la confusión entre la función del proceso sumario que es la exigencia de una obligación de entrega del bien, y la actividad declarativa ordinaria que versa sobre la emisión de la declaración de certeza del órgano jurisdiccional con relación al título de posesión.

Por ello, en el caso del arrendamiento una vez vencido el plazo o en caso de ser precario conforme con el artículo 911 del Código Civil, se genera una obligación de restitución y entrega del bien inmueble, y no un derecho real, dado que una vez extinguido el contrato de arrendamiento este deviene en precario o porque no tiene título, y no en poseedor, en virtud de que no hubo tradición de la posesión, lo que conlleva a “la tiranía del Derecho Procesal sobre las ramas del Derecho material, al punto de sujetar todas las pretensiones y acciones de Derecho material a tratamiento uniforme y obsoleto de la acción condenatoria” (BAPTISTA DA SILVA, 2005, p. 66).

Por ello, el cuestionamiento del título origen de la posesión no se puede hacer en la vía sumaria, que solo versa sobre la exigencia y cumplimiento de una obligación preexistente. En caso de cuestionarse el título de posesión o la existencia de la obligación de entrega, correspondería a la vía ordinaria plenaria, dado que el proceso sumario tiene limitaciones de plazo, medios de pruebas, que lesionarían el derecho a la defensa.

[1] MITTERMAIER. Die summarischen Verfahrungsarten des gemeinen deutschen burgerlichen process. Bonn, 1840, p. 47 y ss. Citado por FAIREN GUILLÉN. Ob. cit., p. 7
[2] SÁNCHEZ PALACIOS, Manuel. Derecho Procesal Civil (Segundo Curso). Lima, 1956, p. 121. Citado por ARIANO, Eugenia. Ob. cit., p. 438. En dicho sentido, una desgastada y anacrónica doctrina procesal nacional reitera dicha posición: “la ley no se refiere a la entrega de inmuebles y la Corte Suprema ha declarado que no se puede exigir ejecutivamente la entrega de inmuebles. La razón es clara. De un solo título no pueden desprenderse a la vez, la propiedad y la obligación de entregarla. Y aun en el caso de que tal cosa fuere posible, siempre sería una incógnita la situación del poseedor del inmueble, cuyos derechos la ley ampara, al extremo de que nadie puede perder la posesión sin ser citado, oído y vencido en juicio; y el que ha poseído por más de un año y un día, ni puede responder del bien que posee, sino en juicio ordinario”.