Fraude del acto jurídico
La acción pauliana
Aníbal TORRES VÁSQUEZ[1]
Tema Relevante
En este completo ensayo, el autor analiza el fraude del acto jurídico y la acción pauliana. Describe sus caracteres y explica cómo ha sido recogida esta figura en el Código Civil peruano. Sobre el particular, sostiene que, en el caso de que varios acreedores ejerciten la acción pauliana para que se declare la ineficacia del mismo acto de disposición, deberá ser preferido el que primero embargue.
MARCO NORMATIVO
Código Civil: art. 195 y ss.
I. NOCIÓN DE FRAUDE
La palabra fraude no tiene un significado inequívoco. Unas veces indica astucia y artificio, otras el engaño, y en una acepción más amplia, una conducta desleal; en fin, toda acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete. Una conducta fraudulenta persigue frustrar los fines de la ley o perjudicar los derechos de un tercero, especialmente, de un acreedor a quien se le deja sin los medios para poder cobrar lo que se le debe.
Hay dos especies de fraude: el fraude a la ley y el fraude a los acreedores.
1. Fraude a la ley
Por el fraude a la ley se evade la aplicación de una ley (ley defraudada) amparándose en otra ley (ley de cobertura) que solo de modo aparente protege el acto realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que se ha tratado de eludir o, si ello no es posible, anular el acto, independientemente de que con este se haya o no causado daño. El acto en fraude a la ley constituye el medio por el cual el sujeto persigue indirectamente un resultado prohibido, cuya obtención se realiza mediante la combinación de actos en sí lícitos, pero que en su conjunto cumplen una función ilícita. La norma imperativa prohíbe el resultado indeseable perseguido con el acto medio, sancionándolo con la nulidad absoluta (artículo V del TP).
Según la famosa definición de Paulo, el contrato fraudulento es el acto conforme a la letra de la ley, pero contrario a su espíritu (D. 1,3,29: contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententia me ius circum venit).
Como afirma Díez-Picazo[2], “en su versión moderna, el fraude a la ley consiste en lo que se ha llamado una circunventio legis, o lo que es lo mismo, lo que los alemanes llaman una Gesetzumgehung. Los autores del fraude realizan una circunventio legis o, si se prefiere, una “circunvolución” de la ley, esto es, utilizan un medio indirecto para eludir la aplicación de la norma, tratando de ampararse en otra ley que –solo de manera aparente– protege el acto realizado. El mecanismo de la circunventio legis presupone la existencia de dos normas: la llamada ley de cobertura y la ley defraudada, de tal manera que para eludir la segunda se busca por un medio indirecto la protección de la primera. Este es el verdadero mecanismo del fraude a la ley, en su versión actual”.
Con el acto realizado en fraude la ley persigue obtener un resultado similar o igual al prohibido por una norma imperativa, apoyándose en otra norma[3] que no es prohibitiva. El acto in fraudem legis tiene una apariencia de legalidad que le confiere la norma de cobertura, pero en realidad carece de esta por haber sido realizado con el fin de eludir una norma imperativa que lo prohíbe, por lo que le falta idoneidad para producir un resultado similar al prohibido y por consiguiente es nulo.
Ejemplos:
1) El artículo 1097 concede al acreedor hipotecario los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Es decir, el acreedor no está facultado para que, en defecto del pago de su crédito en el término fijado, se apropie del bien hipotecado, sino está facultado, en tal caso, a proceder a la venta judicial del bien. La ley implícitamente prohíbe el pacto comisorio[4].
Pero supongamos que para eludir la prohibición del acreedor de apropiarse del bien hipotecado sin sacarlo a la venta judicialmente (acto prohibido por el artículo 1097), el deudor vende al acreedor un inmueble con el pacto de retroventa, pacto por el cual el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente la compraventa, sin necesidad de decisión judicial (artículo 1586). En este contrato se hace coincidir el precio (que no es pagado, ni se debe) con el importe del capital e intereses adeudados (hay una compensación de deuda por precio); si al vencimiento el deudor vendedor está en la posibilidad de devolver el precio (en realidad, de pagar la deuda), recupera la propiedad del bien; si no está en posibilidad de devolver el precio (en realidad, incumple con pagar la deuda), la propiedad se consolida en favor del acreedor comprador. También se ha podido hacer coincidir la fecha del plazo para el pago de la deuda con la fecha del plazo para ejercitar el derecho de resolución de la compraventa.
Con un acto jurídico lícito, como es la compraventa con pacto de retroventa, se obtiene un resultado prohibido por una norma imperativa, por consiguiente tal acto constituye un fraude a la ley, y por ello ilícito y nulo.
En casos como el de este ejemplo, a un acto normalmente lícito se le aneja efectos particulares con el fin de defraudar a una norma imperativa. La venta con pacto de retroventa tiene una causa fin de garantía de una deuda, contraria a una norma imperativa que trata de impedir que una causa tal sustente la transferencia de la propiedad. La venta con pacto de retroventa para garantizar deudas es ilícita, porque su fin es ilícito.
2) Por disposición del artículo 1366, el Presidente de la República no puede adquirir los bienes nacionales mediante contrato, directa o indirectamente o por interpósita persona, y si lo hace el contrato es nulo en aplicación del artículo V del TP, por ser contrario a una norma imperativa: si, por ejemplo, el Estado vende un bien a Juan que es una persona particular y que no está vetada para adquirirlo y luego Juan, conforme a lo que habían acordado previamente, vende nuevamente el bien al Presidente (acto que de por sí no está prohibido), el resultado será igual a aquel acto prohibido por el artículo 1366[5].
Hay aquí una combinación de dos actos jurídicos lícitos en sí, las dos ventas, que hacen adquirir al Presidente la propiedad de un bien nacional, hecho que la ley trata de impedir. Cada venta considerada aisladamente es lícita, pero las dos ventas vinculadas entre sí violan una norma imperativa. Sin duda, las dos ventas sucesivas programadas para hacer adquirir al Presidente la propiedad de un bien nacional, hecho que la norma imperativa prohíbe, tienen causas ilícitas.
3) En el contrato de mutuo está prohibido el pacto de intereses superiores a la tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva del Perú (artículo 1243). El mutuante puede tratar de eludir tal prohibición concediendo el financiamiento a intereses dentro del límite legal, pero obligando contemporáneamente al mutuatario a adquirir un bien de escaso valor, v. gr., un cuadro, a un precio elevado: no está prohibido de por sí adquirir un bien de escaso valor a un precio superior a su valor real, pero en el caso del ejemplo, tal venta es nula por constituir un instrumento que constriñe al mutuatario a pagar al mutuante, bajo otra forma, intereses usurarios. En tal caso, la venta –que de por sí sería lícita–, deviene en fraude a la ley, por lo que es ilícita y, por tanto, nula.
La nulidad del acto en fraude a la ley, no necesita de especial justificación por el ordenamiento jurídico. Este no puede permanecer indiferente ante el fraude, aunque el nuestro no contiene un artículo que lo declare explícitamente[6]. En todo caso, lo dispuesto por el artículo V del TP del CC (“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”) puede servir de apoyo textual para declarar la nulidad de un acto jurídico realizado en fraude a la ley. Como dice Albaladejo[7], “sería contradictorio pensar que frente al fraude no reacciona la ley, porque sería pensar que prohíbe un fin y que, a la vez, permite alcanzarlo (siempre, bien entendido, que lo prohibido sea el fin en sí mismo, y no un determinado medio de conseguirlo)”.
El artículo 6.4 del Título Preliminar del Código Civil español, modificado por Ley 3/1973, dispone: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se consideran ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.
El acto jurídico defrauda a la ley cuando con él se obtiene un resultado equivalente a aquel que la norma imperativa prohíbe, por tanto, es ilícito y como tal nulo.
Si no hay contravención a una norma imperativa no hay fraude a la ley. ¿Por qué es ilícita la venta con pacto de retroventa que tiene una función de garantía, y no es ilícito el lease back que realiza una transferencia de la propiedad con función de garantía? Con el lease back (especie de arrendamiento financiero) no se transgrede ninguna norma imperativa, por el contrario, el inciso 35 del artículo 221 de la Ley Nº 26702 permite a los bancos realizar operaciones de arrendamiento financiero[8].
El acto jurídico en fraude a la ley no se confunde con la simulación. El acto en fraude a la ley no es aparente sino realmente querido; las partes desean sus efectos como medio para eludir la prescripción de una norma imperativa.
El fraude a la ley es distinto a la de los acreedores, el cual está orientado a privar al crédito de su garantía patrimonial.
2. Fraude a los acreedores
El fraude a los acreedores hace referencia a los actos celebrados por el deudor con los cuales renuncie a derechos o disminuya su patrimonio conocido, provocando o agravando su estado de insolvencia, en perjuicio de sus acreedores, presentes o futuros, que se ven impedidos de obtener la satisfacción total o parcial de sus créditos.
El estado de insolvencia consiste en un desequilibrio patrimonial en el que el pasivo supera al activo[9]. Insolvente es quien no tiene bienes en su patrimonio para poder dar cumplimiento a sus obligaciones.
El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedores, especialmente para los quirografarios, garantía patrimonial genérica o común del recupero de sus créditos; por eso, a dicho patrimonio, se suele denominar impropiamente “Prenda general o común”. Todos los bienes presentes y futuros del deudor constituyen garantía común de todos los acreedores, sin distinción de tiempo y del monto de los créditos.
Se denomina acreedor quirografario a aquel cuyo crédito no está respaldado con garantías específicas. Acreedor privilegiado[10] es aquel para el cual la ley establece un privilegio consistente en que su crédito debe ser pagado con preferencia a otros. Y acreedor garantizado es el que cuenta con garantías específicas (garantía mobiliaria, hipoteca, etc.) que respaldan el recupero de su crédito. Con la acción pauliana se protege tanto al acreedor quirografario como al acreedor privilegiado que no tiene garantías específicas, y también al acreedor garantizado, en la parte del crédito que no está respaldado por garantías específicas.
Por los actos “in fraudem creditorium”, los deudores que se encuentran en estado de insolvencia o que están a punto de caer en ella o que, sin encontrarse en estado de insolvencia, simplemente no quieren satisfacer sus deudas, en una actitud desleal para con sus acreedores, realizan actos jurídicos tendientes a desaparecer o reducir sus bienes o a sustituirlos por otros que puedan mantenerlos a salvo de la ejecución judicial.
El derecho del deudor de libre administración y disposición de su patrimonio está limitado por la implícita obligación de no provocar o agravar con sus actos su insolvencia, en perjuicio de sus acreedores[11]. La ley, a la vez que deja al deudor en libertad de poder disponer de sus bienes, le impone el deber de comportarse con corrección y mesura en el uso que haga de este poder, para no defraudar la expectativa de satisfacción que corresponde a sus acreedores.
La conducta fraudulenta del deudor que deliberadamente persigue eludir el cumplimiento de sus obligaciones en perjuicio de sus acreedores puede manifestarse de diversas maneras:
a) El acto simulado puede ser el medio torticero utilizado por el deudor para impedir que el acreedor cobre. El remedio contra este mal es la acción de simulación.
b) El deudor, acreedor de un tercero, no ejerce las acciones que le compete contra este, privando a sus propios acreedores de ver incorporado ese crédito a su patrimonio, o terceros promueven acciones contra el deudor y este no se defiende poniendo así en peligro la integridad de su patrimonio que a la postre puede perjudicar a sus acreedores. Es decir, el deudor con su inacción, desidia, negligencia o pasividad, en el ejercicio o defensa de sus derechos evita crearse un patrimonio o adquirir nuevos bienes o que su patrimonio se mantenga en su integridad, con el propósito de que no existan bienes que puedan ser realizados por su acreedor.
La acción subrogatoria, indirecta u oblicua ha sido creada para que el acreedor pueda, en nombre de su deudor, iniciar un proceso o apersonarse en el ya iniciado para asumir la defensa de los derechos de su deudor, con el fin de crear, acrecer o mantener la integridad del patrimonio de este y poder así hacerse pago de su crédito (artículos 1219.4 del CC y 60 del CPC[12]). Los romanos resumieron esta operación en la frase siguiente: El acreedor dice, el deudor de mi deudor es mi deudor. Por ejemplo, Primus es acreedor de Secundus por S/. 500,000.00 y, a su vez, Secundus es acreedor de Tercius, también por S/. 500,000.00. Este crédito es el único activo que Secundus tiene en su patrimonio. Ambas deudas son exigibles. Pero Secundus no ejerce su derecho de cobro contra Tercius, lo que impide que Primus pueda cobrar su crédito por no existir bienes en poder de su deudor. Para poder cobrar su crédito, Primus puede iniciar un proceso judicial para que Tercius pague lo que debe a Secundus.
El acreedor se subroga, es decir, se sustituye o coloca en el lugar de su deudor inactivo (acreedor de terceros) y ejerce todos los derechos y acciones de este, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. Puede ejercitar acciones de cobro de las deudas que terceros tienen a su deudor, ejercer acciones reales, pedir el cumplimiento, resolución o rescisión de los contratos celebrados por su deudor, reclamar la indemnización de daños patrimoniales ocasionados a su deudor, defender o coadyuvar a la defensa de su deudor en acciones promovidas por terceros que hagan peligrar sus bienes, solicitar medidas cautelares, pedir la partición de copropiedad, etc.
c) Por último, el deudor puede enajenar o gravar realmente sus bienes (vendiéndolos, hipotecándolos, etc.) o renunciar a derechos (constituyendo patrimonio familiar, renunciando a herencias, etc.), frustrando de este modo la posibilidad de cobro de sus acreedores. La acción pauliana, como dicen Colin y Capitant[13], ha sido modelada por siglos con el fin de defender el derecho de los acreedores, respetando al mismo tiempo los intereses de los terceros de buena fe.
El acto jurídico realizado en fraude a la ley adolece de invalidez absoluta, es nulo, sin importar que con él se haya o no causado daño. En cambio, para que el acto jurídico celebrado en fraude de los acreedores pueda ser declarado ineficaz vía acción pauliana, es necesario que con él se haya causado perjuicio al acreedor accionante.
II. LA ACCIÓN PAULIANA
La acción pauliana o de ineficacia (que hasta el Código de 1936 fue de revocatoria[14]. En algunos códigos se la denomina impugnación pauliana) es un medio legal de conservación de la garantía patrimonial consistente en el poder del acreedor de demandar judicialmente para que se declaren ineficaces respecto de él los actos con los cuales su deudor renuncia a sus derechos (renuncia a legados, constitución de patrimonio familiar[15], etc.) o con los que disminuya su patrimonio conocido, disponiéndolo (donación, venta, etc.) o gravándolo (hipoteca, garantía mobiliaria, etc.), de tal forma que le cause un perjuicio, imposibilitando o dificultando el recupero de su crédito. Declarado el acto ineficaz, el acreedor accionante podrá ejecutar su crédito sobre los bienes objeto del acto fraudulento, no obstante que ya no pertenezcan al deudor. La ineficacia declarada vía acción pauliana equivale a la inoponibilidad del acto al acreedor vencedor en dicha acción.
Con esta acción se tutela el derecho de los acreedores, protegiendo, al mismo tiempo, el derecho de los terceros adquirentes o subadquirentes a título oneroso y de buena fe[16]. Coloca a los bienes materia de la enajenación fraudulenta en situación de que puedan ser embargados y rematados judicialmente por el acreedor. Satisfecho el interés del acreedor, subsiste el acto celebrado entre el deudor que enajenó y el tercero que adquirió. Su función es evitar la insolvencia del deudor, evitando que se desprenda de los bienes conformantes del patrimonio que constituye garantía general de sus deudas.
Si el patrimonio del deudor constituye garantía patrimonial común de sus obligaciones o expectativa de ellas (cuando se trata de obligaciones sub conditione), está obligado a actuar con responsabilidad, diligencia y honestidad en los actos de renuncia a derechos, o de disposición o gravamen de sus bienes, conservando lo necesario para cumplir con sus obligaciones. Sobre este fundamento radica la acción pauliana, conferida por la ley a los acreedores para impugnar los actos de los deudores que perjudiquen su derecho, a fin de que puedan ejecutar los bienes integrantes de la garantía general.
III. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
En los primeros tiempos, la acción de ejecución recaía sobre la persona del deudor, “manus iniectio”. Si el deudor no ejecutaba su prestación, estando confeso o condenado, el acreedor podía solicitar su adjudicación, conducirlo preso, hacerlo trabajar, etc.: la persona del deudor era la garantía del crédito. Luego se introdujo la “missio in bona” que autorizaba al acreedor a vender los bienes del deudor e indemnizarse con su precio. Así, por la “bonorum venditio” el acreedor podía satisfacer su crédito. Condenado o confeso el deudor, el pretor concedía la missio entrando el acreedor en posesión de todo el patrimonio del deudor o en concurrencia con otros acreedores; después de transcurrido algún tiempo ofrecía los bienes en venta (bonorum prescritio), siendo adjudicados en masa al mejor postor, “per universitatem”; el bonorum emptor sucedía en el patrimonio del deudor a título universal. Con la bonorum venditio, el deudor sufría una capitis diminutio maxima. Posteriormente se empleó la “bonorum distractio”, consistente en la venta en detalle. Vino entonces la “cessio bonorum” a favor del deudor insolvente exento de culpa, equivalente a la quiebra. Finalmente, el “pignus ex causa judicaticaptum”, mediante el cual el acreedor puede obtener del deudor un derecho de prenda por intermedio del pretor, la “pignoris capio”, susceptible de recaer también sobre todo el patrimonio[17].
Según Trincavelli[18], el origen de la acción pauliana se encuentra en el Derecho griego. Demóstenes hizo referencia a ella en sus alegatos, sosteniendo la existencia de un acuerdo fraudulento entre Onstor y Aphobos, para evitar el pago de las indemnizaciones a que este fue condenado.
Pero la institución fue desarrollada plenamente en el Derecho romano. Frente a la insuficiencia de las acciones “directas”, los pretores echaron mano de las acciones “útiles” con las que se vincula la acción pauliana.
La “missio in bona” despertó en los deudores la necesidad de defraudar a sus acreedores alienando alguna de las cosas comprendidas en la posesión común. No pudiendo funcionar la acción directa, el pretor concedió al acreedor la “vindicatio utilis”, mediante la cual podía reivindicar del tercero “comciusfraudis” la cosa enajenada, como si fuera propietario de ella. Como el deudor podía enajenar cosas incorporales contra las cuales no procedía la “vindicatio utilis” y, además, no era fácil para el acreedor presentar la prueba de la propiedad del deudor, el pretor otorgó el “interdictum fraudatorium”, supuesto en el que bastaba probar que la cosa había estado en el patrimonio del deudor. Después el pretor acordó la “actio in factum”[19], que a diferencia del interdicto que solo procedía contra el tercero, podía ejercitarse contra el “nesciens fraudis” y luego contra el “sciens fraudis”, terminando por sustituirlo, viniendo a constituir lo que se llamó la acción pauliana.
Afirma Solazzi[20] que en el Derecho romano clásico existían tres medios a disposición de los acreedores: a) Una acción pauliana poenalis con previo arbitratus de restituendo, que nacía del ilícito constituido por el frauscreditorum que daba lugar a una reparación pecuniaria; el deudor podía liberarse restituyendo cuanto se le exigía en el arbitratus;
b) un interdictum fraudatorium que era un remedio recuperatorio del bien salido del patrimonio; y, c) una in integrum restitutio, resolución rescisoria emitida por el magistrado con iuris dictio, con la cual se eliminaba el acto de disposición.
El Derecho justinianeo confundió violentamente estos tres medios, pero los compiladores trataron de eliminar en lo posible el carácter poenalis de la actio, manteniendo como presupuesto el ilícito (el fraude –fraus– entendido como conciencia y voluntad de parte del deudor para disminuir con el acto de disposición la garantía que sus bienes ofrecen a los acreedores) y de dar a este medio la función de recuperación respecto de los bienes fraudulentamente enajenados[21].
Según Maynz, contra los actos realizados en fraude de los acreedores, el pretor había creado dos acciones: la pauliana actio y el interdictum fraudatorium, las que probablemente se originaron en causas distintas y para fines diferentes, pero resultando casi imposible establecer la distinción entre ellas[22]. Otros autores, como Kipp, sostienen que el Derecho romano clásico conoció dos recursos: la integrum restitutio y un interdictum, siendo posible también una actio in factum. Los compiladores justinianeos unificaron estos dos recursos en la actio in factum, designación sustituida después por las glosas con la de actio pauliana[23].
Se señala como antecedente de la acción paulianala Lex Aelia Sentia que declaraba nulas las manumisiones de esclavos en fraude de los acreedores[24].
Su paternidad es imputada por algunos al jurisconsulto Paulo y por otros a un pretor de nombre Paulo de la época de Cicerón[25].
Refiere Bianca[26] que la denominación de acción pauliana deriva de la actio pauliana del Derecho romano. La actio pauliana, cuyo nombre proviene del jurisconsulto Paulo, era un remedio sustancialmente correspondiente al moderno. Era concedida al liquidador del patrimonio del deudor (curator bonorum distrahendorum), cuando los bienes resultaban insuficientes para satisfacer a los acreedores. Los mismos acreedores podían ejercitar la acción en caso de inercia del curator. La acción era un remedio contra los actos fraudulentos del deudor, concurriendo el intento fraudulento de este último en daño de los acreedores (consilum fraudis), el conocimiento de tal intento por el tercero (scienti fraudes) y el resultado perjudicial consistente en la disminución del activo o en el aumento del pasivo (eventos damni).
La distinción entre la acción pauliana y la “actio in rem rescisoria”, la “actio in factum” y el “interdictum fraudatorium” no se ha reproducido en el Derecho moderno. Pero la acción pauliana sigue cumpliendo la misma función que le asignó el Derecho romano clásico y luego el Justinianeo. El pretor castigaba el frauscreditorum, exigiendo el cumplimiento previo de las conocidas condiciones: Exigimus et consilium fraudis et eventus. Tres eran estas: a) que el acto impugnado hubiera ocasionado, realmente, la disminución o empobrecimiento del patrimonio del deudor; b) el eventus danni, el perjuicio para el acreedor; c) cosilium fraudis, o sea el conocimiento del deudor de su insolvencia, o la excientia (representación subjetiva de su situación económica); y además la complicidad del tercero.
La acción procedía contra los actos de transferencia de muebles, inmuebles, dinero, derechos, remisión de deudas, gravámenes a favor de terceros, etc. El tercero adquirente beneficiado fraudulentamente debía restituir el bien con los frutos y ganancias que hubiere logrado.
IV. CARACTERES
1. Compete a los acreedores
La acción pauliana compete a los acreedores perjudicados, sean estos quirografarios[27] o privilegiados[28], cuyos privilegios no son suficientes, o garantizados, cuando las garantías no cubren la totalidad del crédito o han disminuido o desaparecido.
Para que proceda esta acción es necesaria la existencia de un crédito. Los acreedores posteriores al acto de disposición patrimonial no pueden alegar perjuicio alguno, por cuanto al nacer su crédito el bien o bienes enajenados no figuraban en el patrimonio que les sirvió de garantía, salvo que el acto de disposición se hubiera realizado para substraerse a las consecuencias pecuniarias de un crimen o de una deuda futura.
Dado a su carácter conservatorio, la acción compete también al acreedor a plazo o bajo condición suspensiva[29], pues no se puede permitir que el deudor maniobre para perjudicarlo impunemente.
Con esta acción, el acreedor persigue únicamente que se declare ineficaz respecto de él, el acto de disposición o gravamen realizado por su deudor o el acto por el cual este renuncia a derechos. Entre el deudor y el tercero, el acto es válido e inexpugnable.
2. El acreedor la ejerce en su propio nombre
El acreedor perjudicado con el acto de disposición de su deudor ejercita la acción en su nombre y la dirige contra quienes lo celebraron. Con la acción pauliana, el acreedor ejerce un derecho propio y no un derecho de su deudor.
3. Es individual
La acción incumbe a todo acreedor, pero el resultado exitoso de la misma beneficia exclusivamente al acreedor que la ejercita. El éxito de la acción convierte al acto del deudor, por el cual renuncia a derechos o disminuye su patrimonio conocido, en inoponible[30] frente al acreedor accionante.
Para ejercitar la acción, el acreedor no requiere el concurso de los otros acreedores perjudicados, lo que no les impide que puedan acumular sus acciones si se ponen de acuerdo a ese efecto, o que cedan sus derechos y acciones de un acreedor a favor de otro. Cada acreedor es libre de actuar separadamente.
4. Es subsidiaria
Es subsidiaria en el sentido de que no procede si en el patrimonio del deudor hay bienes suficientes para satisfacer el crédito.
Está subordinada a que con el acto de renuncia a derechos o de disminución de su patrimonio, el deudor cause un perjuicio al acreedor.
Por su carácter subsidiario, la acción pauliana no procede si los acreedores de otro modo pueden obtener la satisfacción de sus créditos, como sucedería, por ejemplo, si el acreedor no se ha dirigido todavía contra los fiadores del deudor o los bienes que le quedan al deudor le permiten asistir convenientemente a su deuda con el acreedor. En estos casos, como dicen Colin y Capitant, el tercero contra quien se dirige la acción tiene un verdadero beneficio de excusión, que le permite exigir al acreedor, antes de pretender quitarle los bienes adquiridos por él, que comience por embargar los que quedan en manos del deudor[31].
La índole subsidiaria es en su procedencia, mas no en sus efectos, ya que el resultado de esta favorece directamente al que la ejerce.
El poder del acreedor se justifica por no tener otro medio de hacer efectivo su crédito debido a que el patrimonio del deudor se encuentra exhausto. Si la insolvencia del deudor desaparece o si el tercero adquirente o subadquirente satisfacen o garantizan el crédito, la razón de ser de la acción desaparece.
5. Es un remedio indirecto
La acción pauliana es un remedio indirecto porque no persigue directamente el cobro del crédito, sino que prepara el terreno removiendo el obstáculo creado por el deudor con el acto por el cual renuncia a derechos o disminuye su patrimonio, con el propósito de que ulteriormente pueda hacer efectivo su crédito mediante la acción principal para su cobro.
Constituye una vía auxiliar apropiada en caso de necesidad, cuando el deudor con el acto de renuncia a derechos ha impedido que determinados bienes ingresen a su patrimonio (ej., renuncia a una herencia) o que queden libres para embargo (ej., constitución de patrimonio familiar) o con los actos de disminución de su patrimonio ha logrado substraer el bien del alcance de la acción para el cobro del crédito, el cual queda en suspenso hasta que la pauliana despeje el camino si llegare a prosperar. Con el éxito de la acción pauliana se obtiene que se declare que los mencionados actos del deudor son ineficaces frente al acreedor demandante, esto es, que a él no le son oponibles. Luego en la acción principal para el cobro del crédito, el acreedor puede embargar el bien objeto del acto ineficaz a fin de que con el producto del remate se cancele su crédito.
La acción pauliana contra el deudor y el adquirente puede ser planteada antes, después, o simultáneamente con la acción contra el deudor para el cobro del crédito. Tratándose de créditos sujetos a condición o plazo suspensivos, el acreedor podrá iniciar la pauliana, pero no podrá en simultáneo accionar para el cobro del crédito, sino a partir del momento en que se verifica la condición o se vence el plazo.
6. Es conservatoria o cautelar
La finalidad de la acción pauliana es tutelar el crédito, limitando al deudor la facultad de renunciar a derechos o de disponer de su patrimonio –facultad que no desaparece por el hecho de haber asumido una obligación– en cuanto afecte la garantía general de las deudas que lo gravan, en el sentido de que si el deudor no ejecuta su prestación, los acreedores pueden embargar los bienes que lo integran para hacer efectivo sus créditos. La conservación del patrimonio del deudor es el presupuesto necesario para la recuperación del crédito; constituye un prius de la ejecución.
La acción pauliana busca remediar la desaparición o reducción del patrimonio del deudor, evitando el perjuicio al acreedor. Repone los bienes enajenados por el deudor en la garantía general, pero sin que retornen al dominio del deudor. La acción se agota una vez que se ha logrado restablecer la garantía general y evitado el perjuicio. La ejecución de los bienes repuestos a la garantía general se lleva a cabo en un proceso judicial distinto: el de cobro del crédito.
El deudor no es despojado de su derecho de gestionar libremente su patrimonio, pero se faculta al acreedor para alegar la inoponibilidad de los actos de disposición del deudor que lo perjudican.
7. Es facultativa
La acción pauliana es un derecho optativo del cual el acreedor puede valerse –o no– según convenga a sus intereses.
Si el acreedor se abstiene de ejercitarla o la abandona en el curso del proceso, sus acreedores pueden sustituirlo empleando la acción oblicua en ejercicio de los derechos de su deudor (art. 1219.4).
8. Es renunciable
Es renunciable, siempre que no se perjudique el derecho de terceros acreedores. La renuncia fraudulenta puede ser declarada ineficaz a instancia de los acreedores del renunciante, quienes mediante la acción oblicua están facultados para ejercer los derechos de su deudor.
9. Tiene cualidad patrimonial
La acción pauliana solamente recae sobre aquellos actos jurídicos cuyo objeto, el bien, sea susceptible de valoración económica, de transformarse en dinero mediante su venta judicial. Trata de remediar la garantía patrimonial común.
10. Protege la buena fe
El deudor puede gobernar su patrimonio como mejor le parezca con tal que se conduzca con buena fe, con lealtad frente a sus acreedores, sin violar el deber que tiene tanto de cumplir con sus obligaciones como de no impedir el pago de estas. La función de la acción pauliana, al igual que la oblicua y la de nulidad por simulación, es la de combatir la mala fe y la deslealtad de los deudores que defraudan y traicionan a sus acreedores.
11. Es de naturaleza personal
Es una acción de naturaleza personal. Sin embargo esta cuestión es controvertida desde sus orígenes[32]. Los textos romanos son contradictorios: Las Institutas de Justiniano –6, Inst. de Actionibus, IV, 6– la califican de real (in rem). Según Paulo –fr. 38, párr. 4 Dig. de Usuris (XXII, 1)– sería “in personam”. Ulpiano –fr. 14, Dig. h.t.– denomina a esta acción “dominio revocatur”.
No es una acción real por cuanto no persigue hacer reconocer un derecho de propiedad ni a favor de quien la ejerce ni a favor del deudor.
Con ella no se persigue la sustracción del bien de la posesión y dominio del adquirente o subadquirente, sino que el acto del deudor sea declarado inoponible en la medida en que perjudica al acreedor que ejercita la acción. La declaración de inoponibilidad no es título de adjudicación del bien al acreedor, ni de su devolución al patrimonio del deudor. Esto es, el bien enajenado no entra de nuevo en el patrimonio del deudor enajenante, sino que permanece en el patrimonio del adquirente.
El patrimonio del deudor considerado como prenda general no es una verdadera prenda por cuanto no hay entrega real ni jurídica de los bienes; los acreedores no adquieren la posesión, ni derechos de preferencia ni de persecución; no recae en bienes individuales, ni comprende la universalidad de estos. Se trata de un simple concepto que sirve para indicar que el deudor responde con sus bienes, los que pueden ser embargados y vendidos judicialmente en la cantidad necesaria para recuperar el crédito.
La acción pauliana no se basa en el derecho de propiedad del deudor, sino en el título del acreedor para demandar, que se origina en el crédito que le asiste y el deber correlativo del obligado de pagar su deuda.
El acreedor no tiene un ius in re, sino un ius ad rem para cobrarse con el importe del bien aun cuando haya pasado al patrimonio de terceros.
Si fuera reivindicatoria alcanzaría a los terceros poseedores, a menos que estos hayan adquirido la propiedad por usucapión, en tanto que la pauliana se detiene ante el adquirente o subadquirente a título oneroso y de buena fe, aunque este la tenga de un primer adquirente de mala fe.
Si fuera real, su resultado aprovecharía a todos los acreedores y al mismo deudor, desde que el bien volvería a formar parte del patrimonio de este, lo que no sucede. Si el tercero demandado se ve desposeído del bien, ello ocurrirá a consecuencia de la ejecución ulterior del bien, pero no a causa de que la propiedad se haya retrotraído al dueño anterior. El bien es realizado en el proceso para el cobro del crédito, en virtud del éxito obtenido en la acción pauliana ejercitada como acción coadyuvante para sacar del camino el obstáculo creado por el acto de renuncia de derechos o de disminución del patrimonio del deudor.
Si fuera real, el tercero demandado no podría paralizarla pagando o garantizando el crédito del accionante.
De ser real, incidiría sobre la validez del acto objetado, pero tal cosa no ocurre ya que el acto se mantiene válidamente con todos sus efectos entre las partes que lo celebraron. El éxito de la acción pauliana no tiene otro alcance que privarlo de efectos exclusivamente frente al acreedor accionante y solo hasta el monto del crédito reclamado. El acreedor no puede pretender privar de efectos a los actos de enajenación de su deudor por cuantía que exceda al de su crédito.
Si la acción tiene repercusión en un sujeto ajeno a la relación jurídica entre acreedor y deudor, no es en virtud de un carácter persecutorio, sino por haber contribuido el tercero a provocar o agravar la insolvencia del deudor en perjuicio del acreedor, lo que reafirma su naturaleza de acción personal.
El acto de disposición ha venido a crear una relación obligatoria entre el acreedor, el deudor y el tercero adquirente. La acción pauliana es viable contra determinadas personas y no erga omnes como sucede con las acciones reales.
Si es subsidiaria a la acción originada en el crédito, es de naturaleza personal como este. El hecho de que afecte al tercero adquirente es por el daño causado al acreedor.
V. LA ACCIÓN PAULIANA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
1. Concepto y requisitos
Artículo 195.- El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.
Tratándose de acto a título oneroso debe concurrir, además, los siguientes requisitos:
1. Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de estos.
2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.
Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.
a) Concepto y nociones previas
El Título VII del Libro II, en el que se ubica el artículo 195, se denomina fraude del acto jurídico. En realidad no existe fraude en el acto jurídico, sino a los acreedores cometido mediante el acto jurídico. No hay que confundir el acto en fraude a la ley con el acto jurídico que perjudica los derechos de los acreedores. Con el acto en fraude a la ley se persigue eludir la aplicación de una norma imperativa, en cambio, con el acto en perjuicio de los acreedores, atacable vía la acción de ineficacia (pauliana), no se elude ninguna norma imperativa, sino simplemente se perjudica los derechos del acreedor impidiéndole o haciendo más difícil la recuperación de su crédito.
Por la acción pauliana o acción de ineficacia, el acreedor persigue que se declare respecto de él la ineficacia de los actos realizados por su deudor con los cuales renuncie a derechos, o desaparezca o disminuya su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito actual o futuro[33]. Está orientada a garantizar el recupero del crédito[34].
El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedores, especialmente para los quirografarios, garantía general del recupero de sus créditos; por eso, a dicho patrimonio, se suele denominar impropiamente “Prenda general o común”. Con la acción pauliana se protege el crédito de un determinado acreedor, declarando la ineficacia del acto por el cual su deudor dispone de su patrimonio, de manera que lo disminuya, o no acepte que ingresen en él bienes o derechos que lo incrementen, perjudicando, de este modo, el cobro eventual que con ello se pudiera hacer aquel.
No basta que el deudor disminuya su patrimonio, sino que es necesario que con el acto de disminución, para que proceda la acción, se perjudique el cobro del crédito. Si el deudor debe 10, tiene un activo patrimonial de como por 100, y enajena por 50, hay disminución del patrimonio, pero no hay perjuicio al interés del acreedor.
El objetivo que persigue el acreedor con esta acción es el de obtener que se reponga la garantía general hasta límites que permitan la satisfacción de su crédito. El acreedor tiene el derecho de pedir que se declaren ineficaces los actos de su deudor con los que renuncie a derechos (ejemplo, renuncia de la herencia o legado –artículo 674–, constitución de patrimonio familiar[35] –artículo 488 y ss.–, renuncia a una prescripción ya ganada) o disminuya su patrimonio (venta, donación, hipoteca, garantía mobiliaria, etc.), solamente hasta el límite a que asciende su crédito. Si el deudor debe 50, tiene un activo patrimonial de como por 100, y enajena bienes hasta por 90; el acreedor puede accionar para que se declaren ineficaces los actos de enajenación de bienes hasta por 50, monto a que asciende su crédito, carecería de sentido que pueda pedir que se declare la ineficacia de la enajenación de bienes por una suma mayor a 50, en lo que excede a esta cantidad estaría obrando sin tener un legítimo interés económico (art. VI del TP).
La disputa doctrinaria sobre si el acto que no comporte disminución del patrimonio del deudor, sino renuncia a derechos, puede ser o no impugnable vía acción pauliana, ha quedado superada por el artículo 195 que admite el control pauliano de los actos del deudor por los cuales renuncia a derechos causando perjuicio a su acreedor, puesto que este cuenta como garantía general del cobro de su crédito con todo lo que pertenece o puede llegar a pertenecer a su deudor[36].
Declarada la ineficacia, el acto, en sí mismo válido y eficaz, es inoponible al acreedor demandante, el cual puede comportarse como si tal acto no se hubiese efectuado[37]. De aquí se deducen las siguientes consecuencias:
1) El acreedor vencedor en la acción pauliana puede ejecutar los bienes enajenados por el deudor, no obstante que ya no le pertenecen a este[38]. Si quedare algún remanente después de cancelado el crédito, pertenece al adquirente de los bienes.
2) La ineficacia aprovecha solamente al acreedor demandante y no a los otros acreedores.
3) El dueño actual de los bienes o el deudor pueden paralizar la acción pagando el crédito o garantizándolo.
4) En la relación entre deudor y adquirente,
el acto impugnado es válido y eficaz. En tal virtud, el adquirente despojado del bien por efecto de la ejecución, puede exigir de su transferente (el deudor enajenante), en aplicación del artículo 1222 del CC, la restitución del importe utilizado para la satisfacción del crédito y la indemnización de daños.
El acto de renuncia a derechos, o de disposición o de gravamen realizado por el deudor no es ineficaz ab initio, sino que sobreviene ineficaz a consecuencia de la pretensión del acreedor perjudicado y solo hasta la cuantía del perjuicio. Además se requiere la subsistencia del perjuicio; si el deudor adquiere bienes con los que se recupera la garantía general para sus acreedores, o este o el adquirente satisfacen el crédito u otorgan garantías específicas suficientes, no hay razón para que se declare la ineficacia.
b) Naturaleza jurídica de la acción pauliana
En cuanto a la naturaleza jurídica no existe acuerdo sobre si la acción pauliana es revocatoria, de nulidad, de rescisión, o de ineficacia relativa. Veamos algunas opiniones:
1) Según Colin y Capitant, la acción pauliana está destinada a revocar los actos del deudor que causan perjuicio a los acreedores cuando presentan carácter fraudulento[39].
2) Para autores como Baudry-Lacantinerie y Barde[40], Maynz[41], Josserand[42], la acción pauliana es una acción de nulidad.
3) En opinión de Solazzi, el fin de la acción pauliana es la rescisión del acto para que el acreedor pueda disponer del bien alienado como si perteneciera aún a su deudor[43].
4) Messineo dice que la acción pauliana siempre desemboca en la ineficacia relativa del acto perjudicial.
El artículo 961 del Código Civil argentino considera a la acción pauliana como una acción revocatoria[44]. Alterini[45] manifiesta que la redacción original de los artículos 954 y 1045 del Código Civil argentino sirvió de fundamento para considerar a la acción revocatoria como una acción de nulidad parcial con fin indemnizatorio.
El derogado Código Civil peruano de 1936 otorgó a la acción pauliana el carácter de revocatoria y de anulabilidad[46]. La revocación, al igual que la declaración de nulidad de un acto anulable, priva al acto de sus efectos erga omnes; el acto se disuelve y los bienes enajenados vuelven al dominio del deudor, restableciéndose la garantía general para todos los acreedores[47]. Un acreedor sagaz podía embargar los bienes antes que el acreedor vencedor en la acción pauliana, quien se quedaba sin poder recuperar su crédito.
Para el vigente Código Civil de 1984 –arts. 195 y 199–, al igual que para Código italiano –arts. 2901 y 2902[48]–, la pauliana es una acción de ineficacia relativa del acto perjudicial. El acreedor demandante pide que se declaren ineficaces respecto de él (y no respecto de las partes ni de otros acreedores) los actos de renuncia de derechos o de enajenación del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio a sus derechos. Declarado el acto ineficaz, el acreedor puede embargar los bienes, objeto del acto impugnado, a los terceros adquirentes. El acto declarado ineficaz es inoponible al acreedor vencedor en la acción pauliana, pero es oponible entre las partes y frente a cualquier otro tercero distinto del acreedor accionante.
La Corte Suprema ha resuelto: Cas. Nº 3998-06-Ayacucho (26/06/2007): A diferencia de la declaración de nulidad o anulabilidad del acto jurídico, la declaración de ineficacia por efecto del ejercicio de la acción pauliana no es absoluta, desde que los efectos del acto jurídico se mantienen vigentes para todos, menos para el acreedor quirografario o insuficientemente garantizado, lo que no ocurre en los casos de declaración de nulidad o anulabilidad del acto jurídico, pues sus efectos sí son absolutos y el mismo deviene en ineficaz no solo para quien demandó su nulidad o anulabilidad sino también para los emplazados e igualmente frente a terceros. Debe entenderse que el acto jurídico declarado ineficaz es válido y produce todos sus efectos entre las partes que lo celebraron y frente a terceros, menos respecto de la demandante.
El acreedor que ejercita la acción pauliana no pide la revocación, nulidad, resolución o rescisión del acto de disposición, de gravamen o de renuncia a derechos, sino que su petitorio (petitum) es para que tal acto se declare ineficaz únicamente frente a él[49]. El acto jurídico declarado ineficaz vía acción pauliana adolece de ineficacia relativa y no de ineficacia absoluta (erga omnes), debido a que no produce efectos solamente frente al acreedor vencedor en la acción pauliana, pero mantiene su validez y eficacia entre las partes que lo celebraron y frente a cualquier otro tercero distinto del acreedor triunfante.
c) Actos que pueden ser impugnados
Pueden ser impugnados mediante la acción pauliana todos los actos de disposición, sean gratuitos u onerosos, unilaterales o bilaterales, con los cuales el deudor ha empobrecido o disminuido su patrimonio en perjuicio de su acreedor, como: venta, donación, remisión de deuda, sociedad, seguro de vida, actos de liquidación, de comunidad, aceptación de una sucesión o de una comunidad insolvente, renuncia a un derecho adquirido[50], legados, dación en pago, transacción, constitución de derecho de superficie; el arrendamiento y el usufructo que dificulten la ejecución del bien; la constitución de garantías como hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, warrant; los pagos de deudas no vencidas; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren[51]; los actos de renuncia de derechos, por ejemplo, la constitución de patrimonio familiar con el cual se perjudica el derecho del acreedor de embargar los bienes de su deudor; los derechos expectaticios que le pudieran corresponder a uno de los cónyuges si es que se disuelve la sociedad de gananciales[52]. También pueden ser impugnados el pago que hace el deudor de obligaciones naturales (el deudor no puede ser compelido al pago por cuanto el acreedor posee un derecho desprovisto de acción), porque como afirma Giorgi[53]: “No podemos adaptarnos a excluir de dicho pago la posibilidad del fraude que a nuestro parecer existirá indudablemente cuando el deudor satisface una obligación moral teniendo conciencia de que quedan sin ser pagados sus acreedores civiles”.
El acto jurídico nace válido y eficaz, pero puede ser declarado judicialmente ineficaz hasta el límite del perjuicio que causa al acreedor demandante, y siempre que el perjuicio perdure hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva.
d) Naturaleza del crédito
El crédito puede ser puro y exigible o estar sujeto a condición o a plazo. Cierta doctrina excluye del ejercicio de esta acción a los acreedores bajo condición suspensiva, por cuanto sus créditos son solamente una expectativa eventual[54], pero dado el carácter conservatorio de la acción pauliana, se impone el criterio contrario.
En el crédito sujeto a plazo resolutorio o a condición resolutoria la situación del acreedor es la misma que la de un acreedor puro y simple. El crédito sujeto a plazo suspensivo existe desde el momento de la celebración del acto, solamente está diferida su exigibilidad, lo que justifica el ejercicio de la acción pauliana. El nacimiento de un crédito sujeto a condición suspensiva depende de la realización o no de un evento incierto y futuro; entre tanto, el acreedor tiene solamente una expectativa, pero como tal tiene derecho a realizar actos conservatorios (art. 173) dentro de los cuales está la acción pauliana, porque de no ser así, si la condición se realiza no habrían bienes que el acreedor pueda en su momento realizar por haber quedado incólume el acto fraudulento y si la condición no se verifica, el deudor fraudulento y el tercero que con él contrató nada pierden. Como acto conservatorio, la acción pauliana permite mantener con utilidad la legítima expectativa mientras no se verifique el evento en que consiste la condición suspensiva.
e) Legitimación activa y pasiva
Son titulares de la acción pauliana (legitimación activa) cualquier acreedor perjudicado por no poder recuperar su crédito como consecuencia de que su deudor (principal o accesorio: fiador, avalista) ha dispuesto o gravado sus bienes o no ha aceptado que ingresen en su patrimonio bienes o derechos. La pauliana compete tanto a los acreedores quirografarios (no cuentan con garantías específicas) como los privilegiados (la ley establece que sus créditos tienen prioridad sobre otros, por ejemplo, el pago de remuneraciones tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador –art. 24 de la Constitución–), y a los garantizados (cuentan con garantías específicas, v. gr., hipoteca), cuya garantía no es suficiente o cuando con el acto de gravamen del deudor ven disminuidas las garantías reales otorgadas a su favor. No es viable esta acción si el crédito está suficientemente garantizado con hipoteca, garantía mobiliaria, fianza, warrant, etc., o cuando en el patrimonio del deudor hay suficientes bienes realizables para satisfacer el pago que se le exige. Los acreedores cuyos créditos están respaldados con garantías específicas suficientes carecen de acción pauliana por ausencia de interés, por cuanto los actos de enajenación de los bienes del deudor no les causan perjuicios.
La Corte Suprema ha resuelto: Cas Nº 1364-2003-Lima (27/04/2004): “La acción pauliana, tiene por objeto proteger el crédito de un determinado acreedor, declarando la ineficacia del acto por el cual su deudor disponga de su patrimonio, de manera que lo disminuya, o no acepte que ingresen en él bienes o derechos que lo incrementen, buscando perjudicar el cobro eventual que con ellos se pudiera hacer aquel” (…) Conforme a la norma contenida en el artículo 195 del Código Sustantivo, los actos que pueden ser objeto de la acción pauliana son todos aquellos de disposición o afectación patrimonial, sin reparar, en un primer análisis, en si las relaciones jurídicas acaecidas son a título oneroso o gratuito, puesto que, lo que se trata de hacer es reconstituir el patrimonio del deudor que ha perjudicado a sus acreedores sea ya como obligados principales o responsables solidarios (…) Un acto de disposición, por parte del deudor o de los responsables solidarios se considera perjudicial a los acreedores cuando conlleva su insolvencia, o su imposibilidad de pagar sus obligaciones en tiempo y modo oportuno (…) el legislador no exige que la insolvencia sea declarada por la autoridad pertinente”.
Pasivamente legitimados en la acción pauliana son el deudor que ha realizado el acto de disposición o gravamen en perjuicio de su acreedor y el tercero adquirente. Y si este hubiere, a su vez, enajenado los bienes a otra persona, la acción se dirigirá también contra el subadquirente o subadquirentes sucesivos, por cuanto declarado ineficaz el derecho del transmitente, queda también ineficaz el de quien de él adquirió.
f) Requisitos generales y particulares
Los requisitos para el ejercicio de la acción pauliana son distintos según que el acto con el que el deudor perjudica el cobro del crédito sea a título gratuito o a título oneroso. Si es a título gratuito basta el perjuicio y si es a título oneroso es necesario el fraude del tercero adquirente.
Si bien es cierto que los presupuestos clásicos fundamentales de la acción pauliana son dos y se suelen indicar con las fórmulas tradicionales: consilium fraudis y eventus damni, actualmente se apoya únicamente en el perjuicio al acreedor (eventus damni), sin que sea menester que haya fraude, pues “el deudor puede obrar aun de buena fe; es decir, con conciencia de que no causa perjuicio a su deudor y, no obstante, el acto celebrado con tercero no escapa del control pauliano, por el mero hecho de causarse efectivamente al acreedor tal perjuicio”[55]. Por ejemplo, A, dueño de una casa que tiene un valor de 100 y deudor de B por un valor de 80, es nombrado heredero testamentario de C, representando la herencia un valor de 200. En estas condiciones dona su casa a X. No cree causar daño a B, porque en la herencia hay bienes suficientes que garantizan la satisfacción del crédito. Pero resulta que aparece otro testamento de C que revoca a aquel y nombra heredero a Z. B puede solicitar que se declare ineficaz la donación de la casa. En los actos onerosos se hace presente el fraude, pero solo en lo que atañe al tercero, siendo indiferente que haya existido o no en el deudor.
Del artículo 195 se desprenden requisitos generales aplicables a toda clase de actos, sean a título gratuito o a título oneroso, y requisitos particulares aplicables solamente a los actos onerosos. Son requisitos generales:
1) Que el deudor renuncie a derechos, desaparezca o disminuya su patrimonio conocido.
2) Que con esos actos de renuncia o disminución se perjudique el cobro del crédito.
El perjuicio (el eventus damni) es imprescindible para el ejercicio de la acción, independientemente de que el deudor enajenante haya actuado o no con animus nocendi (intención de causar daño). El Código Civil peruano establece como única exigencia el perjuicio, elimina el requisito de que el deudor se encuentre en estado de insolvencia y no exige que el comportamiento del deudor sea fraudulento[56].
Debe existir un nexo de causalidad entre el acto de disposición y el eventus damni, es decir, el daño debe ser consecuencia inmediata y directa del comportamiento del deudor. Si no hay perjuicio, el acreedor carece de interés para iniciar o continuar la acción pauliana. Si durante el proceso judicial de ineficacia se recompone el patrimonio del deudor de tal forma que el recupero del crédito del demandante esté asegurado, no hay fundamento alguno para proseguir con la acción pauliana.
Dentro de los actos verificados por el deudor existen aquellos que ocasionan perjuicio a los acreedores, porque disminuyen el activo (como ocurre con los actos de enajenación), y aquellos otros que lo causan por aumentar el pasivo del patrimonio del deudor (como contraer obligaciones respaldadas con garantía mobiliaria, hipoteca).
El deudor causa perjuicio a sus acreedores cuando realiza actos con los cuales renuncia a derechos o disminuye su patrimonio conocido frustrando la posibilidad de que los créditos sean satisfechos mediante la realización judicial de sus bienes. Esos actos de renuncia de derechos o de disminución del patrimonio pueden o no determinar la insolvencia del deudor, la misma que el artículo 195 no exige para la procedencia de la acción pauliana. Para que prospere la acción es suficiente que con esos actos los acreedores se vean perjudicados al no poder cobrar sus créditos o poder cobrarlos solamente parcialmente, debido a que no existen bienes conocidos y libres del deudor en el territorio de la República, lo que no implica siempre que tales actos provoquen o empeoren el estado de insolvencia del deudor. Este puede ser una persona solvente, no obstante que no tiene bienes conocidos, pero si puede tener bienes que no pueden ser ejecutados por sus acreedores por no ser accesibles al conocimiento de estos o porque esos bienes se encuentran en el extranjero.
El artículo 195, asimismo, no exige, para que proceda la acción, que el comportamiento del deudor sea fraudulento. Este puede haber realizado actos de renuncia a derechos o de disminución de su patrimonio con o sin el deliberado propósito de impedir que el acreedor cobre su crédito, pero igual procede la acción pauliana si es que con esos actos se perjudica el cobro del crédito. Si el acto de disminución patrimonial es gratuito no se exige la mala fe ni del deudor enajenante ni del tercero adquirente; si es oneroso se exige la mala fe no del deudor enajenante sino del tercero adquirente, salvo que el acto de disminución patrimonial fuera anterior al surgimiento del crédito –hipótesis poco frecuente–, único caso en el que se exige el acuerdo fraudulento entre el deudor y el tercero adquirente.
El Código peruano (artículo 195) suprime la exigencia del comportamiento fraudulento del deudor para el caso de actos a título gratuito y de actos a título oneroso posteriores al crédito; no se exige que el deudor tenga conocimiento del perjuicio que con el acto de alienación causa a su acreedor. Nuestro Código, en este extremo, se aparta de su antecedente el Código italiano que en su artículo 2901 exige que para que proceda la acción es condición “que el deudor conociese el perjuicio que el acto origina a los derechos del acreedor”, o sea, en la esencia del sistema italiano está el fraude, siendo suficiente para demostrar su existencia el conocimiento que tiene el deudor del perjuicio que con el acto de alienación causa al acreedor.
La Corte Suprema al resolver un caso de ineficacia de un contrato de compraventa realizado por el deudor, ha resuelto en el sentido que el artículo 195 “condiciona el ejercicio de la acción pauliana a los siguientes requisitos: a) eventus damni, elemento objetivo que consiste en el perjuicio del acreedor; b) consilium fraudis, elemento subjetivo que consiste en la intención por parte del deudor de causar perjuicio a su acreedor o al menos tener conciencia del perjuicio que él le causa; y, c) conscilium fraudis, es decir, el conocimiento que tiene el tercero que contrata con el ‘fraudator’ en cuanto al perjuicio que se irroga al acreedor de este último” (Cas. Nº 1429-2003, Lima, publicada en Rev. Cuadernos de investigación y jurisprudencia del Centro de Investigaciones Judiciales, Lima, 2006, p. 255). Esta resolución evidencia el desconocimiento de la materia jurídica debatida en el proceso de ineficacia de un acto jurídico vía acción pauliana, pues, introduce en el supuesto normativo un elemento subjetivo: el consilium fraudis, el cual no aparece por ninguna parte en la norma contenida en el artículo 195, en cuanto se refiere a los actos de disposición a título oneroso realizados después de la obtención del crédito, como es la venta efectuada por el deudor, hipótesis, por lo demás, muy frecuente en nuestro medio. El consilium fraudis, o sea el acuerdo fraudulento entre el deudor enajenante y el tercero adquirente solamente es exigido como un requisito para que proceda la acción paulina con el fin de que se declare ineficaz un acto del deudor realizado con anterioridad al acto o hecho del cual surge el crédito, hipótesis harto difícil que se dé en la realidad[57].
Según el artículo 195, “se presume la existencia del perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro”, o sea que se invierte la carga de la prueba; por tanto, no es el acreedor demandante quien debe probar el perjuicio sufrido, sino el deudor y el tercero adquirente demandados quienes deben demostrar la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres que garanticen la satisfacción del crédito.
El solo menoscabo del patrimonio del deudor no es suficiente para fundamentar la declaratoria de ineficacia, sino que es necesario que ese menoscabo ponga en peligro la posibilidad de cobro total o parcial del crédito. Basta la puesta en peligro del cobro, sin que sea necesario que se produzca la insolvencia total del deudor. Por ejemplo, un deudor debe como 10 y tiene un patrimonio de como 50; si enajena hasta por 20 está disminuyendo su patrimonio, pero no está poniendo en peligro la satisfacción del crédito, pero si enajena hasta por 45 ha creado un perjuicio para el acreedor, quien ya no tiene la seguridad de cobrar el íntegro de su crédito.
Los actos de enajenación del deudor a título gratuito son ineficaces respecto del acreedor prescindiendo de la buena o mala fe del adquirente y de que sean anteriores o posteriores al crédito, bastando que el deudor con la renuncia a sus derechos o con la disminución de su patrimonio conocido perjudique el cobro del crédito. Esto debido a que los que, como el acreedor, luchan “de damno vitando” deben de prevalecer sobre los que, como el tercero adquirente a título gratuito, combaten “de lucro captando”. Como dice Betti[58], cuando la adquisición sea a título gratuito, aunque haya buena fe, el conflicto de intereses entre, de una parte, los acreedores y de otra los adquirentes, en el que los unos certant de damno vitando y los otros certant de lucro captando, se resuelve en el sentido de dar preferencia a los acreedores los cuales certant de damno vitando. El interés del adquirente se sacrifica por la ley al de los acreedores.
Cuando el acto de disposición es a título oneroso –como veremos– hay que distinguir si este es posterior o anterior al surgimiento del crédito.
Son requisitos, además de los precedentes, para atacar los actos onerosos de disminución patrimonial, los siguientes:
1) Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero adquirente, no el deudor alienante, haya actuado con conscientia fraudis.
Cuando el acto de disposición es a título oneroso, es decisiva y relevante la buena fe, entendida como buena fe creencia del tercero adquirente, creencia razonable, en la legitimación y en la lealtad y por ello en la corrección de la otra parte (el deudor enajenante). O el adquirente es de buena fe y queda a salvo para él, la adquisición que se justifica por la creencia, aunque sea errónea, de la legitimación y lealtad de la parte contraria (el deudor); o el tercero es particeps fraudis, y entonces sufre la sanción de la acción pauliana, su adquisición viene declarada ineficaz en la medida en que configura una injuria a cargo de los acreedores defraudados[59].
León Barandiarán[60], citando a Jorge Americano, quien comentando el artículo 107 del derogado Código Civil del Brasil (de 1916)[61] dice que el fraude está en la previsibilidad del perjuicio, por el conocimiento que tiene el adquirente de la insolvencia anterior agravada por la alienación. Basta que el daño sea previsible, no es necesario que tenga que ser previsto o querido. Agrega León Barandiarán que en cuanto al fraude del tercero, que menciona el artículo 1099 del Código Civil peruano de 1936 (artículo 195 del Código Civil de 1984), la ley presume el fraude de dicho tercero, por el hecho de que el deudor ya se hallaba en la insolvencia. Es evidente entonces que el deudor no debía realizar el acto, que viene a agravar la situación del acreedor, y el tercero debía conocer esta circunstancia, por ser notoria o haber motivo para que el tercero la conociera. Así, en relación al tercero el consilium fraudis es meramente presumido. Nosotros aclaramos que el artículo 195 del CC vigente establece la presunción de la existencia del perjuicio, pero no dispone la presunción del conocimiento del perjuicio por parte del tercero cuando el acto de disposición es posterior al surgimiento del crédito, por tanto no existe inversión de la carga de la prueba para que el tercero pruebe su buena fe, como si lo establece, por ejemplo, el artículo 969 del CC argentino.
Si el acto de renuncia a derechos o de disminución del patrimonio es posterior al surgimiento del crédito para que se declare la ineficacia se exige la presencia de requisitos objetivos: a) existencia del crédito, b) existencia del acto de enajenación, y, c) perjuicio para el acreedor; y del requisito subjetivo consistente en que el tercero adquirente haya actuado de mala fe, esto es, conociendo efectivamente el perjuicio al derecho del acreedor o haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorar la existencia de los derechos del acreedor y el eventual perjuicio a estos[62], aun cuando no exista realmente el propósito de defraudar. El tercero adquirente a título oneroso que actúa con conscientia fraudis viola el deber de corrección y respeto de la esfera de los intereses ajenos en cuanto se presta a una enajenación fraudulenta en perjuicio de los acreedores. Así se desprende del artículo 195 en la parte que dispone: “Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos: 1. Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos”.
Cuando el tercero adquirente a título oneroso ha obrado de buena fe el acto de disposición del deudor no puede ser atacado de ineficacia. La acción pauliana se detiene ante el tercer adquirente o subadquirente a título oneroso y de buena fe. En estos casos, tanto el acreedor como el tercero de buena fe son víctimas de la conducta fraudulenta del deudor, ambos actúan “de damno vitando” y, en tal hipótesis, es justo preferir al adquirente, porque el acreedor es el que tiene que correr con el riesgo de la confianza depositada en su deudor, al que concedió un crédito excesivo o no le exigió el otorgamiento de garantías específicas suficientes o no tomó a tiempo las medidas precautorias que las circunstancias imponían.
El adquirente que de mala fe (por conocer o estar en la posibilidad de conocer el perjuicio causado al acreedor) transfiere el bien a un tercero que lo adquiere a título oneroso y de buena fe, razón por la que no opera contra él el control pauliano, es responsable frente al acreedor por la indemnización de los daños sufridos por este con la transferencia, dado a que todo aquel que por dolo o culpa causa daño a otro está en obligación de indemnizarlo –responsabilidad civil extracontractual– (artículo 1969).
2) Cuando el acto de alienación es anterior al surgimiento del crédito, hipótesis poco frecuente, se exigen los dos presupuestos tradicionales: el concilium fraudis y el eventus damni.
Al respecto, el artículo 195 establece: “Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos: (...) 2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados”. Si el acto de enajenación es anterior al surgimiento del crédito, lo que sucede cuando la disposición o gravamen de los bienes se realiza con miras a obtener un crédito futuro o realizar un delito, se exige el “consilium fraudis” entre el deudor y el tercero adquirente. La norma presume la intención fraudulenta del deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia ha informado por escrito al futuro acreedor, por ejemplo, inicia los trámites para obtener un préstamo en una institución financiera ante la cual acredita ser propietario de determinados bienes y luego, antes de ser aprobado el otorgamiento del crédito, transfiere la propiedad o grava con garantías reales esos bienes. Igualmente, la norma presume la intención fraudulenta del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y, además, el deudor carece de otros bienes registrados; la concurrencia de estos dos requisitos: conocibilidad y carencia de otros bienes registrados son suficientes para presumir la connivencia fraudulenta del tercero con el deudor.
La jurisprudencia española, dice De Cossio[63], tiene declarado que el consilium fraudis ha de entenderse como la simple previsión del daño, es decir, la conciencia del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido cause al acreedor. No se trata, por lo tanto, de un puro elemento subjetivo o intencional, sino más bien de un conocimiento del daño causado mediante la enajenación, sin que sea necesaria malicia o propósito de defraudar.
g) Efectos
Entre los diversos acreedores. La acción pauliana solo favorece al acreedor que la ejercita y solo hasta el límite de su crédito, es decir, el acto declarado ineficaz es inoponible al acreedor accionante, pero es oponible a cualquier otra persona: El acreedor “puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él” los actos con los que el deudor renuncie a derechos o disminuya su patrimonio (artículo 195).
Entre el accionante y el adquirente del bien. El acreedor vencedor en la acción pauliana puede embargar al adquirente el bien o bienes objeto de la acción pauliana (artículo 199).
Entre el accionante y el subadquirente del bien. La acción pauliana no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe (artículo 197). En otros términos, la acción prospera contra los subadquirentes o cadena de subadquirentes si son a título gratuito; si fuesen a título oneroso, solo en el caso que el subadquirente haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor, cuando el crédito es anterior al acto de disposición patrimonial; si es posterior que el adquirente enajenante y el tercero subadquirente hubiesen celebrado el acto con el propósito de perjudicar el futuro crédito del acreedor[64]. Por ejemplo, A vende un bien a B, quien tiene conocimiento del perjuicio de los derechos del acreedor, y B, a su vez, lo vende a C, quien ignora tal hecho; la acción no prospera contra C. Pero si B en lugar de vender el bien, lo dona a C, la acción prospera por el título gratuito de esta última enajenación.
Entre el adquirente del bien y el deudor enajenante. Entre estas personas, el acto es eficaz; por ello, si pagado el crédito del acreedor accionante queda algún remanente, este pertenece al adquirente del bien, sea a título gratuito o a título oneroso.
Recalcamos que si prospera la acción pauliana, el acto queda subsistente, es válido y eficaz, entre las partes y frente a terceros e ineficaz solo frente al tercero acreedor accionante víctima del daño, hasta el importe de su crédito y en tanto subsista tal daño. El acreedor triunfante, puede, antes de iniciado el proceso para el cobro de su crédito o dentro de este, solicitar medidas cautelares sobre los bienes que forman el objeto del acto impugnado. La acción pauliana no va directamente al pago del crédito, sino que constituye una vía auxiliar que prepara a los fines de que ulteriormente el crédito se haga efectivo mediante la acción principal. Frente a los actos de disposición del deudor, el acreedor perjudicado tiene que seguir dos acciones: una principal destinada al cobro de su crédito y otra auxiliar, la acción pauliana, que persigue que respecto de él se declare ineficaz el acto de disposición de su deudor, restableciéndose así la garantía común y poder contar con bienes realizables. Si el proceso principal se inició primero, la ejecución de la sentencia se suspende hasta que la pauliana despeje el camino si llega a prosperar. La realización de los bienes se lleva a cabo en el proceso principal para el cobro, no en el relativo a la acción pauliana.
La acción pauliana constituye un “prius” de una ejecución posterior o de la iniciada y detenida ante la carencia de bienes a realizar, por lo que parecería tener carácter ejecutivo; pero la verdad es que el acreedor no percibe su crédito con ella; si bien es cierto que el demandante triunfante logra que se prive de eficacia al acto impugnado, esto ocurre solamente respecto de él, reponiendo en su favor la garantía patrimonial, siendo válido en todo lo demás entre las partes; aun cuando precede a la ejecución, la cual puede no ocurrir de inmediato en los créditos sujetos a plazo o condición suspensiva, la finalidad inmediata, concreta, esencial y su verdadera razón de ser es la de restablecer la aludida garantía común y no la de realizarla directamente. Esta secuela tiene lugar en un momento cronológico y conceptual distinto y posterior, sobre los bienes que haya logrado asegurar el accionante en manos de un tercero. Su carácter es conservatorio, no ejecutivo.
En la acción para el cobro del crédito, el demandado es el deudor; en cambio, en la acción pauliana los demandados son el deudor y el adquirente, y eventualmente los subadquirentes. Las partes litigantes en ambos procesos no son las mismas. En la acción de cobro, el título del acreedor demandante es el acto jurídico (generalmente un contrato) o el acto ilícito (por ejemplo, un accidente de tránsito) que origina el crédito, mientras que en la acción pauliana, el título del acreedor demandante reside en el acto de alienación realizado por el deudor perjudicando la garantía general. Los títulos del accionante en cada una de las acciones no son los mismos. En el proceso seguido para que se declare la ineficacia de un acto jurídico no se puede cobrar un crédito, ni en un proceso para cobrar un crédito se puede declarar la ineficacia de un acto jurídico. No hay identidad entre ambas acciones. Por tanto, procesalmente, la acción para el cobro de un crédito y la acción pauliana no son acumulables.
h) Carga de la prueba[65]
Por lo que concierne a la carga de la prueba, el artículo 195 establece: “Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en el incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito”.
Si el acto de disposición o gravamen es gratuito, el acreedor demandante debe probar: 1) La existencia del crédito; 2) La existencia del acto o actos por los que el deudor ha renunciado a derechos o disminuido su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito. No está en la obligación del demandante probar el perjuicio, sino solamente los actos por los cuales el deudor ha disminuido o desaparecido su patrimonio conocido. El artículo 195 dispone que se presume la existencia del perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de cobro. Por supuesto que nada impide que el acreedor demandante, si lo desea, pueda aportar pruebas que estén a su alcance para demostrar la existencia del perjuicio, como sería, por ejemplo, la presentación de un certificado negativo de propiedad del deudor demandado, expedido por los registros públicos. En virtud de la mencionada presunción, corresponde al deudor y al tercero demandado la prueba de la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes que garanticen la satisfacción del crédito.
Tratándose de actos onerosos hay que distinguir si han sido realizados antes o después del nacimiento del crédito. Si el acto es posterior al surgimiento del crédito, el acreedor demandante debe probar: 1) la existencia del crédito; 2) la existencia del acto o actos con los que el deudor ha renunciado a derechos o disminuido su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito; 3) que estos actos se han realizado con posterioridad al acto o hecho que ha originado el crédito; y, 4) que el tercero ha actuado de mala fe, conociendo el perjuicio causado al acreedor o estando en razonable situación de conocer la existencia del crédito o de no ignorarlo. Nuestra ley no establece ninguna presunción de conocimiento del perjuicio por parte del tercero adquirente con el fin de invertir la carga de la prueba. En algunos casos la prueba de la mala fe del adquirente es fácil, por ejemplo, cuando la insolvencia del deudor es notoria o de las relaciones entre deudor y adquirente se deduce que este conoció el perjuicio; pero dado que, en la mayoría de los casos, es sumamente difícil probar la mala fe del tercero, pensamos que –en forma similar a lo que dispone el artículo 969 del Código argentino[66]–, debe legislarse estableciendo que se presume que el tercero tiene conocimiento del perjuicio cuando conocía o estaba en aptitud de conocer la existencia del crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados; de este modo se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al tercero demostrar su buena fe. Corresponde al deudor y tercero demandados probar: la inexistencia del perjuicio, o la existencia de bienes libres suficientes que garanticen la satisfacción del crédito. Como se aprecia, conforme al artículo 195, dos son los requisitos para que proceda la acción pauliana contra actos de disposición o gravamen posteriores al nacimiento del crédito: el eventus damni y la mala fe del tercero. Si los demandados no prueban la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes y el demandante prueba la mala fe del tercero, la demanda es fundada, pero si no se prueba la mala fe del tercero, la demanda es infundada aun cuando esté probado el perjuicio causado al acreedor demandante.
Si el acto es anterior al nacimiento del crédito, el acreedor debe probar: 1) la existencia del crédito; 2) la existencia del acto de disposición; 3) que este acto ha sido realizado con anterioridad al hecho que ha originado el crédito; 4) que tanto el deudor como el tercero han celebrado el acto de disposición con el propósito de perjudicar el cobro del futuro crédito. Pero como la connivencia fraudulenta entre el deudor y el tercero es de prueba difícil que impide la aplicación de la acción pauliana, la ley presume la intención fraudulenta en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor, y se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en la aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados (artículo 195.2). Es decir que en estos casos se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al tercero adquirente demostrar su buena fe, acreditando, v. gr., que el deudor tiene otros bienes embargables en el territorio de la república o que desconocía la existencia de acreedores.
2. Presunción de onerosidad de las garantías reales
Artículo 196.- Para los efectos del artículo 195, se considera que las garantías, aun por deudas ajenas, son actos a título oneroso si ellas son anteriores o simultáneas con el crédito garantizado.
El acreedor también puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos por los cuales el deudor otorga garantías reales sobre sus bienes a favor de otros acreedores, sea por deudas a favor del propio deudor o por deudas ajenas, por ejemplo, el deudor Primus hipoteca un inmueble de su propiedad para garantizar el préstamo que Secundus obtiene de Tercius. Conforme al artículo 196[67], si estas garantías son otorgadas con anterioridad o simultáneamente con el crédito garantizado, se estiman que han constituido el requisito necesario para el otorgamiento del crédito, por lo que se presumen, iure et de iure (no se admite prueba en contrario), actos a título oneroso. Por consiguiente, para que se declare la ineficacia del acto de constitución de garantía es menester que se pruebe la mala fe del acreedor beneficiario de la garantía.
Si la garantía es otorgada para garantizar un crédito preexistente, se presume, iuris tantum, acto gratuito, por lo que puede ser atacado vía la acción pauliana, con prescindencia de si el deudor ha actuado con buena o mala fe.
3. Derechos del tercero subadquirente
Artículo 197.- La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe.
Puede suceder que el adquirente de los bienes los enajene a su vez a otra persona, y así sucesivamente. En tal situación, según lo dispuesto por el artículo 197, los derechos adquiridos a título oneroso por terceros subadquirentes que han procedido de buena fe son inmunes a la declaración de ineficacia, porque la mala fe del adquirente anterior no puede perjudicar la buena fe del adquirente posterior a título oneroso. En cuanto aparece una segunda o sucesiva transferencia onerosa y de buena fe, la declaración de ineficacia de la transferencia anterior se paraliza[68]. A contrario sensu, la declaración de ineficacia del acto celebrado por el deudor con un tercero afecta los derechos adquiridos por los subadquirentes, si son a título gratuito, independientemente de su buena o mala fe, y si son a título oneroso, cuando han procedido de mala fe. La buena fe del adquirente anterior no puede beneficiar al subadquirente de mala fe.
Puede ocurrir que la acción pauliana viable contra el primer adquirente de los bienes enajenados, ya no lo sea contra el propietario actual. Así, por ejemplo, A, deudor insolvente, dona a B un inmueble. Luego B vende el inmueble a un tercero de buena fe, C. La acción pauliana que es procedente contra el donatario B, independientemente de que haya actuado o no con buena fe, ya no lo es contra C.
Cuando la pretensión de ineficacia del acto de renuncia, disposición o gravamen realizado por el deudor está referida a derechos inscritos (el dominio del bien del que ha dispuesto el deudor está inscrito en los Registros Públicos), el acreedor demandante, con el fin de garantizar la efectividad de la sentencia que se dicte en su favor, puede solicitar la medida cautelar de anotación de demanda en los Registros públicos. El CPC prescribe: “Artículo 673. Anotación de demanda en los Registros Públicos. Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar. El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida”.
Con la anotación de la demanda se da publicidad a los procesos judiciales sobre bienes registrados, a fin de que las sentencias que en ellos recaigan puedan ser opuestas a los terceros adquirentes o subadquirentes, en propiedad, uso, posesión u otro derecho sobre los bienes litigiosos.
El que, a título oneroso, adquiere un bien inscrito en el registro del cual consta la anotación de una demanda de ineficacia, no puede ampararse en la presunción de buena fe como principio general, pues, no puede alegar que no conoció o que no estaba en la posibilidad de conocer de la existencia de la acción pauliana, debido a que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (artículo 2012).
El acreedor puede instar la pretensión de ineficacia contra el actual subadquirente a título oneroso y de mala fe, así el transferente de este, a su vez, haya adquirido a título oneroso y de buena fe. En la transferencia de derechos a título oneroso, el subadquirente de mala fe no se puede beneficiar de la buena fe de su transferente, así como el subadquirente de buena fe no se puede perjudicar por la mala fe de su transferente. La pretensión pauliana se paraliza ante el actual subadquirente a título oneroso y de buena fe, así como prosigue contra el subadquirente de mala fe, aunque hubiera adquirido sus derechos de un adquirente anterior de buena fe.
El Derecho no ampara al adquirente o subadquirente a título oneroso y de mala fe, aun cuando haya adquirido de un transferente de buena fe. El Derecho tampoco protege al adquirente o subadquirente a título gratuito, sea que en la adquisición haya obrado de buena o mala fe o que su transferente haya actuado de buena o mala fe.
4. Improcedencia de la acción pauliana
Artículo 198.- No procede la declaración de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de una deuda vencida, si esta consta en documento de fecha cierta.
La acción pauliana no impide que el deudor cumpla con sus obligaciones ya vencidas, aun cuando con ello perjudique el pago de sus deudas no vencidas. El vencimiento del plazo de una obligación es un hecho natural “en el cual el deudor no pone nada propio para perjudicar a los otros acreedores y porque el acreedor pagado suum recepit”[69], luego es improcedente la acción pauliana cuando se trata del cumplimiento de una deuda vencida.
La Corte Suprema ha resuelto:
Cas. N° 3623-2000-Lima, El Peruano, 02/02/2002: “El artículo 198 del CC prevé que no procede la declaración de ineficacia de un acto jurídico cuando se trata del cumplimiento de una deuda vencida, si esta consta en documento de fecha cierta. Examinando el testimonio de escritura pública de fs. 18 se advierte que en ella no se precisa el origen de la obligación (…) y menos la fecha de vencimiento (…), de donde resulta insuficiente dicha instrumental para determinar la pertinencia y aplicación del artículo 198 del Código al caso submateria”.
Cas. N° 2276-2004-Lambayeque, El Peruano, 03/10/2006: “Para efecto de la aplicación del artículo 198, concurrirán de manera copulativa los siguientes requisitos: I) La deuda contraída por el deudor no deberá originarse dentro del periodo de sospecha de intención de daño, esto es, con posterioridad al nacimiento de la obligación a favor del acreedor, ello en atención al requisito general de preexistencia del crédito previsto en el artículo 195 del citado cuerpo de leyes; II) Deberá tratarse de una deuda vencida con anterioridad o posterioridad al crédito; y, III) La deuda constará en documento de fecha cierta, anterior a la obligación exigible del acreedor”.
El deudor está en la obligación de pagar sus deudas vencidas, incluso por consignación, si el acreedor se negara a recibir el pago (artículo 1251), y si con ello resulta perjudicando a otro acreedor, este no puede atacar el pago vía la acción de ineficacia. A contrario sensu, si el deudor paga una deuda no vencida antes que la vencida procede la declaración de ineficacia a instancia del acreedor de la deuda vencida.
A fin de evitar simulaciones, se exige que la deuda vencida y pagada conste en documento de fecha cierta. Respecto a ello, los documentos públicos se constituyen como tal (de fecha cierta); mientras que un documento privado, según dispone el artículo 245 del CPC, adquiere fecha cierta desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y, 5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.
Para la aplicación del artículo 198 se requiere: 1) que la deuda vencida y pagada haya sido contraída con anterioridad al nacimiento de la obligación en favor del acreedor demandante; y 2) que conste de documento de fecha cierta anterior al nacimiento del crédito en favor del demandante. Es indiferente que la deuda contraída con anterioridad al surgimiento del crédito del acreedor venza antes o después de este crédito.
Si el crédito del demandante nació antes que la deuda vencida y pagada, o esta no consta de documento de fecha cierta, la acción pauliana es procedente; caso contrario se estaría favoreciendo el fraude del deudor que asume deudas con posterioridad, pero con vencimiento anterior a las obligaciones en favor de su acreedor, con el fin de no pagarlo.
5. Limitaciones al derecho del tercero adquirente
Artículo 199.- El acreedor puede ejercitar frente a los terceros adquirentes las acciones que le correspondan sobre los bienes objeto del acto ineficaz.
El tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crédito pendientes de la declaración de ineficacia, no puede concurrir sobre el producto de los bienes que han sido objeto del acto ineficaz, sino después de que el acreedor haya sido satisfecho.
En virtud del acto de renuncia o de disposición realizado por el deudor, el bien ha salido definitivamente del patrimonio de este y ha pasado a integrar el patrimonio del tercero adquirente. La sentencia definitiva que declara ineficaz el acto jurídico realizado por el deudor no produce el efecto real de hacer retornar el bien enajenado desde el patrimonio del tercero adquirente o subadquirente al patrimonio del deudor enajenante.
El triunfo de la acción pauliana no hace que se reintegren los bienes enajenados al patrimonio del deudor, en razón de que entre el deudor enajenante y el tercero adquirente el acto es válido y eficaz. Solo idealmente, por efecto de la sentencia que declara la ineficacia, se considera que el bien vuelve a formar parte del activo del patrimonio del deudor como garantía general a fin de que el acreedor vencedor en la acción pauliana pueda caer sobre él para poder recuperar su acreencia. No hay devolución del bien por parte del adquirente o subadquirente al deudor enajenante.
Lo que se reconstituye realmente con la declaratoria de ineficacia no es el patrimonio del deudor, sino la garantía general. Por ello es que la ley faculta al acreedor a cobrar su crédito embargando y rematando (estas son las acciones que le corresponden al acreedor de que habla el primer párrafo del artículo 199) el bien objeto del acto ineficaz, bien que ahora ya no es de propiedad del deudor, sino del tercero adquirente; por lo que en realidad es al tercero adquirente a quien se está embargando y rematando el bien. Si el valor del remate del bien es superior al crédito del demandante, queda en beneficio del tercero adquirente demandado en cuanto al exceso, por ser él –y no el deudor– su propietario.
La sentencia que declara la ineficacia es el título que faculta al acreedor para cobrar su acreencia embargando y rematando el bien que ya no es de su deudor sino del tercero adquirente, porque, a efectos de la satisfacción del crédito, el acto de enajenación del deudor es ineficaz frente al acreedor, pero, a excepción de este, es válido y eficaz erga omnes.
Como el acreedor no tiene un derecho real sobre el bien, el tercero puede satisfacer las obligaciones del deudor, y así hacer cesar los efectos de la ineficacia, salvando el bien.
Puede suscitarse el problema de que varios acreedores ejerciten la acción pauliana para que se declare la ineficacia del mismo acto de disposición. En tal caso será preferido el que primero embargue. Si todas las acciones se hubiesen acumulado obteniendo una sola sentencia favorable a los demandantes, dos principios pueden servir para resolver el problema: uno de ellos, el de concursus partes fiunt, que nos lleva a un reparto proporcional del valor del bien entre los distintos créditos en concurso; y el otro, el prior tempore potior iuris (primero en el tiempo, mejor en el derecho), a efectos de ir satisfaciendo cada uno de los créditos por riguroso orden de antigüedad.
Como sabemos, la acción pauliana favorece únicamente al acreedor demandante, no a los otros acreedores, ni al deudor, ni al adquirente que también sea acreedor y que es despojado del bien vía remate en la acción de cobro. Como el acto es eficaz entre el deudor y el adquirente, si después de pagado el crédito con el producto del remate queda algún remanente, este pertenece al tercero adquirente. Con la declaración de ineficacia vía acción pauliana del acto de enajenación, el bien no retorna más al patrimonio del deudor, sino que permanece definitivamente en el patrimonio del adquirente, quien al ser despojado de dicho bien como consecuencia del remate, en aplicación del artículo 1222, tiene derecho a que el deudor enajenante le restituya el valor del bien en la parte que ha servido para la satisfacción del crédito. Por tanto, es aberrante que el segundo párrafo del artículo 199 disponga que el tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crédito no puede concurrir sobre el producto de los bienes objeto del acto ineficaz, sino después que el acreedor haya sido satisfecho, y si es que queda algún remanente. Va contra el sentido común más elemental, el afirmar que el tercero adquirente puede satisfacer su crédito con “el producto de los bienes que han sido objeto del acto ineficaz”, “después que el acreedor” demandante por acción pauliana “haya sido satisfecho”, si tal remanente le pertenece, es de su propiedad. Si el saldo que quede del producto del remate (después que el acreedor ha satisfecho su crédito) pertenece al adquirente, ¿cómo se puede afirmar que el adquirente puede satisfacer su crédito con ese saldo que le pertenece? Lo que está afirmando el segundo párrafo del artículo 199, es que el acreedor adquirente satisfaga su crédito con su propio dinero, esto es, el acreedor se paga a sí mismo, lo que es inconcebible. El tercero adquirente no se puede hacer pago con su propio dinero de los derechos de crédito que tenga frente al deudor perdedor en la acción pauliana. El segundo párrafo del artículo 199 debe ser suprimido.
6. Remisión
Artículo 200.- La ineficacia de los
actos gratuitos se tramita como proceso sumarísimo; la de los actos onerosos como proceso de conocimiento. Son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable.
Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra.
El artículo 200 regula el trámite procesal de los distintos casos de las acciones paulianas. Cuando la transferencia es a título gratuito, el proceso sumarísimo es suficiente para acreditar la existencia del crédito, la gratuidad del acto de disposición del deudor y la falta de bienes libres conocidos. La existencia del perjuicio a los derechos del acreedor se presume cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de cobro (artículo 195).
Por lo que concierne a los actos de transferencia a título oneroso hay que probar, además, la mala fe del tercero adquirente, por lo que la situación se torna más difícil, por cuya razón la acción se tramita como proceso de conocimiento.
Con acierto se establece que es procedente que las partes puedan solicitar al juez para que dicte medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable. Las medidas cautelares tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva. Son dictadas por el juez habilitado para conocer de la pretensión de la demanda (artículo 608 del CPC), como es el caso del juez que conoce de la pretensión de ineficacia de los actos por los cuales el deudor renuncia a derechos o con los que disminuya su patrimonio. Entre las medidas cautelares figuran: el embargo, el secuestro, la anotación de la demanda en los Registros Públicos y la medida de no innovar.
En la acción pauliana es de interés especial del acreedor la medida cautelar de anotación de la demanda en los Registros Públicos[70] donde están registrados los bienes objeto de la pretensión de ineficacia, para asegurar el resultado de la sentencia definitiva, evitando que aparezcan terceros subadquirentes, en propiedad o en garantía, a título oneroso y de buena fe.
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, con el fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta la medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, se aprecie: 1) la verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro que significa la demora del proceso o de cualquier otra razón justificable; 3) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. La resolución que otorga la medida cautelar debe precisar la forma, naturaleza y alcance de la contracautela propuesta por el solicitante, pudiendo el juez graduarla, modificarla o cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños (arts. 611 y 612 del CPC).
El solicitante de la medida cautelar debe tener en consideración que según el artículo 621, que lleva por título: Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa, dispone: “si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización será fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días”.
Sobre la atribución de responsabilidad al solicitante de la medida cautelar, cuya demanda ha sido declarada infundada existen dos teorías: la objetiva y la subjetiva. Según la primera de estas teorías basta que se declare infundada la demanda para que el solicitante de la medida cautelar responda por los daños causados con esta. Para la teoría subjetiva, para determinar la responsabilidad civil del demandante no basta que se declare infundada la demanda (en el caso que nos ocupa, la demanda de ineficacia asegurada con la medida cautelar), sino que se requiere que haya actuado con dolo o culpa a solicitar la medida cautelar. Habrá dolo cuando el demandante pretende la ineficacia del acto realizado por su deudor no obstante que conoce que su acreencia cuenta con garantías específicas suficientes o que existen bienes libres suficientes en el patrimonio del demandado; en cambio, su actuación será culpable cuando por su negligencia no puede detectar que en el patrimonio del deudor existen bienes suficientes que respaldan el recupero de su crédito. Sin duda, el artículo 621 del CPC, adopta la teoría subjetiva al referirse a las sanciones por medida cautelar innecesaria (culpa) o maliciosa (dolo). Además, es principio de la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana, como es la derivada de una medida cautelar, que concurra el dolo o culpa del solicitante de la medida cautelar, además del daño efectivamente causado al afectado con la medida y la relación de causalidad entre la medida cautelar y el daño.
La indemnización de daños será solicitad dentro del proceso cautelar, es decir, no es necesario iniciar un nuevo proceso judicial sobre indemnización de daños.
Si el acto de disposición es un presupuesto de la declaración de quiebra del deudor, son de aplicación las disposiciones del Derecho concursal (Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal), regido por los principios de universalidad (el proceso afecta a todo el patrimonio del deudor), colectividad (el proceso persigue la participación de la totalidad de acreedores involucrados), y el principio de proporcionalidad entre los acreedores (todos los acreedores deben tener un trato igualitario en la distribución de ganancias y pérdidas).
VI. COMPARACIÓN DE LAS ACCIONES PAULIANA Y SUBROGATORIA
El ordenamiento jurídico confiere al acreedor algunos remedios preventivos para la conservación del patrimonio del deudor, como son: 1) Pedir que se declare la ineficacia de los actos del deudor con los cuales renuncie a derecho o disminuye su patrimonio perjudicando a su acreedor (acción pauliana); 2) Ejercer los derechos del deudor cuando este no los ejercer (acción su subrogatoria); 3) Pedir la nulidad de los actos simulados realizados por el deudor. Pero estos remedios son excepcionales, porque sería intolerable permitirle a los acreedores inmiscuirse en la gestión del patrimonio de sus deudores, cuando estos son personas solvente. Aquí tratamos de la acción subrogatoria diferenciándola de la acción pauliana.
La acción subrogatoria (llamada también oblicua o indirecta) es un medio legal de conservación de la garantía patrimonial[71]. Consiste en el poder que tiene el acreedor de “ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley” (artículo 1219.4)[72]. Es de naturaleza conservativa del patrimonio del deudor, el cual, salvo los bienes inembargables o los inherentes a la persona, constituye garantía general de todos los acreedores.
Las acciones que el acreedor puede ejercer son las patrimoniales, quedando excluidas las que sean inherentes a la persona del deudor, que nada tienen que ver con el patrimonio, como son las referidas al estado civil. Como también quedan excluidas las que tocan con los bienes inembargables, dado que la finalidad del acreedor al ejercer la acción subrogatoria es la de conservar el patrimonio embargable del deudor. Igualmente están descartadas las acciones que si bien tienen un contenido económico, el interés del deudor es meramente moral, como la revocación de una donación por ingratitud[73]. El acreedor, ni aun bajo la égida de la acción oblicua, puede inmiscuirse en la administración del patrimonio del deudor ejerciendo facultades que solo a él le competen (arrendar, etc.), ni realizar –en nombre de su deudor– actos de disposición o gravamen: vender, comprar, permutar, publicar una obra literaria, hipotecar, etc.[74]. La norma del artículo 1219.4 no concede al acreedor sino la posibilidad de ejercer los derechos de su deudor en vía de acción judicial o para asumir su defensa, con el fin de conservar bienes embargables en el patrimonio del deudor, que garanticen el recupero de su crédito.
Cuando el deudor descuide ejercitar una acción que le pertenezca, por ejemplo, una acción reivindicatoria, resolutoria, rescisoria, el pago de un crédito, el resarcimiento de daños, etc., el acreedor puede demandar en su lugar. O cuando se ha iniciado al deudor una acción con la cual podría disminuir o perder su patrimonio perjudicando a su acreedor, y no se defiende, el acreedor puede asumir su defensa. El acreedor no procede en nombre propio, como si fuera titular del derecho que hace que se reconozca judicialmente; sino de modo indirecto, oblicuamente, en nombre de su deudor; “la acción que intenta contra el deudor de su deudor es la del deudor suyo”[75].
La subrogación es el reemplazo de una persona o bien por otro. Subrogarse, por tanto, en los derechos del deudor, indica que el acreedor reemplaza al deudor en el ejercicio de ellos, con el fin de satisfacer su crédito mediante la ejecución. La acción oblicua es el ejercicio por parte de los acreedores de las acciones del deudor frente a terceros. Si el deudor no hace valer su derecho o no lo defiende frente a la acción de terceros, el acreedor lo reemplaza. Por ejemplo, el deudor es acreedor de alguien o tiene cualquier derecho que puede ser ejercido, y su acreedor, en lugar del deudor ejerce los derechos de este a su nombre, sin necesidad de recabar previamente autorización judicial. No implica el ejercicio de los derechos de los deudores por los acreedores que estos se conviertan de manera directa en propietarios, sino que solo con el producto del remate de tales derechos, y tal es su finalidad, podrán los acreedores satisfacer sus créditos.
El acreedor se sustituye al deudor y ejercita sus derechos. Son presupuestos de la acción subrogatoria: 1) el crédito del subrogante; la negligencia (culpa) del deudor en el ejercicio de sus derechos respecto de los cuales puede y debe accionar o que no actúe para ejercer su defensa; y, 3) el peligro de insolvencia del deudor.
La razón de ser de la acción subrogatoria es proteger al acreedor ante la insolvencia del deudor o su inminencia. Sin interés del acreedor en recuperar su crédito no hay acción oblicua. La solvencia del deudor prohíbe al acreedor valerse de la acción subrogatorio, por falta de interés
El acreedor no puede valerse de la acción subrogatoria, sino solamente cuando el deudor se niega a ejercer sus derechos o no asume su defensa, perjudicando con ello a su acreedor.
La insolvencia o inminencia de insolvencia del deudor es imprescindible, caso contrario el acreedor carecería de legitimidad para obrar o para asumir la defensa de su deudor. Si el crédito está debidamente respaldado por un patrimonio suficiente del deudor no procede la acción subrogatoria. La insolvencia del deudor puede deberse a que no acciona exigiendo la restitución de su derecho o a que no se defiende de las acciones promovidas por terceros contra él.
Siendo la acción subrogatoria una medida de conservación del patrimonio del deudor, no es requisito para su ejercicio que el crédito sea cierto, líquido y exigible, por tanto el acreedor está facultado para valerse de la acción oblicua aunque su crédito esté sujeto a condición o a plazo. Ponderando el interés del acreedor en proteger su crédito con el del deudor en su autonomía para determinar si ejerce o no sus derechos patrimoniales, la balanza se inclina a favor del acreedor. Sin embargo, la doctrina mayoritaria considera que es requisito de la oblicua que el crédito sea cierto, líquido y exigible, o sea que no procede cuando el crédito está sujeto, es eventual o está condicionado o a plazo[76].
El fundamento de la acción subrogatoria es la conservación de la garantía patrimonial del deudor.
Es objeto de la subrogatoria los derechos patrimoniales del deudor, salvo los que sean inherentes a la persona o cuando los prohíba la ley. Es decir, no todos los derechos que el deudor tiene frente a terceros son susceptibles de ser ejercitados vía acción subrogatoria; están excluidos de ella los derechos que no tienen carácter patrimonial y los que por su naturaleza o por ley pueden ser ejercitados solamente por su titular, como los derechos de la personalidad, los familiares, morales y los derechos de crédito estrictamente personales, como el de alimentos.
El acreedor que utiliza la acción subrogatoria ejerce los derechos de su deudor que no se encuentra en capacidad de satisfacer las obligaciones que le tiene, por lo que la acción subrogatoria no constituye simplemente un poder de ingerencia en la esfera jurídica ajena, sino un poder de ejercer los derechos ajenos, por lo que se trata de un poder de sustitución legal en interés propio; “cual sustituto legal in rem propriam el subrogante no hace valer frente a los terceros derechos diversos o más amplios que aquellos que corresponden al deudor subrogado”[77]. Por ejemplo, el acreedor, cuando su deudor no cobra lo que le deben, puede accionar para que esas deudas sean pagadas y de ese modo incrementar el patrimonio de su deudor, lo que a su vez le permitirá a él cobrar su acreencia; puede plantear acciones reivindicatorias, de resolución, rescisión, nulidad que su deudor no ejercita. Puede defender a su deudor en acciones de reivindicación, resolución, rescisión, de cobro de supuestas deudas, etc., promovidas contra su deudor, en caso de que este no se defienda.
La acción subrogatoria y la pauliana presentan las semejanzas siguientes: La acción subrogatoria y la acción pauliana se fundan en el principio según el cual el patrimonio del deudor constituye la garantía general (o común) de los acreedores. Ambas tienen carácter patrimonial: la acción subrogatoria trata de crear o incrementar el patrimonio del deudor, que por desidia de este podría perder, y la acción pauliana restituye la garantía patrimonial exclusivamente en relación al acreedor accionante. Ambas son medios de conservación de la garantía patrimonial. Las dos constituyen recursos judiciales subsidiarios cuyo fin es conseguir el pago actual o futuro de las deudas. Proceden en virtud de la conducta perjudicial –acciones u omisiones– adoptada por el deudor respecto de sus acreedores. Ambas acciones no proceden si en el patrimonio del deudor hay bienes suficientes para hacer efectivo el crédito, situación en la que el acreedor no tiene injerencia en el manejo de los asuntos del deudor.
Salvo estas semejanzas, la diferencia entre ambas acciones es completa.
La acción pauliana procede contra los actos (acciones) del deudor con los cuales renuncia a derechos o realiza actos de disposición o gravamen de su patrimonio en perjuicio de su acreedor (el deudor dona, vende o grava sus bienes, renuncia a una herencia o legado, etc.). La acción subrogatoria u oblicua cae dentro del campo de las omisiones del deudor en el reclamo o ejercicio de sus derechos (no reclama una herencia, no se defiende en un proceso judicial que puede originarle la pérdida de sus bienes, etc.). La acción pauliana ataca un acto realizado por el deudor y la acción subrogatoria supone la inactividad del deudor.
El patrimonio del deudor constituye garantía general de sus acreedores. Este patrimonio puede desaparecer o disminuir por actos del deudor con los cuales renuncia, dispone o grava sus bienes o por una abstención u omisión del deudor que no hace lo que debe hacer en su beneficio.
El fin de la acción oblicua es ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que resulten, por lo que la naturaleza de la acción subrogatoria u oblicua es de integración patrimonial. La acción pauliana persigue que se declare ineficaz con relación al accionante el acto de disposición del deudor, restituyéndose, de este modo, la garantía patrimonial común, pero sin que los bienes retornen al patrimonio del deudor, por tanto, la naturaleza de la acción pauliana es de constitución de la garantía patrimonial.
En la acción oblicua el acreedor obra en nombre del deudor inactivo, se sustituye en la persona de este ejerciendo los derechos que omite hacer valer, derechos que de otra manera quedarían perdidos por el abandono del titular, lo que no ocurre en la acción pauliana que corresponde a un derecho que los acreedores ejercen en nombre propio (actúa iure propio). Es decir, en la acción subrogatoria el acreedor ejercita un derecho ajeno: el de su deudor, y en la acción pauliana ejercita un derecho propio.
La acción subrogatoria presupone la existencia de derechos en el patrimonio del deudor, mientras que la pauliana presupone que el derecho ya ha salido del patrimonio del deudor por haberlo enajenado.
La acción oblicua o subrogatoria es preparatoria de la posterior ejecución del bien o de los bienes del deudor. La pauliana, en cambio, es por sí misma ejecutiva, pues no produce el desplazamiento del bien o valor al patrimonio del deudor, sino que dicho bien o valor es directamente ejecutado en el patrimonio del tercero adquirente.
Los efectos de la acción oblicua benefician a todos los acreedores, en cambio la acción pauliana favorece únicamente al acreedor accionante.
Dado a que el ejercicio de la acción subrogatoria conlleva que el tercero pueda proponerle al acreedor las excepciones que tiene contra el deudor; además, como el acreedor no demanda por sí, sino por su deudor, la acción del acreedor beneficia al patrimonio del deudor; por consiguiente, a todos los acreedores. Por esta razón, señalan los Mazeaud: “La acción oblicua no presenta, para el acreedor que la ejercita, sino interés escaso, salvo en materia divisoria (los acreedores se encuentran en la necesidad de intentar la acción divisoria que no ejercita su deudor, porque está prohibido el embargo de los bienes indivisos). El embargo del crédito ha reemplazado, en la práctica, a la acción oblicua en la esfera crediticia”[78].
VII. COMPARACIÓN DE LAS ACCIONES PAULIANA Y DE SIMULACIÓN
La acción pauliana y la de simulación, conjuntamente con la subrogatoria, tienen carácter conservatorio, desde que están dirigidas a defender y conservar la garantía general que para los acreedores constituye el patrimonio del deudor.
En las tres acciones se requiere la existencia del perjuicio, que determina un interés legítimo de los acreedores para obrar. Pero hay entre ellas diferencias muy claras. Veamos cuáles son las diferencias entre la acción de simulación y la pauliana:
La acción pauliana supone la realización de actos reales, serios, no aparentes; las partes desean la realización del acto de disposición y la producción de sus efectos. La acción de simulación presupone un acto aparente que las partes no quieren que produzca efectos entre ellas. Los simulantes aparentan querer algo cuando en realidad no quieren nada (simulación absoluta) o quieren algo diferente (simulación relativa). La acción pauliana se dirige contra un acto de disposición real del deudor; la de simulación se dirige contra un acto ficticio y tiende a comprobar que los bienes no han salido del poder del transferente. En resumen, en la acción pauliana el acto atacado existe realmente, mientras que en la acción de simulación, el acto atacado existe solo aparentemente.
La Corte Suprema ha resuelto:
Cas. N° 5249-2006-El Santa (10/04/2007): En la acción pauliana el acto de disposición patrimonial se presenta presumiblemente como válido, a diferencia del acto simulado que constituye un acto inválido o nulo; de tal forma que la acción paulina no tiene por objeto declarar la invalidez o nulidad del negocio, sino la declaración de ineficacia o inoponibilidad frente al acreedor de los actos de disminución patrimonial a fin de evitar la lesión de su derecho de crédito, para que dicho acreedor pueda embargarlos o afectarlos y hacerse un posterior cobro de su derecho de crédito.
Con la acción de simulación se busca que se verifique la inexistencia de un acto jurídico solo aparente (ficticio) y que se declare su nulidad, en tanto que con la acción pauliana se persigue que el acto real de disposición sea declarado ineficaz con relación al acreedor demandante y solo hasta el límite en que concurre el interés de este. La primera es una acción declarativa de nulidad, la segunda es una acción de inoponibilidad. La acción pauliana tiene por fin reintegrar en la prenda general del acreedor vencedor en dicha acción lo que de ella había salido por efecto del acto de disposición del deudor, en tanto que la acción de simulación tiene por objeto demostrar que el bien que parece haber salido de la prenda general, no ha dejado de formar parte de ella.
Los titulares de la acción para solicitar la nulidad del acto simulado son cualquiera de las partes simulantes y los terceros perjudicados (artículo 193). En cambio, los titulares de la acción pauliana son solamente los acreedores perjudicados con el acto de disposición de su deudor.
El beneficio de la acción de simulación alcanza a todo interesado en la declaración de la nulidad del acto aparente. En cambio, la acción pauliana aprovecha solamente al acreedor demandante.
En la acción de ineficacia de los actos a título oneroso, los acreedores deben probar que el tercero adquirente ha tenido conocimiento o ha estado en razonable situación de conocer el perjuicio al acreedor (artículo 195); en la de simulación, no.
La acción pauliana prescribe a los dos años (artículo 2001.4); la de simulación a los diez años (artículo 2001.1), y la acción de daños derivados para las partes simulantes de la violación del acto simulado prescribe a los siete años (artículo 2001.2).
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[1] Ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
[2] DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis. “El abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo Título Preliminar del Código Civil y el problema de sus recíprocas relaciones”. En: Rev. Documentación Jurídica. Nº 4, octubre-diciembre, 1974, Madrid, 1975, p. 1340.
[3] SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del Derecho Civil. Trad. de Luna Serrano, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 225.
[4] El Código italiano, al igual que otros códigos, prohíbe expresamente el pacto comisorio: Artículo 2744. Prohibición del pacto comisorio. Es nulo el pacto por el cual se conviene que, en defecto del pago del crédito dentro del término fijado, la propiedad de la cosa hipotecada o dada en prenda pase al acreedor. El pacto es nulo aunque sea posterior a la constitución de la hipoteca o de la prenda.
[5] Ejemplos típicos de contratos en fraude a la ley están dados por las interposiciones reales, mediante las cuales el sujeto elude una prohibición de adquirir estipulando un mandato con un tercero, encargado de adquirir en nombre propio y de retrasmitir el bien al mandante (BIANCA, Massimo. Dirittocivile. Tomo III, Ilcontratto, seconda edizione, Giuffré Editore, Milano, 2006, p. 625).
[6] Contrariamente al Código Civil peruano, el italiano sí regula el negocio en fraude a la ley en los términos siguientes:
“Artículo 1344. Contrato en fraude a la ley. Se reputa asimismo ilícita la causa cuando el contrato constituya el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa”. (SCOGNAMIGLIO, Renato. Contratti in generale. 3ª edición, Casa Editrice Dr. Francesco Vallardi, Milano, 1980, p. 174), comentando este artículo, dice que el fraude a la ley se resuelve en una hipótesis específica y autónoma de ilegalidad del contrato que el sistema normativo coloca al lado de la figura de la ilegalidad en sentido propio o directa, completando y reforzando cada prohibición normativa mediante la clausura de cualquier otra vía por la cual sea posible eludir el mandato legal. Agrega este autor que con el fraude a la ley el Derecho no se propone castigar la mala intención del sujeto, sino solamente prohibir a las partes la obtención de ciertos resultados.
[7] ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurídico. 2ª edición, Bosch, Barcelona, 1993, p. 221.
[8] El artículo 282 de la Ley Nº 26702 define las empresas del sistema financiero. En el inciso 7 dispone: Empresa de arrendamiento financiero, cuya especialidad consiste en la adquisición de bienes muebles e inmuebles, los que serán cedidos en uso a una persona natural o jurídica, a cambio del pago de una renta periódica y con la opción de comprar dichos bienes por un valor predeterminado. Al arrendamiento financiero se le denomina también Leasing. El lease back o leasing de retro es una especie de leasing, por el cual el empresario para cubrir sus necesidades de capital vende un bien, que utiliza activamente en su negocio, a una empresa de leasing y al mismo tiempo celebra un contrato de leasing sobre el mismo bien. De este modo pierde la propiedad del bien, obtiene el capital que necesita, y continúa utilizando el bien vendido a cambio de una renta que periódicamente debe pagar a la empresa de leasing..
[9] LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. Parte general, tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 549.
[10] El artículo 24, segundo párrafo, de la Constitución dispone: “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”.
El artículo 6, primer párrafo, del D.S. Nº 135-99-EF, Texto Único Ordenado del Código Tributario, prescribe: “Las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrán prelación sobre las demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores cuyos créditos no sean por el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores; las aportaciones impagas al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y al Sistema Nacional de Pensiones, y los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse, incluso los conceptos a que se refiere el artículo 30 del Decreto Ley N° 25897; alimentos; e hipoteca o cualquier otro derecho real inscrito en el correspondiente Registro”.
[11] CIFUENTES, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 553.
[12] Código Civil peruano: “Artículo 1219. Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: (...) 4. Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que promueva”.
CPC: “Artículo 60. En el caso previsto en el inciso 4 del artículo 1219 del Código Civil y en los demás que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando tenga interés en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo en la materia discutida”.
[13] COLIN, A. y CAPITANT, H. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo III, Reus, Madrid, 1924, p. 82.
[14] Cuando la acción pauliana era revocatoria, estaba dirigida a restablecer el patrimonio del deudor en la situación que se encontraba antes de los actos fraudulentos del deudor, con el único fin de que el acreedor pueda conseguir lo que hubiera obtenido si el acto fraudulento no hubiese sido consumado (GIORGI, Jorge. Teoría de las obligaciones. V. II, Reus, Madrid, 1930), o sea estaba dirigida a revocar el acto del deudor con el cual causaba perjuicio a su acreedor. La revocatoria (disolución) del acto del deudor aprovechaba a todos los acreedores, y no solamente al deudor como sucede actualmente.
[15] El bien objeto del patrimonio familiar es inembargable e inalienable (art. 488), es decir, por la constitución de patrimonio familiar, el constituyente propietario renuncia a su derecho de disposición y gravamen del bien, el mismo que no puede ser embargado por terceros acreedores. Si con la constitución de patrimonio familiar se perjudica el derecho del acreedor, este puede solicitar que respecto de él se declare la ineficacia del acto de constitución de patrimonio familiar a fin de que pueda embargar el bien. Por ejemplo, A debe a B S/. 200,000.00; C se constituye en fiador solidario de B por el pago de los doscientos mil. El deudor A es insolvente. El fiador C constituye patrimonio familiar sobre el único inmueble del que es propietario. Este acto de constitución de patrimonio familiar puede ser declarado ineficaz vía acción pauliana, a fin de que el acreedor B pueda embargar el inmueble.
[16] Según Josserand, la acción pauliana presenta los siguientes caracteres: a) es estrictamente individual; b) sanciona un abuso de derecho: el “fraudator” abusa del derecho de conservar libremente su patrimonio; c) es personal, ya que no se concibe que un derecho de crédito sea sancionado por una acción real; d) no es una acción indemnizatoria; e) no es revocatoria, sino una acción de nulidad (Derecho Civil. Tomo II, vol. I, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 571). No compartimos esta opinión de Josserand porque la acción pauliana no es una acción revocatoria ni de nulidad, sino una acción de inoponibilidad. El acto declarado ineficaz es inoponible al acreedor.
[17] SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel. Acción Revocatoria. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1954, p. 25.
[18] Cit. de ALTERINI, Atilio Aníbal; LÓPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de obligaciones civiles y comerciales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 333.
[19] Para Marracino la acción pauliana se vincula a la evolución del interdicto fraudatorium, del que derivó una actio in factum que al contrario de aquel, solo podía ejercitarse contra el tercero cómplice del fraude. Girard dice que el interdicto fraudatorium debió preceder a la acción pauliana (OBAL, Carlos R. “Acción revocatoria o pauliana”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo I, p. 252).
[20] Citado por BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Trad. de José Luis de los Mozos, Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 394.
[21] BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 395.
[22] MAYNZ, Charles. Curso de Derecho Romano. Trad. de Antonio J. Pou y Ordinas, Tomo II, Barcelona, 1887, p. 657.
[23] OBAL, Carlos R. Acción revocatoria o pauliana. Ob. cit., tomo I, p. 252.
[24] KIPP, Theodor. Impugnación de los actos “in fraudemcreditorium” en el Derecho romano y en moderno Derecho alemán. Citado por CIFUENTES, Santos. Ob. cit., p. 554.
[25] RIPERT, Georges - BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil. Trad. D. García Daireaux, tomo V, La Ley, Buenos Aires, 1963-1965, p. 323.
[26] BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 434.
[27] Son créditos quirografarios los desprovistos de garantías específicas y de privilegios establecidos por ley; no dan lugar a prelación, sino que concurren entre sí sobre el patrimonio del obligado que constituye garantía patrimonial genérica.
[28] El privilegio es un título de prelación otorgado por la ley en consideración a la causa del crédito; nace ipso iure seuopelegis con el crédito mismo, no necesita de acto constitutivo. Por ejemplo, los créditos que tengan como origen el pago de remuneraciones y beneficios sociales a los trabajadores deben ser satisfechos sobre lo obtenido de la venta de los bienes con prelación a otros acreedores quirografarios o garantizados.
[29] En el Derecho justinianeo no tenían derecho a la “missio in bona” los acreedores a término y los condicionales.
[30] La inoponibilidad prescinde del grado y de las condiciones de eficacia intrínseca del acto; expresa solamente que por defecto de ciertos “requisitos de eficacia” no pueden ser invocados contra ciertas personas. Se trata de una forma de ineficacia relativa que opera sin hacer caer el acto jurídico y su eficacia respecto de otras personas. Respecto a la inoponibilidad “no hay que ver si el negocio es válido o no, anulado o convalidado, eficiente para Ticio o para Cayo, sino que hay que decir solamente: Cualquiera que sea su valor, no me atañe; entendéoslas con Ticio, con Cayo, con quien queráis, pero no conmigo” (BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado. Tomo I, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 665).
[31] PUIG PEÑA, F. “Teoría de la acción pauliana”. En: Revista de Derecho Privado. Año XXIX, Nº 342, Madrid, setiembre, 1945, p. 483.
[32] ACHER, J. (Essai sur la nature de l´actionpaulienne. En: Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1906, p. 85) recuerda que para Bonneau había dos acciones, la real y la personal; para Cujas era real; para Accursio y Vinnius, personal. Para Marracino es personal porque defiende un derecho de crédito. Ferrara dice que es una acción personal, ex delito.
Para Savigny (Sistema del Derecho Romano actual. Tomo IV, F. Góngora y Compañía Editores, Madrid, 1879, p. 23), siendo personal, puede transformarse en una in rem actio por medio de la restitución.
[33] Cuando el perjuicio es la consecuencia de la comisión de un delito, el acto del deudor (el condenado) con el cual renuncie a derechos o desaparezca o disminuya su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito del agraviado, no es pasible de ser declarado ineficaz vía acción pauliana, sino es nulo, en aplicación del artículo 97 del Código Penal, el cual dispone: Artículo 97. “Protección de la reparación civil. Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros”.
[34] Cas. Nº 1763-2009-La Libertad, El Peruano, 30/07/2010: La acción pauliana, prevista en el artículo 195 del Código Civil, está orientada a garantizar la realización de un crédito, que se ve afectado por un acto jurídico de disposición del patrimonio de su deudor; por esta razón, el Código sustantivo ha previsto que el acreedor, puede invocar que se declaren ineficaces respecto del él los actos gratuitos u onerosos de su deudor por los cuales renuncie a derechos o disminuya su patrimonio perjudicando el cobro del crédito.
[35] El patrimonio familiar tiene como finalidad excluir del comercio un determinado bien, de modo que no pueda ser enajenado ni gravado. Tiene sus antecedentes en el patrimonio familiar regulado en el Código Civil de 1936 y en el homestead sajón.
[36] En favor de la tesis negativa se arguye que el acreedor al pactar con el deudor adquirió la garantía general sobre el patrimonio del deudor existente entonces, por lo que solamente tiene derecho a que tal garantía no disminuya.
[37] Cas. Nº 1679-2008-Lambayeque, El Peruano, 02/03/2009: “La acción pauliana tiene por objeto una especial declaración de ineficacia (que equivale a inoponibilidad para un singular acreedor) de ciertos actos dispositivos del deudor que perjudican el crédito. La sola disposición patrimonial del deudor no es título suficiente para instar la inoponibilidad invocando el fraude: la enajenación ha de ser cualitativa o cuantitativamente suficiente para hacer temer un futuro perjuicio”.
[38] Es errónea la jurisprudencia que establece que conforme a la norma contenida en el artículo 195 del Código Civil y la doctrina, con la acción pauliana se trata de reconstruir el patrimonio del deudor que ha perjudicado a sus acreedores (Cas. N° 1587-2005-Loreto, 07/12/2005. En: Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Año Judicial 2005, Tomo XCIV, publicación oficial, Lima, 2007, p. 365). Con la acción pauliana, los bienes no retornan al patrimonio del deudor, porque el acto realizado por este no se invalida, revoca o resuelve, sino simplemente se declara que es ineficaz únicamente frente al acreedor vencedor en la acción pauliana, quien puede embargar y rematar el bien, no obstante que ya no le pertenece a su deudor, con el fin de recuperar su crédito.
[39] COLIN y CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo III, Reus, Madrid, 1924, p. 82.
[40] BAUDRY-LACANTINERIE y otros. Traitéthéorique et pratique de Droit civil. París, 1907, cit. de LEÓN BARANDIARÁN. Ob. cit., p. 201.
[41] MAYNZ. Curso de Derecho Romano. Tomo II, p. 657.
[42] JOSSERAND. Derecho Civil. Tomo II, vol. I, ed. Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 561.
[43] SOLAZZI, S. “Della natura dell’azione revocatoria ed in particolaridell’ammissibilitá de ipotechegiudizialisugliinmobilirevocati”. En: La Legge. Anno 1903, p. 1175. Son de la misma opinión RETORTILLO, C. M., La lucha contra el fraude civil. Bosch, Barcelona, 1943, p. 27; GARCÍA GOYENA, F. Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español. Tomo III, Madrid, 1852, p. 188.
[44] CC argentino: Artículo 961. Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.
[45] ALTERINI, Atilio Aníbal y otros. Ob. cit., p. 334.
[46] CC de 1936: Artículo 1098. Los actos de disposición a título gratuito practicados por el deudor insolvente o reducido a la insolvencia por causa de dichos actos, pueden ser revocados a instancia de los acreedores. Artículo 1099. Serán igualmente anulables los actos onerosos practicados por el deudor insolvente, cuando su insolvencia fuere notoria, o hubiese fundado motivo para ser conocida del otro contratante.
[47] CC de 1936: Artículo 1101. Anulados los actos del deudor, las ventajas resultantes de la revocación aprovecharán a todos los acreedores.
[48] Código Civil italiano: Primer párrafo del artículo 2901: El acreedor, aun cuando el crédito esté sujeto a condición o a término, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos de disposición del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio a sus derechos (...) Primer párrafo del artículo 2902: El acreedor, obtenida la declaración de ineficacia, puede promover frente a los terceros adquirentes las acciones ejecutivas o conservativas sobre los bienes que constituyen objeto del acto impugnado.
[49] Cas. N° 2150-98-Lima, El Peruano, 13/03/1999: “La acción pauliana no importa la de nulidad, sino la ineficacia del acto, esto es que el acto fraudulento no será oponible al acreedor accionante, y solo a él, de tal modo que sus efectos no se hacen
extensivos a otros acreedores”.
[50] PLANIOL Y RIPERT. Tratado práctico de Derecho Civil francés. Tomo VII, La Habana, 1946, pp. 251-252.
[51] ALTERINI, Atilio Aníbal y otros. Ob. cit., p. 333.
[52] Cas. N° 5249-2006-El Santa (10/04/2007): “Cuarto.- Que, el artículo 301 del Código Civil establece que en el régimen de sociedad de gananciales pueden haber bienes propios, y bienes de la sociedad, teniendo estos últimos el carácter de bienes sociales conforme al artículo 310 del citado Código; manteniendo la calidad de bienes sociales mientras no fenezca la sociedad de gananciales conforme a los supuestos del artículo 318 del Código Civil, o de que se presente un supuesto de insolvencia, o de declaración de inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los cónyuges, conforme a la modificatoria del artículo 330 del Código Civil establecida por la Ley General del Sistema Concursa) –Ley Nº 27809–; en ese sentido, fenecida la sociedad de gananciales, los bienes de la sociedad dejarán de ser sociales, y cada cónyuge tendrá derecho al cincuenta por ciento de las acciones y derechos sobre los mismos al igual como sucede en la copropiedad. Quinto.- Que, el embargo tiene el carácter de medida cautelar que conforme al artículo 608 del Código Procesal Civil tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; teniendo dicha medida el carácter de precautoria, por lo que frente a un acto de disposición patrimonial a cargo del deudor que perjudique al acreedor y que guarde relación con bienes sociales, el mismo puede solicitar mediante la acción pauliana se declare ineficaz respecto de él el acto de disposición patrimonial en relación a los derechos expectaticios que le pudieran corresponder al deudor fenecida la sociedad de gananciales, para afectarlos vía embargo a fin de cautelar dichos derechos expectaticios; no pudiendo procederse a la ejecución forzosa vía remate o adjudicación mientras no fenezca la sociedad de gananciales conforme a los supuestos señalados anteriormente. Sexto.- Que, con la acción revocatoria o pauliana no se declara nulo o inválido el acto de disposición de bienes de la sociedad, ni se afecta la calidad de bien social, sino que simplemente se declara ineficaz respecto del acreedor el acto de disposición patrimonial en relación a los derechos expectaticios que le pudieran corresponder a uno de los miembros de la sociedad conyugal, para efectos de cautelar el derecho del acreedor mediante embargo u otra medida cautelar y evitar de esta manera el fraude del acto jurídico o la lesión del derecho del acreedor; no pudiendo llevarse a cabo la ejecución forzosa mientras no se produzca alguna de las causales de fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales que permita distinguir los derechos que le corresponden a cada cónyuge. Sétimo.- Que, en consecuencia, el Colegiado Superior ha incurrido en interpretación errónea del artículo 195 del Código Civil al considerar que no se puede formular acción pauliana respecto de bienes sociales para efectos de declarar ineficaz el acto de disposición en relación a los derechos expectaticios que le pudieran corresponder a uno de los cónyuges, sin tener en cuenta que dicha acción no tiene por objeto declarar la invalidez o nulidad de los actos de disposición, ni ordenar la ejecución forzosa de los bienes, sino la declaración de ineficacia, a fin de cautelar los derechos del acreedor que se ve lesionado en su derecho de crédito”.
[53] GIORGI, Jorge. Teoría de las obligaciones. Vol. II, Reus, Madrid, 1930, p. 334.
[54] LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil peruano. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1954, p. 210 y ss.
[55] LEÓN BARANDIARÁN, José. Acto jurídico. Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 195.
[56] Cas. Nº 2643-2005-CUSCO (El Peruano, 03/10/2006): El “eventus damnis” es el perjuicio para el acreedor, ya que si no existiera ese perjuicio, aun cuando el deudor hubiera actuado con un propósito decidido de defraudarle, no podría ejercitarse la acción pauliana.
[57] Cas. Nº 2643-2005-Cusco, El Peruano, 03/10/2006: “El ‘consilium fraudis’ consiste en el conocimiento que tiene el deudor de su propia situación económica, y por ende que con la enajenación por él realizada se imposibilitará satisfacer sus deudas por la minoración que experimenta su patrimonio. Este concepto lo integra la llamada ‘excientia’, o sea la representación que se opera en la mente del deudor de su situación económica, de la valoración de su patrimonio y del negocio jurídico que va a llevar a cabo, y se integra por la llamada ‘presciencia’, o sea el conocimiento de las consecuencias derivadas de la enajenación que va a realizar, es decir, la previsión de que con el acto que va a realizar imposibilita a su legítimo acreedor que pueda hacer efectivo su derecho. El ‘eventus damnis’ es el perjuicio para el acreedor, ya que si existiera ese perjuicio, aun cuando el deudor hubiera actuado con un propósito decidido a defraudarle, no podría ejercitarse la acción pauliana”.
En esta resolución se consignan elementos que ni el acreedor ni el deudor están obligados a probar en un proceso judicial sobre acción pauliana. Al margen de lo que digan los doctrinarios en nuestro medio, un proceso judicial versa sobre hechos, pruebas y ley. Toda valoración y/o argumentación debe referirse a uno o a todos estos elementos. En una sentencia, el juez no puede expresar cualquier cosa como fundamento de su decisión. Presentamos esta resolución como un ejemplo de lo que no se debe hacer en la administración de justicia, pero decisiones como esta lamentablemente abundan en nuestra jurisprudencia, lo que causa mucho daño a las partes litigantes y desmerece al Poder Judicial en el concepto público.
[58] BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 409.
[59] Ídem.
[60] LEÓN BARANDIARÁN, José. Ob. cit., p. 199.
[61] Código de Brasil del 1916: Artículo 107. “El individuo que adquiere un bien de otro que sabe insolvente o en vías de serlo, debe prever que su acto tiene como efecto una lesión a los acreedores. A nadie es lícito ignorar lo que la ley prohíbe adquirir en tales condiciones”.
[62] Cas. N° 3510-2000-Lima, El Peruano, 31/08/2001: “Son condiciones para ejercitar pretensión paulina: a) que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor; o, b) que el tercero haya estado en razonable situación de conocer o de ignorarlo; y, c) el perjuicio eventual como consecuencia de los dos primeros ítems”.
Cas. N° 1690-2001-Tacna, El Peruano, 02/05/2002: “Son requisitos para la procedencia de la Acción Pauliana la concurrencia de ciertos elementos, como son los elementos objetivos: a) existencia del crédito; b) existencia del perjuicio presente o futuro; c) no es necesaria la insolvencia del deudor; d) relación de causalidad (entre los actos de disposición y el prejuicio existente) y los elementos subjetivos: I) por parte del deudor: a.- cuando el acto jurídico es posterior al crédito; este debe conocer el perjuicio causado, es decir el deudor debe demostrar la inexistencia del perjuicio; II) por parte de los terceros: que en cuanto al perjuicio causado, hayan conocido de él o que hayan estado en razonable situación de conocerlo o ignorarlo”.
[63] DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I, Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 333.
[64] Código Civil argentino: “Artículo 970. Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores solo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, solo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude”.
[65] CPC: Artículo 196. Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
[66] Código Civil argentino: Artículo 969. El ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume también si en el momento de tratar con él conocía su estado de insolvencia.
[67] El artículo 196 tiene su antecedente en el Código italiano, artículo 2901, cuarto párrafo, que establece: “A los efectos de la presente norma, las prestaciones de garantías, aun por otras deudas, son consideradas actos a título oneroso, cuando son simultáneos al crédito garantizado”.
[68] Como dice Llambías (Ob. cit., p. 552) “(...) basta que en la cadena de las sucesivas transmisiones de los bienes, se interponga una persona contra la cual la acción no sea viable, para que queden a salvo las ulteriores adquisiciones. Actúa como barrera sanitaria que desinfecta del vicio del fraude a las transmisiones de bienes posteriores”.
[69] MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y comercial. Tomo IV, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1979, p. 151.
[70] CPC: Artículo 673. Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.
El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.
La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
[71] “El origen de la acción oblicua es oscuro. En Roma existía un procedimiento colectivo de quiebra civil, la venditio bonorum. Un representante de los acreedores demandaba por cuenta de la masa y ejercitaba las acciones del concursado o decoctor. El adquirente del patrimonio –porque el patrimonio del concursado era vendido en bloque al mismo adquirente– era considerado como el causahabiente universal del decoctor, y disponía de todos sus derechos y acciones. Por haber desaparecido el concurso de acreedores (o “quiebra civil”) del antiguo derecho francés, fue necesario, para reemplazar la protección que resultaba del procedimiento colectivo, permitir a los acreedores defender individualmente el patrimonio de su deudor, considerado como su prenda o garantía genérica. Con esa finalidad se autorizó a los acreedores para intentar, en nombre de su deudor, las acciones que este descuidaba entablar” (MAZEAUD, Henri; LÉON MAZEAUD y Jean MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil. Parte II, vol., III, Cumplimiento, extinción y transmisión de las obligaciones. Trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 240.
[72] Código francés: Artículo 1166. No obstante, los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones del deudor, con excepción de los que estén unidos exclusivamente a su persona.
[73] VELÁSQUEZ GÓMEZ, Hernán Darío. Estudio sobre obligaciones. Temis, Bogotá, Colombia, 2010, p. 998.
[74] MAZEAUD, Henri… Ob. cit., Parte II, vol. III, p. 242.
[75] Ibídem, p. 241.
[76] La opinión contraria es mayoritaria. Así, los Mazeaud escriben: “El Crédito debe ser cierto, líquido, exigible. Se concibe que sea más exigible en cuanto a los caracteres que debe presentar el crédito cuando se está en presencia de una medida ejecutiva que lleva a la venta de los bienes del deudor, que si se trata de simples medidas conservatorias. En el primer caso, y solamente en tal caso, es necesario que el crédito presente todas las garantías: debe ser cierto, líquido y exigible. Un crédito es cierto cuanto existe con toda seguridad; los créditos eventuales e incluso condicionales no son ciertos. Un crédito es líquido cuando el importe de la deuda está determinado “quantum debeatur”: la víctima de un accidente incluso si se ha probado la culpa del autor, por ejemplo, por una resolución penal, no tiene un crédito líquido, mientas que el tribunal no haya fijado el importe de los daños y perjuicios. Un crédito es exigible cuando el acreedor tiene derecho a exigir el pago; al crédito exigible se opone el crédito a término” (MAEZUD, Henri… Ob. cit., Parte II, vol. III, p. 247).
[77] La jurisprudencia italiana ha resuelto: El acreedor que se vale de la acción subrogatoria asume las veces de sustituto procesal del deudor subrogado, con la consecuencia de estar sujeto a todas las excepciones, sustanciales y procesales, oponibles al deudor, además a las limitaciones del uso de los medios de prueba que tendría el titular del derecho (BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 422).
[78] MAZEAUD, Henri… Ob. cit., Parte II, vol. III, p. 237.