El autor examina las tesis sobre el carácter constitutivo y declarativo de la sentencia de prescripción adquisitiva de dominio, concluyendo que debe primar esta última. Una vez que se haya configurado la usucapión, no es posible que triunfe contra ella la reivindicación, pues esta se estaría dirigiendo contra un usucapiente consumado, quien ya es propietario. Advierte, además, que se ha confundido la pacificidad de la posesión, pues se la suele entender como si se tratara de la incontrovertibilidad. En realidad, señala el autor, la discusión sobre la propiedad del bien no altera el hecho pacífico de la posesión.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: art. 70.
• Código Civil: arts. 927, 950, 951 y 952.
• Código Procesal Civil: art. 446.

INTRODUCCIÓN

De buen grado se acepta que la explotación económica de un bien es facultad exclusiva y excluyente de quien ocupa la situación jurídica de propietario, al respecto, cuando el ejercicio y la titularidad del derecho de propiedad han coincidido siempre en la misma persona, es decir, cuando la dimensión material de la propiedad ha sido subjetivamente compatible con su dimensión abstracta, cuando quien ha estado en posesión del bien es el mismo titular del derecho de propiedad o, en todo caso, es alguien que se arrogó esta situación fáctica por derecho derivado de la voluntad de aquel, no hay mayor complejidad.

Lo borrascoso, de cara a determinar quién debe ser tutelado jurídicamente como propietario de un bien, surge cuando la posesión que, a decir de Messineo, es el instituto antiquísimo concebido como la manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas, que en sentido muy general, es una situación que se distingue por la circunstancia de ser efectiva, y que significa más especialmente ejercicio (objetivo) de un derecho subjetivo¹ (el de propiedad), ha venido siendo, por largo tiempo, consumada por un sujeto distinto de aquel que cuenta con el título que le confiere la calidad de propietario, sin que la voluntad o el conocimiento de este concurra en la génesis de la posesión de aquel.

Ejercicio y titularidad, posesión y propiedad pueden, entonces, tener vidas autónomas paralelas, pero no eternamente. Existe un punto de quiebre, cualificado por la ley, en el que ambos se fusionan en una sola situación subjetiva, el ejercicio se convierte en titularidad, quien venía poseyendo el bien muta su situación jurídica a la de propietario por la trascendencia jurídica de la antigüedad de su posesión, oponiendo su derecho a quien ostentaba la propiedad mas no había materializado su ejercicio, aboliendo la titularidad de este, erigiéndose ex novo como el único propietario, por efecto de la prescripción adquisitiva de dominio.

La prescripción adquisitiva de dominio, entendida desde Roma como la prueba misma de la propiedad y modernamente por la codificación civil como un modo de adquirirla²,en el plano jurisprudencial de nuestro sistema jurídico ha navegado en los tenebrosos mares de la confusión en lo atinente a la determinación del momento desde el cual el posesionario prescribiente asume la situación jurídica de propietario; son dos las perspectivas propagadas desde la jurisprudencia: una considera que esta asunción de titularidad dominial opera automáticamente desde la tangible cristalización de los requisitos legales para la procedencia de la usucapion, y la otra, postula que surte efecto recién desde la expedición de la sentencia estimatoria con autoridad de cosa juzgada que pone fin al correspondiente proceso abreviado de prescripción adquisitiva.

Este tópico tiene una cardinal repercusión en el horizonte protectivo del derecho de propiedad, singularmente en el ámbito de su tutela a través de la reivindicación, que como hemos referido en otra ocasión, es el “mecanismo de tutela de la propiedad que permite al propietario la recuperación de un bien suyo que esté en posesión de un tercero, siempre y cuando, este no tenga un derecho (personal o real) oponible a aquel; ínsitamente está consagrada a la determinación o declaración de certeza del derecho de propiedad del reivindicante y a la condena del poseedor a la restitución del bien”³.

De la determinación de la titularidad dominial dependerá, consecuentemente, la posibilidad de pretender viablemente la reivindicación del bien. En efecto, la acreditación del derecho de propiedad del demandante es un requisito de procedencia de la reivindicación, y tomar partido por una de las perspectivas jurisprudenciales, aquella que le confiere a la sentencia judicial rango meramente declarativo o aquella otra que le concede fuerza constitutiva, respecto del naciente derecho de propiedad fruto de la usucapion, implica decidir la desestimación o el amparo de la reivindicación; como acontecería en el caso de que quien cuenta con título de propiedad de un inmueble (inscrito o no inscrito) pretenda que se le restituya la posesión que, por diversos factores, hace más de diez años (plazo legal de la prescripción larga o extraordinaria) ejercen otros sobre su bien; o cuando al adquiriente de un bien le transmite la propiedad la persona que la información registral publicita como propietario o la persona que cuenta con títulos dominiales de un bien no inscrito, pero que, en ambos supuestos, el bien ha sido objeto de apoderamiento por parte de poseedores de antigua data.

La dilucidación de la cuestión referida al versus entre prescripción adquisitiva y reivindicación pasa por trazar una concepción funcional del derecho de propiedad y de la reivindicación como su típico mecanismo de tutela, estudiar la naturaleza jurídica, fundamentos y fines de la prescripción adquisitiva para finalmente, arribar al meollo del asunto, revisando el marco normativo, los aportes de la doctrina y las antagónicas coordenadas proporcionadas por la jurisprudencia, a excepción del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil de 2010 que constituye un atisbo de encauzamiento pretoriano. Todos los ítems serán abordados desde un enfoque necesariamente pospositivista⁴, viendo a través y más allá del Código Civil, en ineludible clave constitucional⁵ sin perder la esencia de ser un estudio hecho por un civilista.

I. LA PROPIEDAD: DEL DROIT INVIOLABLE ET SACRÉ A LA FUNCIÓN SOCIAL

Los derechos reales constituyen la respuesta jurídica (superpuesta en el plano deontológico) al problema económico (enraizado en el plano ontológico) de la carencia de bienes suficientes para satisfacer las ilimitadas necesidades de las personas. No hay suficientes bienes para todos, pero todos tienen interés en apropiarse de ellos y explotarlos económicamente, precisamente, los derechos reales se estructuran como un sistema de racionalización de los intereses que las personas tienen respecto de la apropiación y la explotación o el aprovechamiento económico excluyente de los bienes a fin de satisfacer sus más diversas necesidades de subsistencia⁶, factibilizando finalmente –de forma funcional como subsistema del sistema jurídico– la integración de la convivencia social mediante la ordenación de estos intereses patrimoniales a través de reglas y principios. Para Galgano, cada derecho real consiste en una o más facultades que su titular puede ejercitar sobre la cosa y que, juntas, componen el denominado contenido del derecho. La propiedad es, entre los derechos reales, el derecho que consiente la más amplia esfera de facultades que un sujeto pueda ejercitar sobre una cosa, y una esfera de facultades potencialmente ilimitadas⁷.

La dogmática civilística siempre ha ponderado la vigorosa absolutez e inviolabilidad del derecho de propiedad, eco filosófico e ideológico que repica hasta hoy⁸ después del clamoroso e histórico grito revolucionario francés. Como revela el célebre jurista e historiador italiano, Grossi, en relación con la génesis y desarrollo de la propiedad moderna, “los nuevos objetivos individualistas no dejan de ver en esta el arma más puntiaguda para desarrollar al nuevo individuo liberado, defensa y garantía de su libertad por los y en los bienes, de su libertad desde los inadmisibles impedimentos comunitarios. En efecto, la propiedad –uniéndose desde sus bases con la libertad del sujeto– se transforma en su irrenunciable dimensión (...) era el instrumento regulador inventado por los hombres en su trayecto histórico, encontraba un lugar de honor en el seno del derecho natural, se convertía en una especie de meta histórica, algo de inextricable conexión a la naturaleza humana, algo sacro, algo que los sucesos históricos no podían tocar y que los poderes políticos de turno, estaban obligados a respetar integralmente. Los fisiócratas –estos fueron los primeros ideólogos a mitad del setecientos de una nueva ciencia, la economía– no faltaron de propagandizar esta indiscutible sacralidad, y la misma revolución en su primer acto solemnísimo, la Déclaration des droits de agosto de 1789, la fijará como el eje del nuevo orden proclamándola en el artículo 17 droit inviolable et sacré”⁹.

Esta clásica percepción de la propiedad como un derecho inviolable y sagrado se consolidó sociológica e ideológicamente, no obstante, que la propia codificación napoleónica de 1804¹⁰, que a la sazón, simboliza la partida de nacimiento del Derecho Positivo¹¹; al fin y al cabo, reconoció declarativamente las limitaciones legales del ejercicio de la propiedad¹², y posteriormente, casi un siglo después, el BGB define a la propiedad en torno a una amplia noción voluntarista igualmente limitada por la ley y los derechos de otros¹³.

Estas normas proyectadas por los titanes de la codificación moderna encierran una suerte de íntima contradicción porque prescriben que la propiedad es absoluta o que la voluntad del propietario es todopoderosa (concepción liberal de la propiedad privada),pero a la vez, limitada; de modo que, aunque, el énfasis en los predios del Derecho Civil recayó en el primero de los aspectos y no en este último referido a su relativización, debe reconocerse entonces, que el contenido del derecho de propiedad siempre ha estado determinado desde la norma legal por sus límites y restricciones, aun cuando no fuera así en las mentes y relaciones socioeconómicas y políticas de la naciente época moderna.

De allí en adelante, a pesar de que ha prevalecido la concepción liberal de la propiedad privada, esta ha sido sometida a profundas trasformaciones, desde los embates provenientes del marxismo y la apropiación de los medios de producción en los estados comunistas y socialistas que apenas (unos pocos) sobreviven, sin menospreciar los aportes de especial importancia como la asignación de una función social por obra de la doctrina de la Iglesia católica hasta llegar, a una concepción relativizada a nivel legal (que presencia, más que nunca una proliferación de estatutos) para concluir en una redefinición a partir de la Constitución en el marco del Estado Constitucional¹⁴.

En efecto, el tránsito hacia la denominada función social de la propiedad es un aspecto particular del proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico, valioso, según Guastini, en el sentido actual que le concibe como un proceso de transformación de un ordenamiento jurídico al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente “impregnado” de las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado está caracterizado por una Constitución extremadamente invasiva y desbordante¹⁵.

El camino fue paulatino, pues, la atmósfera social de los inicios del constitucionalismo coincide con el nacimiento del positivismo (codificación napoleónica), al cual sirvió de basamento, la constitución fundamentó la codificación (el positivismo). Describe Bobbio que la codificación en Francia fue elevada a la categoría de principio, consagrada en la Constitución (aprobada por la Asamblea Constituyente) del 5 de setiembre de 1791. Al final del Título I (titulado disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución y colocado después de la Declaración de Derechos) se establece: se hará un Código de Leyes civiles comunes a todo el reino. El mismo principio se contiene en el artículo 85 (titulado De la justicia civil) de la Constitución del 24 de junio de 1793 (la segunda de las tres principales constituciones de la Revolución): El código de leyes civiles y criminales es uniforme para toda la República¹⁶.

De hecho, es innegable, como sostiene Pizzorusso, que se debe al pensamiento de la Ilustración que el término “Constitución” empezara a ser empleado para indicar un documento en el cual fueran expuestos sintéticamente los principios jurídicos y políticos que tal movimiento cultural sostenía. Se habla, así, de “constitucionalismo” para indicar un aspecto particular de las doctrinas políticas de la Ilustración y, más específicamente, del liberalismo¹⁷.

El uso político de la Constitución se encuentra en muchos episodios que ocuparon una posición importante en la evolución histórica de los países europeos: la Declaración Francesa de los Derechos de 1789, la Constitución de Cádiz de 1812; la Constitución italiana de 1848. Los textos constitucionales adoptados en Rusia en los días siguientes a la Revolución de octubre, la Constitución de Weimar de 1919, y las constituciones austriaca y checoslovaca, son entre las contemporáneas, las más importantes de este género¹⁸.

Precisamente, en lo que respecta al derecho de propiedad, se reconoce como hito gravitante del gran paso hacia una concepción social, a la Constitución de Weimar cuyo artículo 153, en su apartado 3, proclamaba que la propiedad obliga y que su utilización debía ser simultánea al servicio del bien común. Esta cláusula, por cierto, surgió de múltiples transacciones entre los divergentes puntos de vista presentes en la Asamblea Constituyente, en cuyo seno además de fuerzas políticas de tendencia demoliberal, que pretendían el mantenimiento de una economía capitalista basada en la propiedad privada de los medios de producción y el sistema de mercado, existían también otras fuerzas políticas que postulaban la instauración de un régimen económico socialista, mediante la abolición de la propiedad privada y la colectivización de los medios de producción¹⁹.

De esta forma, la Constitución de Weimar, nace sobre la base de lo que la doctrina ha denominado “compromiso socialdemócrata” en orden al cual el movimiento obrero renuncia a poner en cuestión las relaciones de producción, la propiedad privada y el control privado del proceso de acumulación, a cambio de la garantía consistente en que el Estado intervenga en el proceso distributivo, para asegurar condiciones de vida más igualitarias²⁰.

Luego, la moderna Constitución de la República Federal Alemana, en su artículo 14 apartado 2, mantiene la idea, tomada de la ética social cristiana, de que la propiedad tiene el carácter de una función y un servicio, y por consiguiente el propietario tiene no solo derechos, sino también deberes para con la sociedad²¹. Hoy, el derecho de propiedad tiene una función social.

El filósofo del Derecho español, Pérez Luño, enseña que el trasfondo axiológico del principio de la función social de la propiedad, en el contexto de lo que considera una de las más trascendentales transformaciones del Derecho Privado, como expresión del valor fundamental de la solidaridad, tuvo también acogida en el plano normativo, en el que dicha idea se presentó en estrecha relación con las de interés general y bien común²²; y no le falta razón, en nuestro sistema jurídico, en tanto que la Constitución en su artículo 70 prescribe que la propiedad debe ser ejercida en armonía con el bien común, la Convención Americana sobre Derechos Humanos²³ en su artículo 21 establece la posibilidad de subordinarla al interés social, mientras que, distintamente de la Constitución, pero coincidentemente con la Convención, en el plano legal, el Código Civil en su artículo 923 determina que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social.

En nuestro país, ante esta diversidad textual dispositiva, una mirada desde los pronunciamientos del Tribunal Constitucional evidencia que la cláusula del bien común prevista en el artículo 70 de la Constitución, hace alusión en esencia al concepto universal de la “función social”, por el cual se supera el individualismo clásico que cobijó inicialmente la idea de propiedad; como por ejemplo, cuando el máximo intérprete de la Constitución ha considerado que “la referencia al bien común establecida en el artículo 70 de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad” (Sentencia del 11 de noviembre de 2003, Expediente Nº 008-2003-AI/TC, f. j. 26)²⁴.

Por tanto, la palabra “bien común” engloba el “interés social” y ambos no se encuentran en contradicción. Por su parte, la “función social” de la propiedad es atender al bien común, lograr sus propósitos, ponerlos al servicio de la comunidad, a efectos de lograr la solidaridad, la igualación económica y otros valores relevantes (Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, del 1 de abril de 2005, Expediente Nº 0048-2004-PI/TC, sobre inconstitucionalidad de la Ley de Regalía Minera, 80 fundamento). En buena cuenta, son conceptos interdependientes y no antagónicos²⁵.

Puede arribarse a esta conclusión, a través de lo que Guastini denomina la “sobreinterpretación” de la Constitución, que es una de las condiciones necesarias de la constitucionalización del ordenamiento jurídico²⁶; en tal sentido, en nuestro sistema jurídico, la función social de la propiedad es una norma implícita, no fluye de la literalidad de la disposición constitucional, pero es fruto de la construcción de una norma constitucional no expresa, implícitamente acrisolada en el texto alusivo al bien común que en estos tiempos le da sentido y perfila el contenido mismo del derecho de propiedad.

Tal como refrenda el jurista italiano Comporti, la función social contemporiza los intereses individual y social; por lo tanto, la nueva concepción de la propiedad rompe con los cánones liberales en donde las limitaciones se sustentan en fórmulas vagas, genéricas o vacías de contenido. Hoy por el contrario, la propiedad está condicionada a la función social; que constituye un límite interno definido, connatural a la propia esencia de la situación jurídica. La función social, por lo tanto, es una cláusula constitucional elástica para lograr y potenciar la utilidad general, en relación a los criterios solidarios que inspiran las Constituciones Sociales, cuyo fin es la realización de la persona humana y el respeto de su dignidad. De esta manera tenemos una propiedad puesta funcionalmente al servicio de los intereses generales, limitada por exigencias sociales, y con lo cual se legitima una legislación especial pensada en la defensa de los más pobres (normas sobre arrendamientos, contratos agrarios, reforma del suelo, etc.)²⁷.

II. FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

1. Raíces romanísticas

Desde sus orígenes romanísticos, la usucapio ha sido concebida como la adquisición de la propiedad civil por medio de la posesión continuada (que se llamaba usus antes de admitirse la distinción entre possessio y usus) de una cosa ajena, como una forma de apropiación posesoria como la traditio²⁸, también hace adquirir la propiedad al poseedor de buena fe que ha recibido una cosa mancipio necmancipi, de una persona que no era propietario o no tenía poder para enajenar. Esta segunda aplicación de la usucapión parece más difícil de justificar porque ella tiene por resultado despojar al verdadero propietario, es más, según Ulpiano, en cuanto a sus efectos, a contar del día en que la usucapión se realizó, se borró el vicio de la enajenación, y el poseedor llega a ser propietario ex jure quiritum, estando desde entonces provisto de la rei vindicatio. Está en la misma situación que si hubiese adquirido la cosa por mancipatio o in iure cesio, porque la adquiere tal como estaba en el patrimonio del antiguo propietario, con todas las ventajas que le estaban unidas²⁹.

Según esta noción histórica, la rei vindicatio podía ser ejercida ya no por quien se reputaba propietario de la cosa sino por el propietario que ha adquirido ex novo el bien por usucapión, así se entiende escrupulosamente que la usucapio enerva los efectos restitutivos de la reivindicatio. Esta expira porque no podría ser dirigida contra el mismísimo propietario de la cosa ni mucho menos podría valerse de ella quien hoy no es el propietario.

El propio Gayo juzgó que el interés privado de un propietario negligente debe ceder aquí a las consideraciones de orden público; importa, en efecto, que la propiedad no permanezca largo tiempo incierta: la usucapión pone término a esta incertidumbre y no consagra, por otra parte, el derecho del poseedor de buena fe sino después de la expiración de un término suficiente, para que el propietario pueda buscar y recobrar la cosa que le ha sido arrebatada³⁰.

En Roma, siendo la prueba de la usucapión mucho más fácil que la de cualquier otro modo de adquirir la propiedad, quien ha poseído el tiempo legal alega siempre su usucapión, aunque haya adquirido ya por otro modo. Pero necesita haber poseído el tiempo legal, es más, si antes de transcurrir este pierde la posesión, el pretor remedia esta situación concediéndole una acción pretoria en cuya fórmula ordena al juez que finja haber trascurrido el tiempo legal de la usucapión (actio publiciana). Esta acción que da el pretor no tiene, de todos modos, la misma eficacia contra cualquier poseedor, cuando el poseedor demandado con la acción publiciana es el verdadero propietario civil, puede este rechazar la acción mediante una excepción de propietario civil (exceptio iusti dominii). Los que adquieren a non domino disponen de la acción publiciana contra todos los poseedores menos contra el que es verdadero propietario civil³¹ antes de que surta efectos la usucapio; supuesto distinto es cuando se ha cumplido el plazo legal, donde el propietario civil declina su pretensión restitutiva frente al usucapiente.

2. La constitucionalidad de la prescripción adquisitiva

Coincidimos con Gonzales Barrón, para quien la prescripción adquisitiva de dominio tiene plena legitimación constitucional, pues se sustenta en la cláusula de la “función social de la propiedad”, o la del “bien común” como le llama nuestro texto fundamental. Esta cláusula permite la intervención del legislador ordinario sobre el derecho de propiedad, ya sea para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo, restringirlo y también extinguirlo cuando se produzcan hipótesis que atentan contra el interés general. Si el bien común propende que la riqueza alcance a todos, mediante políticas redistributivas y de justicia social, entonces resulta intolerable que se deba proteger la situación de un propietario ausente y negligente, quien no solo renuncia a obtener provecho económico de la titularidad que el ordenamiento le ha reconocido, sino que además causa un daño general a la sociedad, pues permite que un bien no produzca lo que normalmente debiera. En otras palabras, no puede tolerarse bajo ningún concepto que un propietario perjudique a todos por su desidia. Ello significaría que el interés individual, sin ninguna motivación legítima, se impone al interés general³².

La constitucionalidad de la prescripción adquisitiva se engarza en la función social de la propiedad, porque este principio, como afirma la Filosofía del Derecho, al margen de cuál sea su substrato ideológico, ha incidido directamente en el significado y alcance del derecho de propiedad, comportando: una disminución de las facultades del propietario, un conjunto de condiciones para el ejercicio de las facultades subsistentes y una obligación de ejercitar determinadas facultades inherentes al derecho³³.

Así, tal como sostienen los Mazeaud se justifica que en ocasiones la usucapión se vuelva contra el verdadero propietario –entiéndase el formalmente reconocido como tal–, que se encuentra despojado. Esa consecuencia era inevitable. Es plenamente conforme con el interés social: el propietario no merece la protección de la ley más que si usa de su bien, su prolongada negligencia prueba que se ha desinteresado del mismo. En el terreno económico, es de desear que lo sustituya un poseedor y que utilice la cosa con la esperanza de convertirse un día en propietario³⁴.

3. Fines

La brevísima revisión histórica reseñada avala el argumento de que la prescripción adquisitiva de dominio o usucapión se justifica, normalmente, como un mecanismo probatorio absoluto de la propiedad, que busca poner punto final a los debates interminables sobre el dominio de un bien. Ante la dificultad de la prueba diabólica, esto es, que se acredite la condición de propietario lo cual exige probar esa misma condición del transmitente y así hasta el infinito, es decir, hasta el origen mismo del derecho. Esa pretensión es imposible, razón por la cual el ordenamiento jurídico establece un mecanismo dogmático de prueba de la propiedad: la usucapión. Por lo tanto, su verdadera función no es facilitarle las cosas al usurpador, sino servir de prueba definitiva de la propiedad, pues ya no importa que el transmitente no sea domino, en tanto que finalmente cualquier vicio de los sucesivos títulos queda subsanado con la posesión y el paso del tiempo35³⁵.

Esta reflexión es cierta, considerando, como hace patente Messineo, que desde el punto de vista económico-social, la propiedad es la estabilidad o consolidación de la posesión exclusiva de los bienes; es el poder de hecho, transformado en poder jurídico36³⁶; entonces, como recalca Arias-Schreiber, la posesión no se reduce a ser el contenido del derecho de propiedad, sino que ha ganado autonomía, resulta de este modo que pueden coexistir al mismo tiempo el propietario y el poseedor, ambos proyectados sobre el mismo bien. Y es en función del interés de la propiedad que conviene que esta posesión –aun cuando carezca de vínculo con el dominio– no sea perpetua, sino que por la misma acción del tiempo se convierta, a su vez, en propiedad. Esta conversión trascendental se produce en virtud de la prescripción adquisitiva o usucapión, la cual constituye otro de los modos de adquisición de la propiedad consagrada por la ley³⁷.

En efecto, como la doctrina alemana contemporánea ha hecho notar, la finalidad de la usucapión es dificultar situaciones duraderas de contradicción entre la situación posesoria y de propiedad y, con ello, simplificar la situación jurídica y pacificarla y, a la vez, completar la protección del tráfico³⁸, consolidando en un solo sujeto la titularidad del derecho de propiedad, en esencia, exclusiva y excluyente.

III. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA VERSUS REIVINDICACIÓN

Hemos dejado sentado que para determinar si quien demanda debe ser calificado como reivindicante es requisito sine qua non examinar y verificar si es el propietario, solo quien esté en la situación jurídica subjetiva de propietario deberá obtener tutela reivindicativa. Hay aquí una relación antecedente-consecuente entre la determinación del derecho de propiedad del reivindicante y la condena de restitución del bien que pesaría sobre el poseedor³⁹. De la determinación de la titularidad dominial dependerá, consecuentemente, la posibilidad de pretender viablemente la reivindicación del bien.

En el caso del conflicto de titularidades entre reivindicante y reivindicado, la reivindicación afianza su potencia restitutiva tendiente a que se declare la certeza del derecho de propiedad del pretensor y a que el poseedor, aun cuando disponga de un título (entiéndase negocio jurídico: típicamente una compraventa contenida en contrato simple, contrato con firmas legalizadas, minuta, escritura pública o inclusive inscrita en el registro o un acto administrativo u otros), sea condenado al restablecimiento de la posesión a favor del reivindicante, en razón de que ese título solo le otorga un nada más que aparente –no constituido– derecho de propiedad, porque no es oponible al –único– derecho de propiedad del reivindicante.

En el caso de la reivindicación contra el poseedor usucapiente consumado, la perspectiva es diversa, aquí el vigor de la pretensión reivindicatoria se desvanece, porque según su ya reseñada noción histórica, la rei vindicatio podría ser ejercida ya no por quien se reputaba propietario de la cosa sino por el propietario que ha adquirido ex novo el bien por usucapión, así se entiende escrupulosamente que la usucapio enerva los efectos restitutivos de la reivindicatio. Esta expira porque no podría ser dirigida contra el mismísimo propietario de la cosa ni mucho menos podría valerse de ella quien hoy no es el propietario. Aquí no hay conflicto de titularidades que discutir, aquí solo hay un titular, un solo propietario, único legitimado para tutelar su derecho de propiedad mediante la reivindicación, el usucapiente consumado.

Este es el contexto en el que debe enmarcarse el análisis del artículo 927 del Código Civil en virtud del cual la reivindicación no procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción porque, efectivamente, es el nuevo dueño; la norma contenida en este dispositivo sobre este aspecto es clara; pero, desde cuándo se adquiere un bien por efecto de la usucapión de modo que la posesión del nuevo propietario sea incuestionable mediante la reivindicación u otra pretensión real. El artículo 952 del Código Civil contiene una norma que trasluce la respuesta a aquella interrogante, la cual converge con la opinio iuris mayoritaria; no obstante, se han generado dos corrientes jurisprudenciales antagónicas que han dado vida a una injustificada e incomprensible divergencia de criterios.

En efecto, la acreditación del derecho de propiedad del reivindicante es un requisito de procedencia de la reivindicación, e inclinarse por una de las perspectivas jurisprudenciales, aquella que le confiere a la sentencia judicial rango meramente declarativo (aceptando la automaticidad⁴⁰ de la usucapión) o aquella otra que le concede fuerza constitutiva (negando la automaticidad de la usucapion), respecto del naciente derecho de propiedad fruto de la prescripción adquisitiva, implica decidir la desestimación o el amparo de la pretensión reivindicatoria. Aquí inicia el último tramo de la investigación, el meollo de esta.

1. La automaticidad de la prescripción adquisitiva y el knock out de la reivindicación

1.1. La diáfana orientación normativa del Código Civil

Tanto el artículo 950 como el 951 del Código Civil, establecen que opera la prescripción por la posesión continua, pacífica, pública y como propietario durante el plazo legal determinado, luego el artículo 952 del Código Civil prescribe que quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario, ergo, presupone que la adquisición ex novo vía usucapión operó en el mismo instante que se cumplió el plazo para usucapir mediante el ejercicio de la posesión cualificada requerida por la ley.

Si el usucapiente decide incoar el proceso de prescripción adquisitiva lo hace habiendo asumido la situación jurídica subjetiva de propietario, solo pretende que jurisdiccionalmente se le declare como tal, mediante sentencia con autoridad de cosa juzgada; la jerarquía de esta no es menor, primordialmente, a la par que declara propietario al usucapiente, sirve de instrumento inscribible a fin de cancelar el asiento registral del antiguo propietario, si es que se trata de un bien inscrito, o, para expeditar la inmatriculación del bien, si se trata de uno no inscrito; no obstante, no es fuente constitutiva, mas sí declarativa del preconfigurado derecho de propiedad del usucapiente.

Esta proposición, a la que arribamos sin mayores dificultades sirviéndonos de una elemental interpretación exegética sistemática, se afianza con, la algunas veces desvalorizada interpretación histórica. Exactamente, Maisch Von Humboldt, autora de la Exposición de motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil, en lo atinente al artículo 952, explica que esta norma transcribe casi literalmente el artículo 872 del Código de 1936, y regula la acción declarativa de dominio que perfecciona la usucapión como modo de adquirir la propiedad⁴¹.

En lo que atañe al artículo 927, la glosa de Maisch Von Humboldt ha hecho constar un apunte interesantísimo, que la segunda parte de este artículo contiene un error substancial que infortunadamente no se accedió a corregir y es el señalar: “No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción”. Aquí, continúa desentrañando certeramente la maestra sanmarquina, el error conceptual es evidente: “aquel que adquirió por prescripción” es sin lugar a dudas, el nuevo propietario, ya que el verbo está en pasado: “adquirió”, en consecuencia el que perdió el bien se convierte simplemente en un “expropietario”,quien lógicamente, ya no tiene ni los derechos que otorga la propiedad, ni las acciones que la tutelan. Ahora bien ¿quién es el titular de la acción reivindicatoria? Indiscutiblemente el nuevo propietario, es decir, el que adquirió el bien por usucapión. No es que la acción reivindicatoria “no proceda contra aquel que adquirió el bien por prescripción” sino que, muy por el contrario, es la persona que se ha beneficiado con la usucapión y se ha constituido en propietario quien puede, de ser el caso, reivindicar su bien incluso del expropietario,es decir, del que lo perdió por prescripción⁴².

Desde un enfoque normativo codificado no queda un resquicio para la duda, la prescripción adquisitiva opera automáticamente y, ante ella, la reivindicación declina su virtualidad restitutiva.

1.2. La contundente postura de la dogmática civil

La doctrina alemana denota que con el transcurso del plazo de usucapión, el poseedor se convierte automáticamente en propietario⁴³, la doctrina italiana esclarece, efecto directo de la usucapión es la adquisición de la propiedad por parte del usucapiente; efecto indirecto es la pérdida del derecho de propiedad por parte del anterior titular, y, como consecuencia, la imposibilidad de ejercitar, por su parte, la acción de declaración de certeza o de reivindicación; ello aun cuando esta (y la propiedad) sea de por sí, imprescriptible. Los dos efectos se producen ex lege, sin necesidad de pronunciamiento judicial. El usucapiente podrá considerar conveniente provocar una sentencia que declare la usucapión ocurrida; pero también sin la sentencia, la usucapión puede hacerse valer bajo forma de excepción oponible al antiguo propietario y,con mayor razón, a los terceros⁴⁴.

El profesor de la Universidad de Milán abre la puerta de una solución de índole procesal a la cuestión expuesta, esto es, la posibilidad de plantear una excepción que favorezca al usucapiente en la conservación de la posesión, este postulado, en la doctrina nacional también se ha reformulado recientemente por una connotada procesalista, quien reconoce que si bien es cierto que nuestra legislación no regula la prescripción adquisitiva como una excepción procesal, con el fin de oponerla al demandante en una pretensión de desalojo, dejando solo la posibilidad que pueda ejercer su reconocimiento mediante acción. Sin perjuicio de ello, considera necesaria su incorporación dentro del artículo 446 del Código Procesal Civil, para brindar una alternativa de defensa al demandado propietario por usucapión frente a su anterior titular, lo que no implica que por este mecanismo procesal se reconozca esa condición, sino que, ante la “apariencia” de propiedad que alega y demuestra el demandado, se traslade la discusión sobre la propiedad del bien para otra oportunidad y en otro escenario⁴⁵.

Habría que sumar a este último análisis el dato histórico de que en el Código Civil de 1852 se positivizó esta idea proveniente del Derecho romano clásico encarnada en la exceptio longi temporis praescriptio. En efecto, en el reconocido como primer Código Civil peruano, no se autorizaba la prescripción en vía de acción –entiéndase pretensión– sino solo como excepción⁴⁶, algo obvio en la obra de Echenique, en la que se ha acostumbrado identificar una transcripción del Code Napoleon o bien, como en el común de las codificaciones latinoamericanas del siglo XIX, una “línea de continuidad con el derecho justinianeo”, o bien, más precisamente, una reelaboración de las Instituciones de Gayo⁴⁷.

Antigua regla es esta que hoy se ha replanteado como solución procesal al versus entre usucapión y reivindicación, salida que a primera vista parecería insatisfactoria por el apretujado escenario probatorio, la vía incidental de una excepción, en el que se tendría que verificar la concurrencia de los requisitos de la usucapion, pero que ofrece ventajas considerables en cuanto a celeridad y economía procesales; no obstante, al no haberse codificado tal excepción procesal, idóneo es que la oposición del usucapiente demandado sea latamente analizada mediante un pronunciamiento final sobre el fondo que declare improcedente la demanda de reivindicación por haberse comprobado que el demandante no es el propietario actual del bien reclamado al haber operado la usucapión en favor del demandado.

La doctrina civilista nacional mayoritariamente discurre alineada con la automaticidad de los efectos de la prescripción adquisitiva, desde autorizados especialistas en Derechos Reales que hicieron doctrina en la época del derogado Código Civil de 1936, como Eleodoro Romero Romaña, quien comentando el artículo 872 (de idéntica redacción que el 952 del Código Civil vigente), asevera que es un derecho facultativo el que contiene el dispositivo al decir de quien adquiere un inmueble por prescripción puede entablar un juicio para que se le declare dueño. Queda a su criterio el tener un título, el que lo obtendrá por la sentencia a que se refiere la última parte del artículo: este título hay que inscribirlo, naturalmente, en el Registro de la Propiedad Inmueble⁴⁸, en el mismo sentido Jorge Eugenio Castañeda, afirmaba sin dubitaciones que el fallo que declara la prescripción no es constitutivo del derecho de propiedad sino simplemente declarativo⁴⁹ y Maisch Von Humboldt vierte que esta acción es declarativa del derecho y no constitutiva del mismo, es decir, la sentencia no crea un derecho nuevo, sino reconoce tal derecho, por eso es que la sentencia es retroactiva, no se es propietario desde el día de la resolución judicial, sino desde el día siguiente en que se inició la prescripción; lo cual es importante por los derechos del propietario respecto de los frutos, mejoras, cargas, gravámenes, etc.⁵⁰.

Gonzales Barrón, se adhiere a la tesis que considera que los efectos de la usucapión se producen en forma automática, con el simple transcurso del tiempo, unido a una posesión hábil que reúna todos los requisitos. Sin embargo, este efecto automático queda a disposición del beneficiado (usucapiente), quien puede ponerlo en juego. De los artículos 950 y 951 del Código Civil se infiere que la propiedad se adquiere con la posesión cualificada y en el término legal, sin necesidad de exigencia o investidura formal por parte de la autoridad o funcionario público⁵¹.

Lama More, puntualmente se cuestiona, el poseedor ¿puede oponer válidamente su derecho –de haber adquirido el bien por usucapión– al demandante en un proceso de reivindicación a efecto de que la pretensión sea desestimada o requiere, para ello, de sentencia que formalmente lo declare propietario?, concluyendo, que si el demandado acredita –sin formular reconvención– haber adquirido por prescripción –sin contar con sentencia declarativa de propiedad–, la demanda de reivindicación resulta improcedente⁵².

Recientemente Avendaño Arana, ha escrito que la resolución judicial es declarativa porque el juez no hace a uno propietario, sino que declara que el poseedor se vuelve propietario al cabo de un tiempo. Esta es la razón por la que no es indispensable que el juez declare la prescripción, sino que puede ser declarada por otras personas como los notarios⁵³.

1.3. Las antagónicas corrientes jurisprudenciales

No obstante la diafanidad del marco normativo diseñado por el legislador y la contundencia académica de los juristas, los jueces bifurcaron sus decisiones en dos tesis centrales⁵⁴, la primera, que niega automaticidad a la prescripción adquisitiva, puede vislumbrarse en algunos pronunciamientos como los siguientes:

Casación Nº 766-2004-Lima.

Es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho de propiedad pueda ser plenamente ejercido, en atención a los requisitos de continuidad, pacificidad y publicidad de la posesión deben configurarse dentro del periodo establecido para la prescripción, cumplidos los cuales, se genera un “derecho expectaticio” sobre el derecho de propiedad que necesariamente debe ser declarado por la autoridad competente, mediante sentencia firme que declare propietario al beneficiario.

Casación Nº 480-2003-Cajamarca.

La sentencia de vista al declarar improcedente la demanda y concluir que los demandados son propietarios del predio rústico sub materia, por haberlo adquirido vía prescripción adquisitiva de dominio, de conformidad con el artículo 950 del Código Civil, y sin que exista reconocimiento judicial de tal condición, ha aplicado indebidamente la referida norma al no sustentarse en título alguno que reconozca como dueños del bien, efectuando además una errónea interpretación del artículo 952 del citado Código, toda vez que la figura de la prescripción requiere necesariamente de una declaración judicial a favor del solicitante, como propietario del bien materia de usucapio.

Casación Nº 150-2006-Arequipa.

No se ha acreditado que los accionistas hayan sido declarados propietarios, pues, no existe resolución judicial que así los demuestre, toda vez que el hecho de estar en posesión y conducir el inmueble por varios años, no les otorga la calidad de propietarios mientras no hayan hecho valer su derecho conforme a ley en la acción correspondiente, habiendo efectuado tal circunstancia.

De otro lado, la segunda tesis, la que da por cierta la automaticidad de la prescripción adquisitiva, se refleja en algunos pronunciamientos como los siguientes:

Casación Nº 1516-1997-Lambayeque.

La prescripción adquisitiva es un modo civil de adquirir la propiedad, mediante la posesión como propietario por un cierto tiempo y en determinadas condiciones, conocida en la doctrina como la “usucapión” y el artículo 952 del Código Civil concede acción, a quien ha prescrito, para que se le declare propietario; esta acción es evidentemente declarativa, y así lo reconoce uniformemente la doctrina, clasificando como tales aquellas que no tienen otro efecto que reconocer un derecho que el actor ya tenía cuando inició la demanda.

Casación Nº 2318-2005-Santa.

El legislador del Código Civil ha establecido, taxativamente, la posibilidad al poseedor de un bien inmueble, el adquirirlo por prescripción, esto es, por el uso continuo, pacífico y público, como propietario y por el solo transcurso del tiempo; por lo demás, de acuerdo a la voluntad del legislador, el beneficiario de la adquisición del bien puede iniciar una acción judicial de determinación de la propiedad, no se requiere el inicio de un proceso judicial sino que deja a potestad del adquirente, el hacerlo, puesto que su propiedad, la ha adquirido por el solo transcurso del tiempo.

Casación Nº 35-2009-Lima.

Conforme se advierte del tenor del artículo 952 del Código Civil, el poseedor que considere que cumplió con los requisitos exigidos por ley, está facultado para que inicie un proceso judicial con la finalidad de que sea declarado propietario y de esa manera contar con un título formal que pueda inscribirlo en los registros públicos de la propiedad inmueble, adquiriendo con ello seguridad jurídica en cuanto es titular del bien materia de la sentencia judicial, pronunciamiento que tiene la naturaleza de declarativa en la medida que el derecho, el actor lo ha obtenido con anterioridad al inicio del proceso, por lo que el juez al dictarla constata si el demandante ha cumplido con poseer el bien como propietario, durante el tiempo que señala la ley, esto es en forma pacífica, continua y pública, y si así, la estimará o en caso contrario la desestimará.

Es inexplicable la abismal divergencia en este tópico entre el enfoque de los jueces y el enfoque de los juristas –inclusive respecto de la voluntad del legislador–, es como si todas las decisiones antagónicas que han plasmado la tesis que niega la automaticidad de la prescripción adquisitiva no hubiesen tenido ninguna referencia respecto de la contribución doctrinaria de los citados profesores nacionales sobre Derechos Reales que son de consulta si bien no obligatoria, en todo caso, conveniente; o consideran esta doctrina insuficiente para referenciar la ratio decidendi de sus sentencias.

Al Derecho le dan vida los jueces, los legisladores y los profesores (académicos o juristas), estos tres bloques de operadores jurídicos se complementan –o deberían complementarse– en el funcionamiento del Derecho, desde sus trincheras, la jurisprudencia, la ley y la doctrina, aportan, según el sistema al que pertenezcan, el civil law o el common law, a un mejor derecho.

Como dice Van Caenegem, la doctrina aparece cuando se requiere la formulación de principios generales: su esfera cubre no solo conceptos abstractos, sino también la crítica y análisis de las tendencias del pensamiento legal y de las resoluciones judiciales. No existe duda de que los juristas pueden clarificar y explicar de una manera diferente a la de los legisladores y los jueces⁵⁵, pero algunas veces no son tomados en cuenta, como en otras pocas sí.

Lo más funcional es que el diálogo sea fluido y la elaboración de estos segmentos del Derecho sea complementaria, el estado deseado es todo lo contrario a lo acontecido con el tema de estudio, en el que confusamente se han generado, además de modo injustificado atendiendo la diafanidad de la ley y la contundencia de la doctrina, dos tendencias jurisprudenciales antagónicas que han exigido la perentoriedad de un pleno, a fin de unificarcriterios jurisdiccionales que abonen al bienquerido principio de la predictibilidad de las decisiones judiciales como parte del haz contenido en la macro garantía de la tutela jurisdiccional efectiva.

1.4. Un atisbo de encauzamiento jurisprudencial⁵⁶: El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2010

Entre los días 26 y 27 de marzo de 2010, se llevó a cabo el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2010, el cual contó con la participación de ciento treinta y cinco jueces superiores de los veintinueve Distritos Judiciales del país, que tuvo por finalidad que los jueces puedan debatir y elaborar conclusiones sobre aquellos casos en los que se vienen produciendo diversas y hasta contradictorias decisiones, a fin de crear predictibilidad, es decir, el conocimiento anticipado de los litigantes de cómo resolverán los magistrados de todo el país sus procesos, de encontrarse en situaciones de hecho como las debatidas en este pleno.

Los asuntos debatidos fueron cuatro dentro los cuales, propuesto como segundo tema, se trató el denominado: “La prescripción ya cumplida y la interrupción por la interposición de la demanda”, partiendo el debate de la siguiente cuestión problemática: ¿El requisito de posesión pacífica que prevé el artículo 950 del Código Civil para usucapir un bien inmueble, se interrumpe si el propietario registral del bien interpone demanda de reivindicación, desalojo u otra que pretenda su restitución contra el poseedor que ya cumplió el tiempo requerido por ley para usucapir? Obviamente se formaron dos ponencias.

a) Primera ponencia: No se interrumpe la posesión pacífica dado que el requisito de pacificidad o posesión pacífica, se habría configurado al cumplirse el plazo señalado por la Ley para adquirir el bien mediante la usucapion, sea ordinaria o extraordinaria. Por tanto, una acción posterior no configura la perturbación de la posesión.

b) Segunda ponencia: Sí se interrumpe la posesión pacífica puesto que al ser emplazado con una demanda, después de transcurrido los plazos que exige la ley, sin que el beneficiario haya demandado la usucapion, carece del requisito de posesión pacífica, por tanto, no puede ser declarado propietario mediante la prescripción adquisitiva.

En efecto, la prescripción adquisitiva permite adquirir un bien inmueble al poseedor que se conduce como propietario, que lo tiene de manera pacífica y por el plazo de ley. Sin embargo, existe discrepancia en cuanto a considerar si la sentencia que estima una demanda de prescripción adquisitiva de un bien inmueble es constitutiva o declarativa.

La primera ponencia establece que como se han cumplido los hechos, entonces, así se interponga una nueva demanda contra el proceso de prescripción ya iniciado no queda más que no considerar la nueva demanda y estimar la de prescripción, pues al haberse cumplido los requisitos, ya adquirió la propiedad. Este tipo de enfoque ve que la sentencia es de tipo declarativa.

La segunda ponencia señala que una vez iniciado un proceso de prescripción adquisitiva al presentarse en el decurso de esta nueva demanda de desalojo, reivindicación u otra pretensión real; el nuevo proceso interrumpe la usucapion, en consecuencia, debe declararse improcedente, ya que no hay posesión pacífica. Este tipo de enfoque establece que la sentencia es de tipo constitutiva.

En conclusión plenaria, el pleno adoptó por mayoría (82 votos a favor y 02 en contra), la primera ponencia que enuncia lo siguiente. “No se interrumpe la posesión pacífica dado que el requisito de pacificidad o posesión pacífica, se habría configurado al cumplirse el plazo señalado por ley para adquirir el bien mediante usucapion, sea ordinaria o extraordinaria. Por lo tanto, una acción posterior no configura la perturbación de la posesión”.

1.4.1. ¿Las pretensiones reales interrumpen la posesión o la perturban? (posesión pacífica no es igual a posesión incontrovertida)

No obstante, el valor pretoriano del pleno jurisdiccional 2010, en él se encarna, específicamente en la parte final de la conclusión plenaria, un uso deficiente de la categoría de la pacificidad de la posesión, solidificando la confusión que hace algún lapso, advirtió Gonzales Barrón, estaba forjándose en la jurisprudencia que venía desdibujándola, al comprender inexactamente a la pacificidad como incontrovertibilidad de la posesión, requisito absolutamente ajeno a la configuración de la prescripción adquisitiva.

La jurisprudencia desafortunadamente en varios pronunciamientos ha delineado a la posesión pacífica como aquella posesión que se ejercita sin ser objeto de ningún acto que la ponga en controversia, esto es, de ninguna reclamación con fines de restitución que ordinariamente proviene de quien cuenta con título de propiedad sobre el bien o se cree con derecho sobre él, oponiéndose a la pretensión declarativa de prescripción adquisitiva de dominio del usucapiente.

Poniendo las cosas en su sitio, debe admitirse por cierto que posesión pacífica no es para nada una posesión incontrovertida; el referido jurista había subrayado, que es muy común pensar que la interposición de una reivindicatoria hace cesar el carácter pacífico de la posesión; sin embargo, este criterio debe rechazarse pues la discusión sobre el derecho de propiedad no altera el hecho pacífico de la posesión; en realidad, la reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la propiedad, lo que logran es interrumpir la usucapión pero no eliminan la posesión⁵⁷(pacífica).

Secundando este derrotero jurisprudencial errático, el planteamiento de la cuestión problemática que constituyó el punto central del debate plenario fue enunciado en torno a la necesidad de determinar si las pretensiones reales que se emprendieran contra el usucapiente que ya cumplió el tiempo requerido por ley para usucapir, interrumpen o no la posesión pacífica.

Está claro que el sentido más funcional que debe asignársele es el que concentre la atención en el fenómeno jurídico de la interrupción de la posesión, pero, el hecho de haber optado por puntualizar en el análisis del problema la cualificación pacífica de la posesión en lugar de referirse a la posesión en general, que hubiese sido lo más apropiado desde el punto de vista técnico jurídico, arrastró a que en el corolario del debate se añadiera en la última línea la nota conclusiva que una acción posterior no configura la perturbación de la posesión.

Esto que no solamente adolece de equivocidad sino también de inutilidad, pues, convincentemente se había instituido desde las primeras líneas de la conclusión plenaria lo más elemental, que las pretensiones reales no provocan ningún efecto interruptivo respecto del decurso de la posesión ad usucapionem, sobretodo y únicamente, si por la antigüedad de la posesión, la propiedad fruto de la prescripción adquisitiva está germinada aunque no declarada judicialmente.

En fin, lo capital, es enfatizar que este pleno tributa a perfilar un enfoque jurisprudencial del versus entre prescripción adquisitiva y reivindicación coherente con la doctrina mayoritaria y el sentido normativo de la codificación civil, según la cual la constitución de la prescripción adquisitiva se enraíza en un origen social histórico, nace de la perpetua exigencia económica –por tanto ontológica, por imperio del ser– de consagrar los bienes a su destino natural: explotación y aprovechamiento al servicio de la subsistencia humana y del desarrollo de la propia personalidad.Sus efectos, entonces, son automáticos, o si se quiere, en términos más clásicos del derecho, operan ipso iure.

NOTAS CONCLUSIVAS

La usucapión se gesta en la vida social misma, su existencia rebasa la malla del formalismo, es prístinamente connatural con la inexorable función económica que deben cumplir los bienes de ser aprovechados por el ser humano en la necesidad que tiene de adaptarse a su medio con fines de asegurar su propia subsistencia, ante la prolongada y sostenida permisión tácita del formalmente considerado titular dominial del bien.

No debe ser estudiada ni regulada bajo una perspectiva formalista porque su propia esencia fáctica merece juridicidad, esta juridicidad no se la atribuye la sentencia judicial que la declara. Si el usucapiente decide incoar el proceso de prescripción adquisitiva lo hace habiendo asumido la situación jurídica subjetiva de propietario, solo pretende que jurisdiccionalmente se le declare como tal, mediante sentencia con autoridad de cosa juzgada; la jerarquía de esta no es menor, primordialmente, a la par que declara propietario al usucapiente, sirve de título inscribible a fin de cancelar el asiento registral del antiguo propietario, si es que se trata de un bien inscrito, o, para expeditar la inmatriculación del bien, si se trata de uno no inscrito; no obstante, no es fuente constitutiva, mas sí declarativa del preconfigurado derecho de propiedad del usucapiente.

En el caso de la reivindicación contra el poseedor usucapiente consumado, el vigor de la pretensión reivindicatoria se desvanece, porque podría ser ejercida ya no por quien se reputaba propietario de la cosa sino por el propietario que ha adquirido ex novo el bien por usucapión.

De modo que, se entiende escrupulosamente que la usucapio enerva los efectos restitutivos de la reivindicatio, esta expira porque no podría ser dirigida contra el mismísimo propietario de la cosa ni mucho menos podría valerse de ella quien hoy no es el propietario. Aquí no hay conflicto de titularidades que discutir, aquí solo hay un titular, un solo propietario, único legitimado para tutelar su derecho de propiedad mediante la reivindicación, el usucapiente consumado.

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(*) Profesor de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y de la Universidad de San Martín de Porres-Filial Norte.
1 En la posesión se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita, puesto que la posesión como tal puede –por definición– carecer de título justificativo; en cambio, el derecho subjetivo (ya sea el mismo, propiedad o derecho real sobre cosa ajena) implica titularidad y tiene su justificación como tal. Quien ejercita un determinado derecho, sin tenerlo es poseedor; quien tiene un derecho (porque el mismo le corresponde) es su titular, aun con independencia del hecho de que lo ejercite: si lo ejecuta, hace también acto de posesión; pero su posesión en tal caso, es posesión de titular. La posesión se agota si desaparece el elemento de hecho, o sea si cesa el ejercicio del poder; en cambio, la titularidad del derecho permanece (salvo la prescripción del mismo, transcurrido el término de ley), aun cuando falte su ejercicio. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, pp. 202 a 203.
2 Distinguiendo la dogmática civil que se trata de una adquisición originaria (la más conocida de todas: apropiación, especificación, mezcla y accesión) antípoda de la adquisición derivativa o por medio de negocio jurídico (donde destaca la que opera en virtud del contrato de compraventa como la más típica).
3 SÁNCHEZ CORONADO, Carlos Alberto. “La reivindicación en el sistema jurídico peruano y su funcionalidad frente al conflicto de titularidades”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Información especializada para abogados y jueces, Nº 5, noviembre, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 83.
4 El postpositivismo es el resultado de la constitucionalización del orden jurídico, este proceso histórico que ha tenido lugar en países europeos y latinoamericanos, es el resultado del constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días y que está produciendo una trasformación profunda en la concepción del Estado de Derecho que puede sintetizarse en la fórmula “del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho” (o “del imperio de la ley al imperio de la Constitución”), ha sucedido una superación del paradigma positivista (legal) por el paradigma postpositivista (constitucionalista). Cfr. AGUILÓ REGLA, Josep. “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en poca palabras”. En: Postpositivismo y Derecho: Interpretación jurídica y teoría del Derecho. Nº 1, Palestra, Lima, pp.13 a 34.
5 Según Guastini, en un ordenamiento constitucionalizado, el Derecho constitucional tiende a ocupar el entero espacio de la vida social y política, condicionando la legislación, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, las relaciones privadas, etc. GUASTINI, Riccardo. Interpretación, Estado y Constitución. Ara Editores, Lima, 2010, p. 156.
6 Esta definición parte de la premisa de que el núcleo básico del Derecho son los intereses subjetivos merecedores de tutela jurídica que pueden recaer sobre los bienes (con fines de apropiación o aprovechamiento económico) o respecto de la conducta de otros (con fines de cooperación); esos intereses son el basamento ontológico de las situaciones jurídicas subjetivas (de ventaja: los derechos subjetivos representan su categoría más conocida, entre otras, como el poder jurídico, la expectativa, el interés legítimo; de desventaja: el deber, la obligación, la sujeción, la responsabilidad; mixtas: potestad, la carga, el status) que pueden constituirse fuera de una relación jurídica, como en el caso de los derechos reales (en los que se tutela el interés de los sujetos en la posibilidad de apropiación o aprovechamiento económico excluyente y directo de los bienes) o dentro de una relación jurídica, como en el caso de las obligaciones y demás situaciones jurídicas subjetivas (en los que se tutela el interés del sujeto respecto de la posibilidad –facultas agendi: facultad de obrar– o la necesidad –necesitas agendi: necesidad de obrar– de que otros desplieguen determinadas conductas en su favor o todo lo contrario, respectivamente). Como derecho subjetivo el derecho real es la situación jurídica subjetiva activa de índole patrimonial que atribuye a las personas una amplia esfera de facultades económicas excluyentes sobre los bienes necesarios para el desarrollo de su propia personalidad y subsistencia.
7 GALGANO, Francesco. Istituzioni di Diritto Privato, Casa Editrice Dott. Antonio Milani CEDAM, Padova, 2002, p. 71.
8 Inclusive el artículo 70 de nuestra Constitución prescribe que el derecho de propiedad es inviolable y el Estado lo garantiza.
9 GROSSI, Paolo. “La propiedad y las propiedades hoy” traducción al castellano de Yuri Tornero Cruzatt, Observatorio de Derecho Civil. Derechos Reales, Volumen V, Motivensa Jurídica, Lima 2010, pp. 77 a 78.
10 Bobbio quien brillantemente ha comentado que es este un suceso fundamental, que ha tenido una vasta repercusión y una profunda influencia en el desarrollo del pensamiento jurídico moderno y contemporáneo. Hoy estamos acostumbrados a pensar en el Derecho en términos de codificación, como si debiera estar contenido necesariamente en un código: se trata de una actitud particularmente enraizada en el hombre común, y de la que los jóvenes que inician sus estudios jurídicos deben tratar de liberarse. En efecto, la idea de la codificación apareció por obra del pensamiento ilustrado, en la segunda mitad del siglo XVII y ha sido realizada en el siglo pasado: por consiguiente, solo desde hace dos siglos el Derecho ha permanecido codificado. Por otra parte, no se trata de un rasgo común a todo el mundo y a todos los países: basta con pensar que la codificación no se produce en los países anglosajones. Esta representa en realidad una experiencia jurídica, de los últimos dos siglos, típica de la Europa continental. Cfr. BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. Traducción al castellano de Rafael de Así y Andrea Greppi, Editorial Debate S.A. Madrid, 1993, p. 79.
11 Según Bobbio, para el positivismo jurídico no existe más derecho que el derecho positivo, entendido como el derecho establecido por el poder del soberano, del Estado mediante normas generales y abstractas, esto es como “ley”. El positivismo jurídico nace, por tanto, del movimiento histórico en favor de la legislación, se realiza cuando la ley se convierte en la única fuente –o si se quiere, en la fuente absolutamente prevalente– del Derecho, y su resultado último está representado por la codificación. El movimiento en favor de la legislación nace de la doble exigencia de poner orden en el caos del Derecho primitivo y de suministrar al Estado un instrumento eficaz para intervenir en la vida social. No es un hecho limitado y contingente, sino histórico universal e irreversible, indisolublemente ligado a la formación del Estado moderno. Ídem, pp. 131 a 132.
12 Artículo 544 del Código de Napoleón: La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos.
13 Artículo 903 del BGB: El propietario de una cosa, en tanto que la ley o los derechos de terceros no se opongan, pueden proceder con la cosa según su voluntad y excluir a otros de toda intromisión.
14 VEGA MERE, Yuri. “Constitución y propiedad privada: En busca de un contenido esencial mínimo tutelado constitucionalmente. (Y breves referencias al Derecho Urbanístico)”. En: Observatorio de Derecho Civil. Derechos Reales. Volumen V, Motivensa Jurídica, Lima 2010, pp. 127 a 128.
15 GUASTINI. Ob. cit., p. 155.
16 BOBBIO, Ob. cit., p. 82.
17 PIZZORUSSO, Alessandro. Justicia, Constitución y pluralismo, Palestra. 2005, p. 23.
18 Ibídem, p. 25.
19 COLINA GAREA, Rafael. La función social de la propiedad privada en la Constitución Española de 1978. Editorial Bosch, Barcelona, 1997, p. 44
20 Ibídem, p. 44.
21 Cfr. ENNECERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Traducción de Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, tomo III, volumen I: Derecho de Cosas, Editorial Bosch, Barcelona, p. 323.
22 Vierte estos pensamientos a partir de la obra del Decano de la Facultad de Derecho de Burdeos, Leon Duguit, Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón, para quien la propiedad función social implica un empleo de las riquezas conforme a su destino. El propietario tiene la obligación de orden objetivo de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar la interdependencia social. Lejos de ser el árbitro exclusivo y libérrimo del destino de sus bienes, el propietario pasa a convertirse en un funcionario, en el sentido en que tiene la obligación de cumplir en la sociedad una cierta función en razón directa del lugar que en ella ocupa. De ahí que: “la propiedad no es el derecho subjetivo del propietario, es la función social del tenedor de la riqueza” Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 80.
23 Los tratados celebrados por el Perú y en vigor forman parte del derecho nacional (artículo 55 de la Constitución), y, específicamente los que versan sobre derechos humanos tienen rango constitucional no porque haya una norma expresa que lo prescriba como sí lo hizo la derogada Constitución de 1979 en su artículo 105, sino con base en una norma implícita que se desprende del artículo 3 de la Constitución que abre el catálogo de los derechos fundamentales contenidos en el artículo 2 a otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno; qué duda cabe que los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos son en esencia los mismos que protegen las constituciones de la mayoría de países democráticos, con mayor razón si la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución dispone que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Lo que para el derecho constitucional son los derechos fundamentales para el Derecho Internacional son los derechos humanos.
24 Cfr. GONZALES BARRÓN, Gunther. Propiedad y Derechos Humanos. Superación del modelo liberal y codificado de propiedad. Biblioteca Moderna de Derecho Civil, Nº 6, Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 177 a 178.
25 Ibídem, p. 181.
26 La sobreinterpretación de la constitución presenta dos aspectos: (i) El rechazo de la interpretación literal y del argumento a contrario. (ii) La construcción de normas no-expresadas idóneas para llenar lagunas allí donde no sean evitables. GUASTINI. Ob. cit., pp. 161 a 162.
27 COMPORTI, Marco. “Función social de la propiedad en el derecho italiano” (Ponencia). En: Derecho Agrario y Derechos Humanos. Libro de ponencias del congreso Internacional de Derecho agrario y Derechos Humanos, realizado en Lima y Cusco del 7 al 12 de setiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima, 1988, p. 221.
28 D’ORS, Álvaro. Derecho privado romano. Ediciones de Universidad de Navarra S.A.-EUNSA, Pamplona, 1977, p. 223.
29 PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano. Traducido por José Fernández Gonzalez, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1985, pp. 295 a 294.
30 Ibídem, p. 295.
31 Cfr. D´ORS. Ob. cit., pp. 230 a 231.
32 GONZALES. La usucapión. Fundamento de la prescripción adquisitiva de dominio. Ob. cit., pp. 54-55.
33 PÉREZ LUÑO. Ob. cit., pp. 82 a 83.
34 MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, volumen IV, traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo de la primera edición francesa, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, p. 226.
35 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. La usucapión. Ob. cit., p. 21.
36 MESSINEO. Ob. cit., p. 249.
37 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Colección completa, tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 258.
38 WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz; EICKMAN, Dieter. Derechos Reales. Traducción de José María Miquel Gonzales, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 698.
39 SÁNCHEZ CORONADO. Ob. cit, p. 81.
40 Aquí usamos el término extraído de los estudios de Westermann, para quien el poseedor se convierte automáticamente en propietario con el transcurso del plazo de usucapion. Vide WESTERMANN et ál. Ob. cit., p. 706.
41 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo V, Artes Gráficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985, p. 188.
42 Ibídem, p. 176.
43 WESTERMANN et ál. Ob. cit., p. 706.
44 MESSINEO. Ob. cit., p. 324.
45 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Mecanismos procesales del usucapiente frente a la reivindicación”. En: Estudios sobre la propiedad. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, p. 308.
46 ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los derechos reales. Tomo I, Lima, p. 169.
47 LEÓN, Leysser L. El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en Código Civil Peruano. Palestra, Lima, 2004, p. 273.
48 ROMERO. Ob. cit., p. 169.
49 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los derechos reales. Tomo I, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1965, p. 345.
50 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tipografía Sesator, Lima, 1980, p. 63.
51 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Derechos Reales. Ediciones Legales, Lima, 2010, p. 411.
52 LAMA MORE, Héctor. “La prescripción adquisitiva de dominio del poseedor mediato”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Volumen 14, Nº 17/junio, Gaceta Jurídica, 2008, Lima, p. 32.
53 AVENDAÑO ARANA, Francisco. Los derechos reales en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 20. En el mismo sentido vide GONZÁLES LINARES, Nerio. Derecho civil patrimonial. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 500 a 507.
54 Aquí presentamos la selección, realizada por Ledesma Narváez, de algunos pronunciamientos sumamente convenientes que denotan el tratamiento jurisprudencial antagónico en cuanto a la automaticidad de la prescripción adquisitiva, LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., pp. 286 a 290.
55 VAN CAENEGEM, R.C. Jueces legisladores y profesores. Fases de la historia jurídica europea. Traducción del inglés al castellano de María José Higueras, Palestra Extramuros, Lima, 2011, p. 143.
56 VAN CAENEGEM, R.C. Jueces legisladores y profesores. Fases de la historia jurídica europea. Traducción del inglés al castellano de María José Higueras, Palestra Extramuros, Lima, 2011, p. 143.
57 Cfr. GONZÁLES. Derechos Reales. Ob. cit., p. 394.