El autor concuerda con una reciente decisión del Tribunal Constitucional de dejar sin efecto el laudo arbitral que afectaba directamente a un tercero que no manifestó su voluntad de suscribir el convenio, ni participó a lo largo del arbitraje. Precisa asimismo, que la no participación de un tercero en el proceso arbitral no se subsana con su inclusión en la fase de ejecución, ya que su defensa a ese nivel se encuentra restringida. Finalmente, tampoco se ha demostrado que pese a no haber suscrito el convenio el tercero participó de manera activa y determinante en su formación.

MARCO NORMATIVO

Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (28/6/2008): art. 14.

Código Procesal Civil: art. 690.

Código Procesal Constitucional: art. VI del TP.

Código Civil: art. 1365.

INTRODUCCIÓN

El 28 de noviembre de 2013 el pleno del Tribunal Constitucional ha resuelto el Exp. N° 3841-2012-PA/TC relacionado al caso de Amparo presentado por Giovanni Mario Paredes Ruiz contra la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima mediante el cual solicita la Nulidad del laudo arbitral expedido por árbitro único. Sostiene el interesado que el proceso arbitral se ha llevado a cabo violando los derechos constitucionales a la propiedad, al derecho de defensa y del debido proceso al no haber suscrito el convenio arbitral, ni haber participado en las actuaciones arbitrales por lo que el laudo arbitral afecta sus derechos al haber ordenado la entrega de la posesión del inmueble a favor de una de las partes en controversia, siendo nulo lo decidido respecto a su persona.

El proceso arbitral se llevó a cabo entre las personas jurídicas denominadas Sociedad Anónima Comercial Industrial Peruana (Sacip), del cual el demandante es socio mayoritario y Flotal Construcciones Logística y Servicios S.A.C. las cuales habían suscrito un convenio arbitral mediante el cual sometían sus conflictos a este medio alternativo. La decisión del árbitro único señala el demandante, afecta atributos de la propiedad como son el uso y el disfrute que le corresponden a él por ser titular del inmueble y no la sociedad anónima, por lo que solicita la nulidad del laudo.

I. PRECEDENTE VINCULANTE EN MATERIA DE AMPARO ARBITRAL

Mediante Resolución N° 142-2011-PA/TC publicada con fecha 5 de octubre de 2011 en el diario oficial El Peruano el Tribunal Constitucional estableció de manera clara que no cabían acciones de amparo contra laudos arbitrales siendo la única vía la anulación del laudo señalada en el artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071, constituyendo la vía procedimental específica igualmente satisfactoria para la protección de derechos constitucionales, por lo que los amparos deberán ser declarados improcedentes de conformidad con lo establecido en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional aun cuando se planteen cuestiones de defensa del debido proceso o de tutela procesal efectiva. Esta decisión que establecía precedentes vinculantes tenía tres excepciones, es decir casos en los cuales será posible acceder a la vía de amparo de manera directa sin necesidad de acudir al recurso de anulación ante las salas comerciales de la Corte Superior.

Señalaba que no serían improcedentes las acciones de amparo contra laudos arbitrales:

a) Cuando se invoque la vulneración directa de precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.

b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1071.

En estos supuestos la demanda de amparo puede declarar la nulidad del laudo o parte de él ordenándose la emisión de uno nuevo que reemplace al anterior o a la parte anulada, no pudiendo el juez o el Tribunal Constitucional pronunciarse sobre el fondo de la controversia sometida a arbitraje.

II. LOS TERCEROS FRENTE AL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

Es evidente que en el presente caso de amparo el solicitante es un tercero ajeno al proceso arbitral, ya que no se le incorporó o pretendió incorporársele al proceso arbitral al amparo del artículo 14 de la Ley de arbitraje que establece que es posible extender el convenio arbitral a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado.

Habiéndosele vulnerado su derecho a la defensa, entendiendo este término en su sentido amplio, es decir la violación al principio de contradicción, el de la indefensión, entre otros que conforman el debido proceso se trata de un proceso arbitral irregular y por ende el control constitucional está legitimado, sin necesidad de acudir a la vía de anulación al no ser parte del proceso arbitral.

El proceso arbitral llevado a cabo entre dos partes que perjudica derechos de terceros es manifiestamente inconstitucional, teniendo en consideración que el arbitraje es un proceso que nace de la manifestación de voluntad de las partes y que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por Ley, ni sometida a procedimiento distinto de los establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

Cualquier obligación que pretenda imponerse a un tercero ajeno a un proceso arbitral violenta la tutela judicial efectiva, implica la imposición de un régimen excepcional no aceptado ni querido, por ello el sometimiento forzoso a la decisión de un árbitro en perjuicio de un tercero no es válido.

La no participación de un tercero en el proceso arbitral no se subsana con la participación de este en el proceso de ejecución, ya que su defensa se ve restringida y limitada.

En efecto, nuestra Carta política ha establecido como principio Constitucional, la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, indicando que no puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.

Para ello la Ley de Arbitraje vigente prescribe que para sustraerse del Poder Judicial, las controversias deben versar sobre materias de libre disposición, debiendo nacer mediante un acuerdo que deberá constar por escrito, en donde las partes decidan someter ciertas o todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, sean de naturaleza contractual o extra contractual.

Como cualquier contrato, este afecta solo a las partes que lo suscribieron y sus efectos jurídicos y consecuencia también. Sin embargo este tema que parece tan claro, se complica cuando, durante la tramitación de las actuaciones arbitrales: 1) se solicita la participación o incorporación de terceros al proceso arbitral; 2) se solicita la incorporación de partes signatarias del Convenio Arbitral por extensión del CA; 3) cuando durante la ejecución del laudo o sentencia arbitral se pretende hacer valer sus efectos a quien no participó del mismo.

III. LOS TERCEROS NO PUEDEN INCORPORARSE SIN EL CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES A UN PROCESO ARBITRAL AL NO HABER SUSCRITO EL CONVENIO DE ARBITRAJE

He sostenido durante años que las figuras de la denuncia civil o del litis consorte necesario o facultativo o coadyuvante no se aplican a la materia arbitral a diferencia del procedimiento judicial en donde el juez que si puede involucrar a terceros a que formen parte de la relación procesal, mientras que en el arbitraje ello no es posible, ya que la competencia del árbitro está restringida a la voluntad de las partes que le han otorgado la competencia específica para conocer de sus conflictos sean éstos determinados o determinables.

Ya hemos hecho hincapié en la necesidad del sometimiento voluntario a esta institución, por lo que su obligación recae solo a los firmantes de la misma (firma entendida en el sentido amplio que la Ley de Arbitraje le otorga) es por ello que la ausencia de una manifestación de voluntad de las partes necesariamente lleva la nulidad del laudo y claramente todos los actos previos al mismo desarrollados durante el procedimiento arbitral.

IV. INCORPORACIÓN DE TERCEROS POR EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL

En este caso, no se trata propiamente de “terceros” sino de partes y así es como debemos interpretar el artículo 14 de la Ley de Arbitraje, sin embargo se trata de “partes” que no han suscrito el Convenio Arbitral.

Corresponderá a cada Tribunal Arbitral el dilucidar si es posible incorporar o no a un tercero, que no habiendo suscrito el convenio participó de manera activa y determinante en dicho contrato que origina este medio de solución de conflictos. Los contratos solo generan efectos jurídicos para las partes que lo suscribieran no pudiendo afectar a terceros, tal como lo dispone el artículo 1363 del

Código Civil.

Para analizar si el convenio se extiende a las llamadas “partes no signatarias”. Lo primero será investigar la voluntad de los no firmantes del convenio y su participación en la negociación del contrato y demostrar que su voluntad fue sustraerse del Poder Judicial.

La voluntad debe ser inequívoca, como dice Roque Caivano: “Para que un arbitraje pueda llevarse a cabo, respecto de determinadas materias y personas, debe examinarse el acuerdo arbitral y verificar varios presupuestos. Este acuerdo debe ser: (a) Válido en sentido material: las cuestiones sobre las que versa el arbitraje deben referirse a derechos que podían, legalmente, someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva); (b) Válido en sentido personal: las personas que otorgaron el acto deben haber tenido capacidad para someterse a juicio de árbitros (arbitrabilidad subjetiva); (c) Obligatorio en sentido material: debe haber identidad entre las cuestiones que se someten o proponen someterse a arbitraje y aquellas para las cuales el arbitraje se pactó (alcance objetivo); y (d) Obligatorio en sentido personal: debe haber identidad entre quienes sean o vayan a ser parte en el arbitraje y quienes han sido parte en el acuerdo arbitral (alcance subjetivo)[2].

No nos olvidemos que el convenio arbitral es uno de tipo autónomo, independiente del contrato que lo contiene, con especificaciones propias, por lo que la participación debe darse también a ese nivel. Así como los árbitros no pueden conocer de una materia que no ha sido sometida a su competencia, los árbitros no puede arbitrar respecto a personas (naturales o jurídicas) que no les hayan delegado la competencia arbitral para ese caso particular, y lógicamente no se puede pretender que terceros ajenos al proceso que no solo no han aceptado formar parte del mismo y respecto a la negativa de ellos a participar y al de una de las partes, se les obligue a formar parte del arbitraje.

Distinto es el caso –por cierto– del Poder Judicial, que cuenta con una competencia de alcance general de la que carecen los árbitros, y que puede incorporar y/o asumirlos al proceso judicial a terceros, vía denuncia civil, terceros litisconsorte, coadyuvantes, entre otros.

V. EJECUCIÓN CONTRA TERCEROS DEL LAUDO ARBITRAL

Con relación a este supuesto, se están produciendo casos de ejecución de laudos que pretenden afectar derechos de terceros, que no han participado del arbitraje sea porque se negaron a ser incorporados en el mismo, o porque no fueron citados.

Tal y conforme se da en este caso resuelto por el Tribunal Constitucional. Hay otros ejemplos como si se procede a la venta de un inmueble que se encuentra ocupado y tanto el comprador como el vendedor acuerdan los términos de la compraventa, en donde se señala que cualquier controversia derivada del contrato irá a arbitraje. Producida la transferencia, el comprador demanda al vendedor la entrega del inmueble. El laudo así lo ordena y se pretende ejecutar a un tercero poseedor del inmueble en mérito al laudo arbitral tomando como fundamento normativo el artículo 690 del Código Procesal Civil que señala que: “cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecución”.

El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en diversos expedientes sobre los derechos que se generan de la institución arbitral.

En el Caso N° 3574-2007 de fecha 1 de octubre de 2007 precisó que: “La naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen permite concluir a este colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho Privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. En tanto jurisdicción se encuentra obligada a observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”.

Así también, el pleno jurisdiccional distrital en materia comercial del Poder Judicial, reunidos en Lima, en mayo de 2010, han acordado por unanimidad que cuando se pretenda en una ejecución de laudo contra terceros, debe admitirse la incorporación y contradicción deducida por los terceros, asimismo debe concederse la apelación interpuesta por un tercero contra el auto que deniega su incorporación. Por último y en mayoría el pleno acordó que al resolver el pedido de contradicción y oposición formulada por un tercero, el juez debe declarar inejecutable el laudo arbitral contra el tercero.

En conclusión, convenimos plenamente con la decisión del Tribunal Constitucional que los terceros ajenos al procedimiento arbitral no pueden verse afectados en sus derechos, siendo nulo el laudo arbitral que así lo establezca.

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