MARCO NORMATIVO

Constitución de 1993: arts. 4 y 6.

Código Civil: arts. 472, 1989, 2001 incs. 1 y 5.

Código de los Niños y Adolescentes: arts. IX y 93.

• ANTECEDENTES

Como lo habíamos señalado en un anterior documento[2], existen varias posiciones doctrinales sobre la aplicación del plazo de prescripción de la pensión de alimentos, habiendo dejado establecido que era necesario diferenciar la prescripción extintiva del cobro del derecho de alimentos (antes de tener una sentencia que determine la pensión de alimentos) con la de las pensiones fijadas por una sentencia (después de tener una sentencia que determina la pensión de alimentos).

En efecto, existe una serie de posiciones doctrinales referidas a la aplicación de este tipo de prescripción extintiva. Sin embargo, todas estas habían generado que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre el tema en la STC Exp. N° 02132-2008-PA/TC,

en la que declaró fundada una demanda de amparo, mediante la cual se solicitaba que se declaren nulas las resoluciones emitidas por los Juzgados de Familia de Ica que declararon la prescripción de la ejecución de sentencia de las pensiones alimenticias devengadas, alegando que la regla de la prescripción de la acción de pensión alimenticia vulneraba el Principio de Interés Superior del Niño al no permitirle acudir a las instancias judiciales para solicitar una pensión de alimentos.

No obstante ello, el domingo 6 de abril de 2014 fue publicada en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30179, mediante la cual se modifica el numeral 5 del artículo 2001 del Código Civil, estableciéndose que la acción que proviene de una pensión de alimentos prescribe a los quince años, motivo por el cual en el presente documento analizaremos la conveniencia de esta norma y su utilidad práctica.

Antes de iniciar el desarrollo del presente documento, es necesario dejar establecido que el derecho de pedir alimentos es un derecho imprescriptible, que puede ser ejercido siempre y cuando se cumpla con los presupuestos señalados en el Código Civil.

II. PROYECTOS DE LEY QUE GENERARON LA MODIFICACIÓN

La norma bajo comentario tuvo como origen el Proyecto de Ley N° 933/2011-CR, presentado por Doris Oseda Soto –que pretendía que se suprima el texto referido a la prescripción de alimentos del artículo 2001 del Código Civil– y en el Proyecto de Ley N° 1902/2012.CR, presentado por Verónika Mendoza Frish –que pretendía que se declare imprescriptible la acción que proviene de aquella pensión del alimentista incapaz y del menor de edad fijada en una sentencia–, los cuales pasaremos a detallar a efectos de poder determinar los argumentos sobre los que se otorga esta modificatoria.

• Proyecto de Ley N° 933/2011-CR

Se sustenta en el hecho de que los operadores jurídicos venían teniendo problemas de interpretación y aplicación respecto a la prescripción de la acción proveniente de la pensión de alimentos.

En la exposición de motivos se detalla que existen tres posiciones sobre este tema entre los magistrados de las diversas Cortes Superiores del país: i) los que asumen que el derecho a los alimentos es imprescriptible y, en consecuencia, las pensiones alimenticias devengadas nunca prescriben; ii) los que consideran que tratándose de la ejecución de una sentencia, estas prescriben en el plazo previsto para las acciones que provienen de una ejecutoria, esto es, en el plazo de diez años señalado en el inciso 1) del artículo 2011 del Código Civil; y, iii) los que consideran que las pensiones prescriben en el plazo de dos años conforme al inciso 4) del artículo 2001 del Código Civil.

Asimismo, se menciona que conforme está explicado en la exposición de motivos del artículo 2001 inciso 4) del Código Civil, el objetivo de esta disposición es impedir situaciones de indefensión respecto del cobro de pensiones fijadas en tal sentencia ante la inacción de quien se encuentra legitimado para exigir tal cobro, evitando así supuestos que afectan la seguridad jurídica y el orden público.

El proyecto también se sustenta en la STC Exp. N° 02132-2008-PA/TC, por medio de la cual, en el caso concreto, se determinó que la aplicación de la regla de la prescripción a la acción de pensión alimenticia vulneraba el principio de interés superior del niño al no permitirle acudir a las instancias judiciales para solicitar una pensión de alimentos. Del mismo modo, en esta sentencia se dejó establecido que el plazo de dos años para la prescripción de la acción que proviene de aquella pensión alimenticia a favor de un menor edad fijada en una sentencia, resultaba innecesaria y desproporcional, puesto que existían otras medidas como la contenida en el inciso 1) del artículo 2001 del Código Civil, que establece que la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria es de diez años.

Se precisa que el tema central está en determinar si para el cobro de las pensiones vencidas fijadas en una sentencia, se está accionando o se está ejecutando, haciendo hincapié en qué es lo que se pretende prescribir, la acción de cobro o la ejecución de una sentencia, estableciendo que lo que prescribe es la acción o la actio judicati, la cual empieza a correr desde el día en que puede ejercitarse esta, es decir, desde que quedó consentida o firme la sentencia.

El tema de la imprescriptibilidad lo sustentan señalando que, lo que prescribe es la pensión fijada en una sentencia judicial, es decir, prescribe siempre la pensión, no el derecho a pedir alimentos. Asimismo, se señala que estando al Principio de Interés Superior del Niño y su carácter humanitario, las pensiones alimenticias devengadas tampoco deben prescribir por tratarse de una vulneración continuada, y como tal hay ausencia de plazos de prescripción.

Se pretende establecer la figura de la imprescriptibilidad de la acción proveniente de las pensiones alimenticias devengadas, sobre la base de los siguientes argumentos:

•Que, el incumplimiento de las pensiones alimenticias devengadas, por vulnerar el Principio de Interés Superior del Niño, su afectación debe ser considerada una vulneración continuada a través del tiempo, y teniendo lugar mes a mes; y como tal, el derecho de accionar el cobro de las pensiones alimenticias devengadas debe resultar imprescriptible.

•Que, la acción que proviene de la pensión alimenticia, regulada el artículo 2001 inciso 4 del Código Civil, se refiere al derecho de acción, es decir, para iniciar un proceso (en la etapa postulatoria); sin embargo, tratándose de un proceso en ejecución de sentencia, resulta improcedente pretender la prescripción de la acción de alimentos.

•Todo proceso tiene las siguientes etapas: i) postulatoria; ii) probatoria; iii) decisoria; iv) impugnatoria; y, v) ejecutoria. Y la prescripción de la acción está reservada para el derecho de acción en la etapa postulatoria, y no en la ejecutoria de la misma.

•En un proceso de alimentos en trámite, el demandado no es suspendido automáticamente en el ejercicio de la patria potestad, sino que requiere una resolución judicial, y como tal la patria potestad se encuentra subsistente, por lo que la prescripción se encuentra suspendida.

•La pensión de alimentos que se encuentra contenida en una sentencia se convierte en un derecho irrevocablemente convalidado por la propia sentencia, no se requiere de una acción para pretender su cobro; por lo tanto no procede la prescripción por que nace de una ejecutoria.

• Proyecto de Ley N° 1902/2012-CR

Conforme a su exposición de motivos, este proyecto se sustentó en que la prescripción establecida en el numeral 4 del artículo 2001 del Código Civil, constituía una contradicción con el principio constitucional de protección especial del menor, de promoción de la paternidad responsable y del derecho a un régimen legal especial de protección para el menor incapacitado.

Asimismo, menciona que esta norma se ha basado en una postura civilista dogmática que considera que las acciones provenientes de pensiones alimenticias y sus devengados constituyen obligaciones meramente patrimoniales, desvirtuando su finalidad tutelar y familiar. Con la aplicación de esta postura se estaría sancionando y afectando a un tercero sin culpa, el menor no culpable de la negligencia del padre o tutor.

Se precisa que resulta urgente establecer con toda claridad en el Código Civil que no prescriben las acciones para reivindicar pensiones alimenticias hasta que el niño alcance la mayoría de edad, momento en el cual se encuentra apto para promover la propia defensa de sus derechos sin interferencias de sus apoderados. También se acota que la imprescriptibilidad de la pensión alimenticia se propone para el caso del alimentista incapaz y del menor de edad, por tratarse de aquellos supuestos que ameritan una acción positiva y especial de protección por parte del legislador.

Ambos proyectos de ley fueron debatidos y unificados por la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la República, la cual aprobó por unanimidad el texto sustitutorio consensuado que dispone establecer que prescriben a los quince años, la acción que proviene de pensión alimenticia.

La Comisión sustentó la modificatoria en que resultaba arbitrario e incoherente que en el Código Civil se haya fijado un plazo de prescripción de 2 años para aquella acción que nace de una sentencia que fija una pensión de alimentos, pues en el caso de la acción que nace de una ejecutoria que fija cualquier otro tipo de pago se ha establecido un plazo de diez años.

Agregándose que, no se puede sostener que en un Estado Constitucional se respete el principio de interés superior del niño y del adolescente cuando se verifica que existen, de un lado, leyes que establecen la prescripción en dos años de la acción para cobrar las pensiones de alimentos de los niños y adolescentes y, de otro lado, leyes que establecen la prescripción en diez años de la acción para cobrar cualquier otro tipo de deuda establecida en una ejecutoria.

Por último, se argumentó que se pretende regular la institución de la imprescriptibilidad de la acción proveniente de la pensión alimenticia devengada. En consecuencia, los demandados nunca más podrán alegar prescripción por el monto que se adeude al beneficiario, desestimulando el incumplimiento de las pensiones devengadas, porque considera que el incumplimiento de las pensiones alimenticias devengadas, contenida en una sentencia, por su carácter humanitario y sobre todo por vulnerar el principio del interés superior, su afectación debe ser considerada una vulneración continuada a través del tiempo, y teniendo lugar mes a mes.

III. ANÁLISIS DE LA MODIFICACIÓN

Conforme lo dispone el artículo 1989 del Código Civil, la prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo. En este sentido, la prescripción extintiva extingue la pretensión y no la acción ni el derecho mismo que le asiste a toda persona. Es por ello que se deja establecido que la acción señalada en el artículo 1989 del Código Civil no es la acción entendida como el poder jurídico para acudir a los órganos jurisdiccionales, sino la acción en su aceptación de ejercicio del derecho para hacer valer la pretensión[3].

La Constitución establece en sus artículos 4 y 6 la protección especial al niño y al adolescente, también menciona como objetivo de la política nacional de la población, la promoción de la paternidad y maternidad responsable; el deber y derecho de los padres a alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como la igualdad de los hijos sin considerar el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación.

Por alimentos debemos entender, conforme lo dispone el artículo 472 del Código Civil, lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.

La Ley N° 27337, Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 93 primer párrafo señala que es deber de los dos padres prestar alimentos a sus hijos, es decir, son los dos padres los que están obligados, de manera proporcional a prestar alimentos.

La obligación alimenticia se funda en la filiación, es decir, en la relación paterno filial derivada del acto natural de la procreación, no solo deriva de la patria potestad, por lo que aun cuando los padres hayan sido privados de esta, la obligación se mantiene[4].

El Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículo IX del Título Preliminar con relación al Principio de Interés Superior del Niño y del Adolescente que: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos”.

La Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, deben tener una consideración primordial a que se atenderá el interés superior del niño.

También, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, indicando en el Expediente N° 03744-2007-PHC/TC que es:

“(...) necesario precisar que, conforme se desprende la Constitución, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales debe procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación. En efecto, como uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del artículo 4 de la Constitución que establece que ‘la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (...)’, se encuentra la preservación del interés superior del niño y del adolescente como una obligación ineludible de la comunidad y principalmente del Estado. Desarrollado tal contenido, el Código de los Niños y Adolescentes ha precisado en el artículo IX que ‘en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos’ (resaltado agregado).

Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende de la propia Norma Fundamental (artículo 4), debe ser especial en la medida en que un niño o un adolescente no se constituye en una parte más en el proceso, sino una que posee características singulares y particulares respecto de otras, por lo que más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso. Asimismo, tal atención deber ser prioritaria, pues el interés superior del niño y del adolescente tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales”.

En este contexto, el punto central sobre la modificatoria bajo comentario es determinar: ¿Qué prescribe? 1) El derecho a pedir alimentos, 2) las pensiones dejadas de percibir antes de que exista una sentencia o, 3) las pensiones fijadas en una sentencia y que no han sido debidamente canceladas ni requeridas por el acreedor alimentista.

Es claro que sobre el primer punto, el derecho a pedir alimentos, la respuesta es negativa, puesto que este derecho es imprescriptible y siempre podrá ser ejercido en tanto se cumplan con los requisitos para dicho fin.

El segundo y tercer punto constituyen el gran tema en discusión, el mismo que ha generado la presente modificatoria al Código Civil, toda vez que existía un gran debate sobre si estas pensiones prescribían a los dos años conforme lo disponía el anterior numeral 4 del artículo 2001 del Código Civil.

Pues bien, consideramos que para este tema se debe realizar la siguiente clasificación:

A. Prescripción del cobro de las pensiones dejadas de percibir

Este caso se presenta cuando una persona no ha pasado una pensión de alimentos a sus hijos y estos luego de un tiempo lo demandan para que les cumpla con pasar una pensión, teniendo como problema saber si pueden cobrar las pensiones dejadas de percibir en los años anteriores y sobre qué base o pensión cobrarlas.

• Es imprescriptible: Un sector de la doctrina señala que el derecho de alimentos es imprescriptible, dado que debe primar el principio del interés superior del niño y adolescente. Es decir se puede hacer cobro efectivo de todos los años que no fueron solventados por el obligado.

• Prescriben en el plazo de dos años: De acuerdo con el anterior marco normativo, este caso era –o podía ser– resuelto con lo previsto en el antiguo numeral 4 del artículo 2001 del Código Civil, vale decir que solamente se podría cobrar las pensiones dejadas de percibir los dos años anteriores contados desde que se interpone la demanda, habida cuenta que si dentro de un plazo prudencial no se cobra o exige el pago de una pensión de alimentos, es posible presumir la falta de necesidad como factor determinante de la inactividad procesal.

Esto también fue señalado por el Proyecto de Ley N° 933/2011-CR, cuando menciona que la acción que proviene de la pensión alimenticia, a que se refiere el artículo 2001, inciso 4 del Código Civil, se refiere al derecho de acción, es decir, para iniciar un proceso (en la etapa postulatoria).

B. Prescripción de las pensiones fijadas en una sentencia

Este caso se presenta cuando ya se tiene una sentencia consentida y/o ejecutoriada[5] que determina que el obligado debe pasar una pensión de alimentos a favor de un menor; sin embargo, esta sentencia no es ejecutada por años, luego de los cuales se pretende hacer efectivo el cobro de todas las pensiones desde la fecha en que se dictó sentencia[6]. Para este caso existían tres posturas claramente definidas:

• Es imprescriptible: Existe un sector de la doctrina que señala que el derecho de alimentos es imprescriptible, basado en la aplicación del Principio del Interés Superior del Niño y Adolescente, precisando que para este caso no existiría impedimento alguno para ejecutar una sentencia en uno, dos, tres o “x” años, dado que prima el interés del menor en el cobro de la pensión determinada por el juez.

• Prescriben en el plazo de dos años: Esta postura se basa en que las pensiones de alimentos son fijadas en cuotas de periodicidad mensual sobre los ingresos de los obligados para cubrir los gastos del alimentista correspondiente a ese periodo, es decir, que las necesidades de este (renovables cada mes) debían ser atendidas con la pensión (también renovables) correspondiente a cada mes. Si el acreedor alimentario no acciona para el cobro de la pensión alimenticia que se estableció para su subsistencia es porque –presumiblemente– sus necesidades están siendo atendidas de forma satisfactoria por otros medios, habiéndose tornado en innecesario el auxilio del alimentante. Por consiguiente, transcurridos dos años –plazo más que razonable para accionar para la propia conservación– se extingue la pretensión dirigida a cobrar las pensiones alimenticias devengadas[7].

En la Exposición de Motivos del Código Civil, respecto de este tema se señala que:

“Artículo 2001, inciso 4), prescripción de la acción ‘que proviene de pensión alimenticia’

(…) Como lo que pretende el Código es la unificación de plazos, dentro del mismo inciso 4 hace referencia a la prescripción de la acción que proviene de pensiones alimenticias, a la que el Código de 1936 le da un plazo de tres años. En realidad, conforme a la doctrina informante, esta acción, por lo general, es una actio judicata, pues el derecho a los alimentos no es susceptible de prescripción; lo que prescribe es la pensión fijada en una sentencia judicial. Y si la pensión ha sido establecida sin mediar resolución judicial, es el derecho a percibirla el que prescribe; prescribe siempre la pensión, no el derecho a pedir alimentos. Dada la naturaleza del derecho alimentario, también se plantea un plazo especial”.

• Prescriben en el plazo de diez años: Este criterio señala que la ejecución de una sentencia prescribe en el plazo previsto para las acciones que provienen de una ejecutoria, es decir, en el plazo de 10 años, basándose en la plena vigencia y aplicación del principio de protección del interés superior del niño, dado que no se puede restringir el derecho de un menor a que solvente sus necesidades para una normal y correcta subsistencia.

En esta clasificación se podrá observar que existe una postura clara sobre la prescripción en el plazo de dos años de las pensiones dejadas de percibir y de las fijadas en una sentencia, en la medida que permitir la acumulación de pensiones que no fueron reclamadas oportunamente, por un lapso extenso o –al menos– considerable, importaría contrariar los fines sociales y económicos de la ley, haciendo más onerosa la condición del obligado por un cobro sorpresivo que comprenda la acumulación de cuotas alimentarias que no fueron reclamadas con anterioridad[8].

Aunado a ello, y para el caso de las pensiones fijadas en una sentencia, estas deben ser consideradas como una actio judicati, con lo cual en una interpretación sistemática del Código Civil, este tipo de pensión prescribiría a los diez años, conforme al inciso 1 del artículo 2001 del citado cuerpo legal, lo cual también ha sido manifestado por el Dr. Vidal Ramírez, para quien la acción que proviene de una pensión alimenticia viene a ser, entonces, una actio judicati a la que el inciso 1 del artículo 2001 extingue a los diez años, pero que tratándose de la fijación de una pensión de alimentos, el inciso 4 del mismo artículo le fija un plazo especial de dos años[9].

Debemos puntualizar que mientras se encuentre vigente la patria potestad o tutela, no es factible que los padres puedan solicitar la aplicación de la prescripción en su favor de los bienes de los menores que están bajo su cuidado, dado que estos no están en posibilidad de ejercer su derecho de acción ante los órganos jurisdiccionales, esto ha sido confirmado por el Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia - Ica 2011, en el que se señaló que no era aplicable el plazo de prescripción previsto en el artículo 2001 inciso 4) del Código Civil, cuando el beneficiario de la pensión de alimentos era menor de edad, pues consideraban que el plazo de prescripción se hallaba suspendido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1994, inciso 4) del Código Civil.

De otro lado, el Tribunal Constitucional se había pronunciado al respecto mediante la STC Exp. N° 02132-2008-PA/TC, en la que declaró fundada una demanda de amparo, mediante la cual se solicitaba que se declaren nulas unas resoluciones emitidas por los Juzgados de Familia de Ica que declararon la prescripción de la ejecución de sentencia de las pensiones alimenticias devengadas, alegando que la regla de la prescripción a la acción de pensión alimenticia vulneraba el principio de interés superior del niño al no permitirle acudir a las instancias judiciales para solicitar una pensión de alimentos.

El Tribunal Constitucional estableció que la pretensión de la demandante tenía por finalidad dejar sin efecto las resoluciones judiciales cuestionadas, fundamentándose en que no debió aplicarse a su caso el artículo 2001, inciso 4) del Código Civil sin antes verificarse la interrupción de la prescripción y, además, que no debió omitirse pronunciamiento respecto de la Ley Nº 27057, que establece la improcedencia del abandono de la instancia en todos los procesos referidos a los derechos de niños y adolescentes.

Es por ello que estimó que el problema central del caso se circunscribía a verificar si en la etapa de ejecución del proceso de alimentos cuestionado era de aplicación o no el artículo 2001, inciso 4) del Código Civil, que establece un plazo de prescripción de 2 años para aquella acción que pretenda el cobro de la pensión fijada en una sentencia. Por lo que consideró que debían de seguirse los siguientes pasos: primero, identificar el contenido constitucional del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, específicamente cómo se motiva la premisa normativa y qué rol juega el control difuso de constitucionalidad de las leyes, en especial el principio de proporcionalidad en la justificación de tal premisa normativa; segundo, cuáles son las reglas para aplicar el control difuso de constitucionalidad de las leyes; y, tercero, verificar si la medida estatal cuestionada (artículo 2001, inciso 4 del Código Civil), que limita el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los niños y adolescentes a percibir alimentos –determinados en una sentencia– supera o no el test de proporcionalidad.

Al momento que el Tribunal Constitucional efectuó el test de proporcionalidad al inciso 4) del artículo 2001 del Código Civil, determinó que en el examen de idoneidad, el objetivo y finalidad de la intervención en los derechos fundamentales de la citada norma se justifica con la prosecución de determinados principios constitucionales tales como el principio de seguridad jurídica y el principio de orden público, los cuales se desprenden de la fórmula de Estado de Derecho contenida en los artículos 3 y 43 de la Constitución. Asimismo, en el tema de establecer si la medida adoptada era adecuada o conducente al objetivo de la norma cuestionada, determinó que efectivamente el objetivo de impedir situaciones de indefinición respecto del cobro de pensiones fijadas en una sentencia ante la inacción de quien se encuentra legitimado para exigir tal cobro, puede lograrse a través del establecimiento de un plazo de prescripción de dos años de tales pensiones.

No obstante ello, al momento de aplicar el examen de necesidad, en el cual se analiza si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sea en menor intensidad, el Tribunal concluyó que la medida adoptada no resulta absolutamente necesaria para la consecución del objetivo que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental, como por ejemplo el establecimiento de un plazo de prescripción mayor, más aún si se tiene en consideración que ya el inciso 1) del mencionado artículo 2001 del Código Civil establece la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria (que puede versar sobre cualquier asunto) en un plazo de diez años.

Esto se sustenta en que resulta arbitrario que el legislador del Código Civil haya fijado un plazo de prescripción de dos años para aquella acción que nace de una sentencia que fija una pensión de alimentos, pero que en el caso de la acción que nace de una ejecutoria que fija cualquier otro tipo de pago haya establecido un plazo de diez años, más aún si se toma en consideración que el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y del adolescente (el mismo que se desprende del artículo 4 de la Norma Fundamental) exige un trato especial respecto de tales menores de edad, no solo en el momento de la producción de normas, sino también en la interpretación de estas. No se puede sostener que en un Estado Constitucional se respeta el Principio de Interés Superior del Niño y del Adolescente cuando se verifica que existen, de un lado, leyes que establecen la prescripción en dos años de la acción para cobrar las pensiones de alimentos de los niños y adolescentes y, de otro lado, leyes que establecen la prescripción en diez años de la acción para cobrar cualquier otro tipo de deuda establecida en una ejecutoria. Por lo que determina que esta medida resulta incompatible con la Constitución.

Del mismo modo, al momento que realizó el examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, el Tribunal Constitucional concluyó que dada la naturaleza del presente caso, en el que precisamente se encuentran involucrados los derechos fundamentales de una niña y atendiendo a que de la Norma Fundamental (artículo 4) se desprende el principio constitucional de protección del interés superior del niño y del adolescente, entonces tal aparente empate debe ser resuelto a favor de los derechos de niños, niñas y adolescentes, de modo que la medida estatal cuestionada no supera tampoco el examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, debiendo –como ya se ha afirmado antes– declararse inconstitucional.

Asimismo, se indicó que el juez al determinar la pensión de alimentos debe informar, bajo responsabilidad, al obligado y al representante del menor de edad, las obligaciones, derechos y consecuencias a producirse, las formas de demostrar el pago de la pensión, los plazos de prescripción, los supuestos en los que se pueda interrumpir o suspender la prescripción, entre otros asuntos.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional concluyó que esta norma no superó el test de proporcionalidad, por lo que era correcto inferir su inaplicación en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de la citada norma, agregando –además– que una medida aceptable sería que el plazo de prescripción de 10 años logra el mismo fin de la acción.

Por su parte, los magistrados Vergara Gotelli, Álvarez Miranda y Urviola Hani no compartieron este fallo ni sus fundamentos, emitiendo un voto en minoría, alegando que el legislador expresamente ha querido realizar la distinción entre la ejecución de una sentencia ordinaria de una sentencia referida a pensión alimentaria, colocando a esta en un orden prioritario, diferenciándola de cualquier otra resolución judicial en atención al destino que tiene. Se trata, en consecuencia, de naturalezas diferentes o de resoluciones distintas, precisamente por su singularidad e importancia el legislador ha impuesto su reclamo a quien corresponda un plazo menor que a la ejecución de otras resoluciones.

Lo que el legislador está comunicando es que debe de recurrirse de inmediato al órgano correspondiente a efectos de reclamar el pago de pensiones alimentarias devengadas, puesto que al encontrarse estas destinadas a un menor en estado de necesidad corresponde asistirlo en forma prioritaria e inmediata, siendo de plena responsabilidad dicho accionar del titular –padre o tutor– a quien la sentencia le reservó dicha titularidad en razones de urgencia. El legislador en su búsqueda de la seguridad jurídica ha considerado que tratándose de un derecho de tal naturaleza, el cobro de la pensión tiene que hacerse dentro del corto plazo que la norma prevé. Me parece así una determinación justa.

Asimismo, precisan que no llegan a entender las razones por las que quien tiene a su cargo un menor no pueda exigir o reclamar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias ya sancionadas por sentencia firme, y más aún cuando la demandante señala que se encuentra en una situación difícil económicamente. Es en tal sentido que la singularidad y urgencia del cobro pierde –de cierto modo– la prioridad que debiera de tener, por lo que la ley ha considerado pertinente sancionar la prescripción porque por seguridad con dicho retardo no se entiende la urgencia (…). Es por ello que el legislador, con dicha imposición, lo que ha pretendido es imponer a quien se encuentre en la representación del menor, accionar presurosamente en busca del cumplimiento de una obligación alimentaria ya sancionada por sentencia firme y no pretender postergar dicha obligación hasta que los montos se conviertan en exorbitantes para el obligado.

Por lo tanto, concluyen indicando que las resoluciones cuestionadas han sido emitidas en forma regular sancionando la inacción de la recurrente con la prescripción de las pensiones reclamadas, que de ninguna manera afectan el derecho a los alimentos mientras la sentencia esté vigente. Esta es la razón de nuestro desacuerdo con lo expresado en el proyecto de resolución en mayoría que ingresa al fondo del conflicto y realiza un desarrollo como si se estuviera señalando la prescripción del derecho alimentario, cuando lo que se sanciona con la ley objeto de control difuso es la negligencia del obligado a reclamar dichas pensiones en momento oportuno, encontrándose expedito su derecho, claro está, para continuar exigiendo los pagos correspondientes que no se encuentren vencidos, a la fecha, con la prescripción.

Debemos dejar establecido nuestra adhesión a los fundamentos del voto en minoría, conforme lo habíamos efectuado en una anterior oportunidad, dado que consideramos que una correcta aplicación del principio del interés del superior del niño y adolescente, es el reclamar las pensiones en su momento oportuno, evitando de este modo la afectación al derecho de los alimentistas, dado que estos se encuentran en un estado de necesidad, correspondiéndoles asistirlos en forma prioritaria e inmediata.

Con la modificatoria realizada se ha elevado el plazo de prescripción de dos a quince años, lo cual a nuestro criterio denota un claro desconocimiento sobre el tema, puesto que no se ha considerado correctamente el estado de necesidad que tienen los menores para poder ser amparados con una pensión y, por el contrario, se está abriendo la puerta a que la negligencia del obligado a reclamar la pensión se convierta en un derecho materializado en un abuso del mismo, en tanto el negligente podrá solicitar pensiones devengadas luego de más de catorce años.

Vale decir, resultaba claro que las pensiones fijadas por un juez prescribían a los 10 años, al ser estas consideradas como una ejecutoria, por tanto, lo resuelto y determinado por el Tribunal Constitucional era correcto, habiéndose zanjado el tema.

Sin embargo, este tema ha vuelto a ser abierto para la discusión en la medida que al establecerse de manera desproporcional y sin fundamento alguno, que el plazo de estas pensiones será de quince años se estaría desconociendo que la sentencia que las establece tiene la calidad de una actio judicati, la cual prescribe a los diez años, es decir se vuelve a formar una contradicción legal.

En efecto, ahora cualquier persona puede comenzar a discutir si resulta proporcional el plazo de quince años o si, por el contrario, debe aplicarse los diez años establecidos para una actio judicati. Es claro que el plazo de quince años solo se ha fijado por un tema político, mas no por una razón de orden legal, en la medida que no resulta proporcional, que se pretende resguardar, la negligencia del obligado a reclamar la pensión.

En conclusión, los legisladores pretenden señalar que mientras más años fijen por el plazo será mejor, cuando en la realidad esto no es así y menos con el tema de alimentos que es de vital y urgente necesidad.

La Dra. Rosario Sasieta sobre esta norma, ha mencionado que:

“El Congreso nuevamente ha aprobado una norma poco prudente para la pensión de alimentos. La ley determinaba prescripción después de dos años para cobrar alimentos a partir de una sentencia judicial firme, ahora lo ha extendido a quince, sin especificar si es exclusivamente para menores de edad.

Esto abre un infinito abanico de posibilidades perversas que parece los legisladores no han tomado en cuenta. Por ejemplo, si un menor de 18 años tiene una sentencia judicial a su favor, podría empezar a cobrarla, según los nuevos plazos, hasta cuando tenga 33 años. Es absurdo porque ya no es un menor o joven que estudia y necesita que su padre o madre le dé sustento. Podría incluso, al ser un hombre mayor de 30, tener esposa, o hijos y seguir cobrando pensión de alimentos de su padre anciano.

Imagino, que la intención de la ley aprobada intenta proteger al menor para que pueda hacer valer su sentencia, pero esto en la práctica ya estaba asegurado. Los jueces aplican el control difuso para velar por los intereses del menor. Quienes transitamos los pasillos del Poder Judicial viendo exclusivamente temas de familia, lo sabemos perfectamente. Por eso estoy segura –y lo he discutido con colegas entendidos en la materia– no tiene ningún sentido práctico, por el contrario, podría ser perjudicial”^[10].

Coincidimos con lo señalado por la Dra. Sasieta, puesto que esta norma en vez de aclarar cualquier tipo de duda sobre el tema solo va a generar interpretaciones acomodadas, las cuales van a permitir ejercer el abuso del derecho, habiéndose debido precisar que este nuevo plazo de prescripción solo sería aplicable para los menores de edad y/o incapaces, puesto que los mayores de 18 años se encuentran perfectamente capacitados y cuentan con los instrumentos legales que les permitan solicitar una pensión y hacerlas efectivas en un corto plazo.

CONCLUSIONES

• El plazo de prescripción para el tema de alimentos tanto para el cobro del derecho de alimentos (antes de tener una sentencia que determine la pensión de alimentos) como para la prescripción de las pensiones alimenticias fijadas por una sentencia (después de tener una sentencia que determina la pensión de alimentos), con la modificatoria realizada sería de quince años.

• El plazo de prescripción de diez años para el caso de una ejecutoria debe ser aplicado para este tipo de casos, ya que la sentencia que fija una pensión de alimentos tiene la calidad de actio judicati, resultando desproporcional, sin sustento legal alguno y, por lo tanto, un abuso del derecho, aplicar los quince años.

• Una correcta aplicación del principio del interés del superior del niño y adolescente concordado con el tema de la prescripción, a nuestro criterio, es el hecho que se debe de reclamar las pensiones en el momento oportuno, evitando de este modo la afectación al derecho de los alimentistas, dado que estos se encuentran en un estado de necesidad, correspondiendo asistirlos en forma prioritaria e inmediata.

• Actualmente existen varios medios y mecanismos gratuitos para demandar alimentos, lo cual genera que no exista justificación para dejar que pase el tiempo sin que se exija el cobro de una pensión, sea tanto antes de un proceso judicial como cuando existe una sentencia consentida y/o ejecutoriada.

*Abogado. Egresado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial de la Universidad de San Martín de Porres y del XV Curso PROFA - AMAG (2011). Abogado del Estudio Castro & Bravo de Rueda Abogados.

[1] MENESES GÓMEZ, Alberto. “La prescripción extintiva de la pensión de alimentos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo N° 177, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2013, pp. 74-80. También puede revisarse: MENESES GÓMEZ, Alberto. “La prescripción extintiva de la pensión de alimentos”. En: Revista Electrónica: Derecho y Cambio Social (ver: <http://www.derechoycambiosocial.com/revista033/INDICE.htm>). N° 33, Año X, Lima, julio de 2013.

[2] VIDAL RAMÍREZ, Fernando. La prescripción y la caducidad en el Código Civil peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 106.

[3] BOSSERT, Gustavo. Régimen jurídico de los alimentos: cónyuges, hijos menores y parientes aspectos sustanciales y

procesales. Citado por OLGUIN BRITO, Ana María. El interés superior del niño y la prescripción de la obligación

alimenticia. En: <http://intranet.usat.edu.pe/usat/ius/files/2011/12/Ana-Mar%C3%ADa-Olguin-Britto-El-inter%C3%A9s-superior-del-ni%C3%B1o-y-la-prescripci%C3%B3n-de-la-obligaci%C3%B3n-alimenticia1.pdf>, p. 3.

[4] La actio judicati es la acción que nace de una ejecutoria.

[5] Debemos precisar que también se debe entender este tipo de plazo aplicable a las actas de conciliación que contengan un acuerdo sobre la pensión alimenticia, dado que conforme lo dispone el artículo 18 de la Ley de Conciliación, modificada por el Decreto Legislativo N° 1070, las actas de conciliación constituyen título de ejecución, teniendo por tanto la calidad de una sentencia.

[6] PALMADERA ROMERO, Doris y HUANCO PISCOCHE, Henry. “Comentarios al artículo 2001 del Código Civil”. En: Código Civil Comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 327-328.

[7] Citado por OLGUÍN BRITO, Ana María. Ob. cit., p. 3.

[8] VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Ob. cit., p. 195.

[9] SASIETA MORALES, Rosario. “Pensión de Abuso”. En: <http://diario16.pe/noticia/46933-lea-pension-abuso-columna-

rosario-sasieta>.