En búsqueda de la verdadLa prueba de oficio como deber jurídico del juez
David Hans Nietzsche IBARRA DELGADO [1]
El Código Procesal Civil establece que el proceso se orienta en la búsqueda de la verdad y la tutela de los derechos; en tal sentido, a criterio del autor, la posibilidad de que el juez pueda incorporar pruebas de oficio debe ser entendida como un deber jurídico y no como una facultad discrecional. Por tal motivo, al tratar de velar por el cónyuge perjudicado con la separación de hecho, la ley habilita el poder jurídico del juzgador para exigir pruebas de oficio, dado el interés público que envuelve a la pretensión indemnizatoria.
MARCO NORMATIVO
Constitución: art. 139 inc. 3.
Código Procesal Civil: arts. I y III del TP y 194.
Código Civil: arts. 333 inc. 12 y 345-A.
INTRODUCCIÓN
En la Cas. Nº 1529-2011-Arequipa[2], la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró nula la sentencia de vista y se ordenó a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa que expida nueva resolución conforme a ley, pues consideró que no se había cumplido con lo establecido en la Cas. N° 02680-04-Lima, y lo establecido en el III Pleno Casatorio Civil, que establece que en los procesos de divorcio –y separación de cuerpos– por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con el artículo 345-A del Código Civil.
Si bien, la demandada María Vilca Quenaya de Calderón interpuso recurso de casación por infracción normativa del artículo 345-A, en el sentido que el demandante Héctor Calderón Flores no estaba legitimado para interponer la demanda de divorcio por separación de hecho, pues para invocar el supuesto establecido en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, deberá acreditar que se encuentra al día en sus obligaciones alimentarias.
Sin embargo la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema tomó en cuenta una infracción normativa procesal: no haber agotado la actividad probatoria, conforme la facultad otorgada por el artículo 194 del Código Procesal Civil.
Como señala Atienza[3], argumentar es dar razones para sostener o refutar determinada tesis. En ese sentido, expondremos las razones respecto a si la prueba de oficio es una facultad discrecional o un deber jurídico del juez; y en caso de ser considerada un deber jurídico, determinaremos bajo qué supuestos puede el juez ordenar pruebas de oficio y, si el deber del juez de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado incide directamente o no en la facultad de actuar pruebas ex officio.
I. PRINCIPIO DISPOSITIVO Y APORTACIÓN DE PARTE
En el s. XIX existía una desconfianza por los poderes estatales y los poderes de los jueces se encontraban limitados dándose preponderancia a los poderes privados[4]. Fueron los alemanes quienes distinguieron la “máxima dispositiva” (Dispositions maxime) de la aportación de parte (Verhandlungs maxime) para indicar que son las partes del proceso a quienes corresponde aportar las pruebas necesarias para que el juez considere existente el derechos afirmado en la demanda[5].
Es entonces que al principio o máxima dispositivo se le conoce como principio de la demanda (nemo iudex sine actor neprocedat ex officio) mediante la cual se disponen libremente los derechos ante el órgano jurisdiccional. El profesor Picó I Junoy[6] señala como las manifestaciones de dicho principio en: i) El inicio de la actividad jurisdiccional a instancia de parte; ii) La determinación del objeto del proceso únicamente por los litigantes; iii) La congruencia de las resoluciones judiciales con las pretensiones de las partes; y, iv) La finalización de la actividad jurisdiccional por voluntad exclusiva de los litigantes. Además, indica como su fundamento en la estructura del modelo económico que privilegie el derecho de propiedad privada, la libertad de empresa, la iniciativa privada y la distinción entre intereses privados y públicos[7].
De otro lado, el principio de aportación de parte según Montero Aroca[8] –quien indica que dicho principio se inspira en el brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata partibus– subdivide el contenido del principio de aportación de parte en: i) aportación de los hechos solo corresponde a las partes; y ii) las partes tienen el derecho de probar pero también sobre ellas recae la carga de la prueba.
Sin embargo, de acuerdo a la investigación realizada por el profesor de la Universidad Rovira I Virgili, el brocardo se deformó con el tiempo hasta llegar a la forma actual, siendo el original iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam[9]. Entonces, el juez se encuentra constreñido solamente a la voluntad de las partes, pudiendo aportar material probatorio al proceso.
II. ESTADO LEGISLATIVO, ESTADO CONSTITUCIONAL Y FINALIDAD DEL PROCESO
Atrás quedaron tiempos aquellos en los que el proceso era visto bajo el prisma del Estado de Derecho. Dicha tesis ha sido superada por la del Estado Constitucional y el proceso jurisdiccional no escapa a su alcance.
Antes que nada, establezcamos las diferencias entre dichos conceptos. En el Estado Legislativo del s. XIX se daba una preponderancia a las “reglas”, el Legislativo en representación del pueblo, plasmaba las normas y el papel del juez era ser solo “la bouche de la loi”, época en que se sostenía que el ordenamiento jurídico gozaba de los atributos de “plenitud” y “coherencia”. En cuanto a la técnica legislativa[10] las normas eran redactadas casuísticamente no dejando margen de discrecionalidad para el juez. Y en cuanto a la interpretación jurídica, se presupone que texto y norma es uno solo, entendiéndose que el legislador otorga no solo el texto, sino también norma[11][12].
El Estado Constitucional es aquel donde aparte de estar sujeto a la Constitución, se respetan valores y principios tales como la dignidad de la persona humana, separación de poderes, protección de derechos fundamentales, independencia de los órganos jurisdiccionales, control entre órganos y soberanía popular[13]. Sus normas están compuestas por reglas, principios y postulados; la legislación es redactada combinando la casuística con técnica abierta (cláusulas generales, conceptos jurídicos indeterminados, etc.); y el juez es quien reconstruye el sentido normativo de las proposiciones y enunciados facticos-jurídicos[14].
Entonces, el Estado Constitucional persigue valores propios del Constitucionalismo sin los cuales este dejaría de ser tal.
Como decíamos, el proceso no escapa a los alcances de este modelo. En ese sentido se ha de procurar que mediante un proceso jurisdiccional se vele por el cumplimiento de los valores del Estado Constitucional dentro de los cuales se encuentra la “dignidad de la persona”. Y es que el Estado es una organización política que sirve al hombre y no el hombre quien sirve al aparato político[15].
Si bien nuestro Código Procesal establece cuál es la finalidad del proceso civil en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, subdividiéndola en una finalidad concreta (que es resolver el conflicto de intereses con relevancia jurídica o incertidumbre jurídica) y la finalidad abstracta (la paz social en justicia); estas finalidades podrían fácilmente resumirse en una: la tutela de los derechos de situaciones jurídicas activas, sean estas individuales o colectivas[16]. Y tanto el principio de “dignidad de la persona” como el proceso tienen una fuerte relación, pues como señala Mitidiero[17], la dignidad de la persona impone la necesidad de considerar la tutela de los derechos como fin del proceso.
III. ACTUAR PRUEBAS DE OFICIO: ¿FACULTAD DISCRECIONAL/PODER DISCRECIONAL O DEBER JURÍDICO DEL JUEZ?
Ya Bentham[18] en el s. XIX decía que el arte de enjuiciar es el arte de producir las pruebas, indicando la relevancia que tiene esta en el desarrollo del proceso. Sin duda alguna, un aspecto medular del Derecho Procesal es el relativo a la prueba y el papel que tiene el juez respecto a esta.
Antes que todo, debemos realizar un deslinde conceptual para definir qué es una facultad discrecional, poder discrecional y qué es un deber jurídico. Así pues, se entiende por facultad en significados más puramente jurídicos como derecho subjetivo, poder, potestad; atribución. Tanto facultad[19] como poder[20] (del latín potere) tienen significado similar pues esta última significa facultad para hacer o abstenerse o para mandar algo. Ahora, lo “discrecional” técnicamente significa la posibilidad de que una autoridad elija entre dos o más opciones con idéntica legitimidad[21].
De otro lado, deber jurídico[22], según Cabanellas es la necesidad moral de una acción u omisión, impuesta por ley, pacto o decisión unilateral irrevocable, para servicio o beneficio ajeno y cumplimientos de los fines exigidos por el ordenamiento social humano[23].
El enunciado normativo[24] establecido en el primer párrafo del artículo 194 del Código Procesal Civil establece que: “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción[25], el juez en decisión motivada (…) puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes”.
Al examinar el texto legal traído a colación, se puede interpretar (aparentemente) que el juez puede, es decir, se le otorga una facultad discrecional (motivada), una atribución en ordenar la actuación de medios probatorios adicionales (solo cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción). En ese orden de ideas, el primer párrafo del artículo 194 del Código Procesal Civil no establecería un deber jurídico para el juez sino una facultad discrecional. Sin embargo, el ordenamiento procesal, es un todo que no puede ser interpretado de forma aislada, sino sistemáticamente.
IV. ¿Y LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, DÓNDE QUEDA?
Se dice que el proceso judicial tiende a la búsqueda de la verdad “formal” –llamada también verdad “judicial” o “procesal”–, mientras que hay una verdad “material”–llamada también “histórica”, empírica– que se encontraría fuera del proceso referida al mundo de los fenómenos reales[26]. Dicha división es falaz, porque al definirse a la verdad formal en oposición a la verdad material, no se cae en la cuenta en que no existen varias especies de verdad según si nos encontramos dentro o fuera del proceso: la verdad de los enunciados sobre los hechos depende de la realidad de estos hechos[27].
La búsqueda de la verdad en el proceso se da en cuanto a los hechos, pues es este su objeto (de la prueba) y es un principio básico del ordenamiento procesal, su finalidad, su telos. Entonces es necesario que el proceso judicial se dirija al descubrimiento de la verdad[28]. En ese sentido, la “teoría de la correspondencia” es empleada por Ferrer Beltrán[29] para establecer si un enunciado es verdadero: “Una proposición p es verdadera si, y solo si se da el caso que p. Esta es la clásica noción de la verdad como correspondencia. (…) Esto es, si se produce una correspondencia entre aquello que dice el enunciado y los hechos del mundo”.
Dado que es un principio básico del ordenamiento en materia procesal la búsqueda de la verdad, que en nuestra opinión se encuentra regulada en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil en cuanto a que el juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses, es que es un deber jurídico ordenar la actuación de prueba de oficio y no una facultad discrecional. Así pues, al ser un principio una norma inmediatamente finalista, pues establece un estado de cosas para cuya realización es necesario adoptar determinados comportamientos[30].
Entonces, siendo un deber jurídico, el juez se encontrará constreñido a actuar pruebas de oficio, pero solo si se cumplen determinadas condiciones.
V. EL PODER INSTRUCTORIO DEL JUEZ
Entonces, habiendo establecido que el juez debe orientarse a la consecución de la verdad, es por esta razón que tiene el deber jurídico de actuar pruebas de oficio, dejando de lado un posible aspecto pasivo. En efecto, el juez no es un “mero convidado de piedra”[31], pues no tiene una función meramente verificadora de hechos, sino que también puede investigar bajo determinados parámetros.
Si se considera que el proceso es un asunto privado entre las partes y que no está dirigido a la búsqueda de la verdad, entonces se asignará al juez un rol pasivo[32]. Taruffo[33] tiene una opinión favorable respecto a los poderes probatorios del juez al considerar que no entra en conflicto con los derechos de las partes, sino con el monopolio exclusivo de las partes sobre las iniciativas probatorias, en tanto que dicho monopolio no se encuentra fundado en ningún principio general como lo demostró el profesor Picó I Junoy; lo que trata este problema es sobre la asunción de determinada ideología del s. XIX que quedó superada.
Sin embargo, se puede incurrir en excesos, si es que el juez asume un papel inquisitivo, sustitutorio de la actividad de las partes, que tendería a quebrar la imparcialidad del juez.
No obstante ello, es bueno resaltar que el juez autoritario no es lo mismo que el juez activo. El primero manipula el proceso y la prueba, expropia las garantías de las partes y no tiene respeto por los derechos fundamentales. Mientras que el segundo, personifica el modelo del principio democrático, es respetuoso de los principios de legalidad, y por excelencia, del debido proceso[34].
VI. TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA E IMPARCIALIDAD
Como indicamos anteriormente, el Estado Constitucional persigue valores propios del Constitucionalismo, dentro de los cuales se encuentra el principio de la tutela jurisdiccional efectiva. Consideramos que pese a ser regulado como regla dentro del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú[35] y en el artículo I del TP del CPC, esto no quita el hecho de que sea un principio, siendo manifestaciones de esta, tres, a saber: i) acceso a la justicia, ii) debido proceso; y, ii) derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
El principio de imparcialidad del juzgador se encuadra dentro de lo que es el debido proceso. Así que, en un proceso donde la imparcialidad del juzgador se vea afectada, no habrá debido proceso, y en consecuencia, no habrá tutela jurisdiccional efectiva.
Si bien, se considera que epistemológicamente, la imparcialidad es una condición necesaria, aunque no suficiente, para alcanzar la verdad[36], entonces surge una interrogante: ¿Cómo conciliar el principio de búsqueda de la verdad con el principio de imparcialidad[37] (tutela jurisdiccional efectiva)?
Es necesario que en un Estado Constitucional se busque la máxima optimización de los valores y principios constitucionales[38]. Bajo esa óptica, trataremos de determinar bajo qué parámetros el juez puede o no tener iniciativas probatorias de oficio:
i) Cuando el juez considera probado un hecho (y verse sobre un proceso de “interés privado” o de “interés público”): Es irrelevante ordenar pruebas de oficio, pues el juez ya adoptó una decisión y se decidirá entre la fundabilidad o infundabilidad de la pretensión.
ii) Cuando el juez no se decide entre considerar probado un hecho o no considerar probado un hecho (y verse sobre un proceso de “interés privado” o de “interés público”): En este supuesto, el juez tendrá el deber jurídico de ordenar prueba de oficio porque es su deber buscar la verdad. De igual manera, aplicará las cargas de las pruebas. En esta situación, el juez no sustituye a ninguna parte.
iii) Cuando haya una deficiente actividad probatoria de las partes (y el proceso verse sobre un “interés privado”): En este supuesto el juez no podrá hacer uso de las iniciativas probatorias pues no puede sustituir a las partes, y porque si lo hace pierde imparcialidad. Deberá hacer uso de la carga de la prueba. Si considera que los hechos versan sobre difficiliores probatione, podrá hacer uso de las cargas probatorias dinámicas. Aquí podríamos emplear una frase de Couture: “El que tiene en su poder la prueba de la verdad, y se rehúsa a suministrarla a los jueces lo hace por su cuenta y riesgo”[39].
Este supuesto también encierra una imposibilidad práctica en ordena pruebas ex officio: Si el juez peruano, teniendo carga procesal acumulada y atrasada, muy difícilmente se va a dedicar a ordenar pruebas de oficio cuando el proceso verse sobre un interés privado.
iv) Cuando haya una deficiente actividad probatoria de las partes (y el proceso verse sobre un “interés público”): En este supuesto, si bien es cierto, el juez no debe sustituir a la actividad procesal de las partes, el juez sí podrá ordenar prueba de oficio porque es su deber jurídico buscar la verdad, teniendo en cuenta –y con mayor razón– si hay un interés público de por medio. Consideramos que también puede hacer uso de las cargas probatorias dinámicas y exhortar para que aporte los medios probatorios la parte que esté en mejores condiciones de introducirla al proceso. En caso que el juez no pueda hacer uso de este instituto, deberá requerir a las partes para que aporten los medios probatorios que posean, de lo contrario deberá resolver con lo que hay en el expediente.
VII. EL III PLENO CASATORIO CIVIL Y EL ARTÍCULO 345-A DEL CÓDIGO CIVIL
El artículo 345-A del Código Civil contiene un supuesto de indemnización. Esto que parece pacífico ahora, no lo era antes, pues se consideraba que este artículo establecía un supuesto de responsabilidad civil o de alimentos[40].
Dicha situación fue aclarada con el III Pleno Casatorio Civil que estableció que en el artículo 345-A del Código Civil se establece una obligación legal, que es “uno de los más importante atributos de la indemnización”[41]. En el fundamento 57 del Tercer Pleno Casatorio aclara que en cuanto a la naturaleza jurídica de la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil no tiene naturaleza resarcitoria, pues no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligación legal basada en la solidaridad nacional.
Otro punto interesante es el establecido en los fundamentos 49 y 50, es aquel que señala que el divorcio por la causal de separación de hecho se sustenta en causa no inculpatoria, la que se sustenta en un criterio objetivo en donde es indiferente la culpabilidad del cónyuge en la separación de hecho. Adicionalmente a ello, en el fundamento 64 se precisa que el desequilibrio económico se establece relacionando la situación material de uno de los cónyuges con la del otro, comparándola con la situación del cónyuge perjudicado y la situación que tenía en el matrimonio. Entonces, para ello el juez podrá velar por el cónyuge perjudicado a través del pago de una suma de dinero o a través de adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal.
VIII. ASPECTOS PROCESALES CONSIDERADOS EN EL III PLENO CASATORIO CIVIL
En el III Pleno Casatorio Civil se establecen aspectos procesales referidos a la indemnización, respecto a si la indemnización debe ser solicitada por las partes o también puede ser considerada de oficio, la Corte Suprema adopta una posición intermedia, pues recoge ambas tesis: la indemnización puede ser solicitada por las partes, acumulando a su pretensión principal, su pretensión accesoria de indemnización o asignación preferente de bienes; y el juez también está habilitado para fijarla de oficio, siempre que se haya determinado dentro del proceso, quién de los cónyuges es el más perjudicado, qué es lo que se desprende del fundamento 77.
En cuanto a la flexibilización de principios procesales, esta se da respecto a los principios de congruencia, preclusión, eventualidad y respecto a la acumulación de pretensiones. En cuanto a la congruencia, consideramos peligroso cierta flexibilización, pues las partes ya no tendrán el monopolio sobre los hechos y petitorios, sino que se da cierto margen para que el juez la modifique, vulnerándose el principio dispositivo (ya habíamos dicho que el principio de aportación de parte no se resentía si el juez ordenaba la actuación de medios probatorios de oficio, porque el antiguo brocardo sí admitía dicha posibilidad).
En cuanto a la preclusión: la pretensión indemnizatoria se puede presentar incluso en una etapa posterior a la postulatoria al prescribir en el fundamento 77: “Después de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural”.
En cuanto a la acumulación de pretensiones: Cuando la parte interesada, exprese hechos claros y concretos referidos al perjuicio que trae consigo la separación de hecho o el divorcio, el juez debe considerar esta manifestación de voluntad como pedido o petitorio implícito, prescrita en el fundamento 16.
IX. BREVE ANÁLISIS DEL CASO
En la Casación N° 1529-2011-Arequipa, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró nula la sentencia de vista en el entendido que la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa debió de haber velado por la estabilidad económica de la parte más perjudicada producto del divorcio por separación de hecho y debió agotar también toda la actividad probatoria tendiente a esclarecer tal hecho, conforme la facultad otorgada a este en el artículo 194 del Código Procesal Civil. En efecto, la “Corte Suprema” cuestiona el hecho que la Corte Superior haya señalado que no existe prueba suficiente que permita acreditar que la demandada María Vilca Quenaya de Calderón haya sufrido un daño moral con motivo de la separación. Es decir, la Corte Superior no cumplió con velar por el más perjudicado producto del divorcio por separación de cuerpos y tampoco cumplió con el deber jurídico de ordenar pruebas de oficio. En el presente caso no queda del todo claro si es que demandante solicitó indemnización por daño moral con base a ser el más perjudicado con el divorcio por separación de hecho, pues solo hace referencia a “pretensiones accesorias”.
Consideramos que la Juez del Juzgado Transitorio de Familia de Arequipa fue muy formalista al momento de sentenciar, pues declara improcedente la demanda de divorcio porque al momento de interponer la demanda no tenía legitimidad para obrar.
El hecho es que en el transcurso del proceso, su deuda alimentaria fue cancelada, y eso es lo que debe prevalecer respecto a la forma.
Como hemos señalado anteriormente, consideramos que el artículo 194 del Código Procesal Civil no establece una facultad discrecional, sino un deber jurídico (la Corte Suprema yerra al describirla), pues tiene como su telos a la verdad. Ya hemos dado nuestra posición respecto a la prueba de oficio y bajo qué supuestos puede el juez ordenarlas, por lo que nos encontramos a favor de que la Corte Suprema haya objetado a la Corte Superior no haber ordenado pruebas de oficio.
Sin embargo, tema harto complicado es la de los procesos tuitivos (como los de familia) porque la intervención del juez podría quebrar la imparcialidad que este debe mantener. Así pues, el órgano jurisdiccional deberá ser muy cuidadoso en su iniciativa ex officio, pues como se señaló, la imparcialidad es condición necesaria –aunque no suficiente– para alcanzar la verdad de los hechos.
No obstante ello, nos mostramos favorables a que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema haya cuestionado a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa el no haber ordenado pruebas de oficio dados los intereses públicos en juego. Incluso Montero Aroca pese a ser un garantista, admite que en los procesos no dispositivos (como los que versen sobre familia) los asuntos no se decidirán solo en virtud de las pruebas de las partes[42].
Cabe precisar que la Corte Superior emitió una sentencia infra petita, pues no se pronunció en cuanto a la indemnización por no haberse probado (pese a ser un petitorio implícito de acuerdo a fundamento 16 del III Pleno Casatorio, es decir, la Corte Superior debió pronunciarse sí o sí), sin embargo la Corte Suprema no se pronunció al respecto.
A MODO DE CONCLUSIÓN
1) El brocardo iudex iudica redebet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam no prohibía al juez tener iniciativas probatorias, pues solo lo constreñía a ceñirse a lo alegado y probado en el proceso, inclusive con sus iniciativas probatorias.
2) El Estado Constitucional es aquel donde aparte de estar sujeto a la Constitución, se respetan valores y principios tales como la dignidad de la persona humana, separación de poderes, protección de derechos fundamentales, independencia de los órganos jurisdiccionales, control entre órganos y soberanía popular, tutela jurisdiccional efectiva.
3) La finalidad del proceso es tutela de los derechos de situaciones jurídicas activas, sean estas individuales o colectivas.
4) El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un deber jurídico del juez, no una facultad discrecional.
5) El proceso está orientado a la búsqueda de la verdad (de los hechos), y el juez debe orientarse hacia ella.
6) Se debe preferir el término “valoración racional de la prueba” a libre convicción del juez, pues en esta última poco o nada importa la motivación de la sentencia; en cambio en la primera, el juez deberá justificar su decisión.
7) El juez autoritario no es lo mismo que el juez activo. El primero manipula el proceso y la prueba, expropia las garantías de las partes y no tiene respeto por los derechos fundamentales. Mientras que el segundo, personifica el modelo del principio democrático, es respetuoso de los principios de legalidad, y por excelencia, la tutela jurisdiccional efectiva.
8) Solamente en dos supuestos, el juez podrá hacer uso de la iniciativa probatoria de oficio: i) Cuando el juez no se decide entre considerar probado un hecho o no considerar probado un hecho (y verse sobre un proceso de “interés privado” o de “interés público”): En este supuesto, el juez tendrá el deber jurídico de ordenar prueba de oficio porque es su deber buscar la verdad. De igual manera, aplicará las cargas de las pruebas; y ii) Cuando haya una deficiente actividad probatoria de las partes (y el proceso verse sobre un “interés público”): En este supuesto, si bien es cierto, el juez no debe sustituir a la actividad procesal de las partes, el juez sí podrá ordenar prueba de oficio porque es su deber jurídico buscar la verdad, teniendo en cuenta –y con mayor razón– si hay un interés público de por medio. Consideramos que también puede hacer uso de las cargas probatorias dinámicas y exhortar para que aporte los medios probatorios la parte que esté en mejores condiciones de introducirla al proceso. En caso de que el juez no pueda hacer uso de este instituto, deberá requerir a las partes para que aporten los medios probatorios que posean, de lo contrario deberá resolver con lo que hay en el expediente.
9) El artículo 345-A del Código Civil encierra un supuesto de indemnización.
10) El deber de velar por la estabilidad económica de la parte más perjudicada luego del divorcio por separación de hecho incide directamente en el deber jurídico de ordenar pruebas de oficio, dado el interés público de por medio.
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