En una reciente casación, nuestra Corte Suprema consideró que dentro del esquema dispositivo probatorio sí es posible admitir la aplicación judicial de la teoría de la carga probatoria dinámica. De esta manera se deriva la carga de probar a la parte que se encuentre en mejor condición de acreditar los hechos que convienen a su interés, trasladando en el caso concreto a la asociación demandada el haber probado el correcto diligenciamiento de las convocatorias para la asamblea cuestionada. En este informe se destacan los principios en los que se sustenta la Sala Suprema para aplicar esta teoría.

MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Civil: arts. 196, 200 y 297.

• Código Civil: arts. 1229, 1330 y 1969.

INTRODUCCIÓN

En pocas ejecutorias nuestra Corte Suprema se planteó específicamente sustentar la admisibilidad de la teoría de la carga probatoria dinámica, la cual termina siendo acogida finalmente en un proceso sobre impugnación de acuerdos, en donde a la asociación demandada se le exigió probar que realizó correctamente las citaciones asamblearias a sus miembros. En la Cas. Nº 4445-2011-Arequipa (El Peruano, 30/09/2013) se resuelve considerar adecuado el uso de aquella teoría en atención a criterios de colaboración, facilidad y posibilidad que exigen diligencia a la parte que sí puede probar determinado hecho a favor a sus intereses.

I. PRETENSIÓN Y DESARROLLO DE LA INSTANCIA

El caso se origina a partir de una demanda sobre impugnación de acuerdos y actas de asambleas generales extraordinarias iniciada por varios miembros de la asociación El Baratillo Los Cuatro Suyos, emplazando a la persona jurídica y a su nuevo representante, en la que se cuestionan los acuerdos y actas de dos asambleas que designan a los miembros del jurado electoral y al consejo directivo demandado por adolecer de nulidad insalvable, y consecuentemente se deje sin efecto la designación de miembros del jurado electoral y el nombramiento del nuevo consejo directivo.

En su defensa la asociación alegó que la convocatoria a una de las asambleas se hizo llegar personalmente a los asociados con varios días de anticipación, consignando el orden del día (revocatoria de la junta directiva anterior y nombramiento del jurado electoral para elecciones de nueva junta directiva), y una vez presentes en junta general se procedió a establecer el quórum, acreditándose que los concurrentes representaban la mayoría absoluta, advirtiéndose con ello que las notificaciones surtieron efecto. Asimismo, en cuanto a la asamblea para elecciones de la nueva Junta Directiva periodo 2007-2010, se presentaron dos listas, pero al no haber cumplido la lista dos con los requisitos previstos en el reglamento de elecciones dentro del plazo, quedó una sola lista presidida por Félix Churata, procediéndose a su proclamación; cumpliéndose con todas las formalidades por lo que Registros Públicos inscribió dicho acto.

El juez a quo declaró infundada la demanda, estableciendo que la demandante no acompañó prueba que corrobore sus afirmaciones, toda vez que estando al número de personas que asistieron y las que firmaron se aprecia que se da cumplimiento a lo dispuesto en la parte final del artículo 22 de los estatutos de la asociación. Además de las actas se aprecia que la orden del día era la revocatoria de la junta directiva y el nombramiento del jurado electoral, lo cual coincide con lo consignado en la declaración jurada. En autos deja constancia que la asamblea acordó revocar el consejo directivo presidido por el señor Félix Churata Churata, por solicitud directa del propio presidente, acordando además el nombramiento de una nueva junta directiva.

II. APELACIÓN Y SENTENCIA DE VISTA

La Sala Civil absolviendo el grado, revocó la sentencia y reformándola declaró fundada la demanda, precisando sustancialmente que el presidente de la asociación (vía declaración asimilada según el artículo 221 del Código Procesal Civil), señaló que: “para tal fin debido a que somos un pequeño grupo de asociados (...), la citación se les hizo llegar en forma personal con varios días de anticipación”; sin embargo, ello en modo alguno fue acreditado en autos, por cuanto el representante de la asociación no cumplió con presentar las esquelas de citación que permitan verificar que se cumplió con lo señalado en el Estatuto, extremo probatorio que no puede ser de cargo de la parte demandante, en vista que es la demandada quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar tal extremo, debido a que dicha parte es la que realiza la convocatoria y por ello mismo es la que señala que cumplió con hacer la citación correspondiente dentro del plazo señalado en el estatuto y con el orden del día respectivo que se iba a tocar.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

El representante de la asociación recurrió en casación denunciando la infracción normativa del artículo 196 del Código Procesal Civil, bajo los siguientes argumentos:

Carácter dispositivo de la carga de la prueba.- La regla general de la carga de la prueba responde al carácter dispositivo que tiene el proceso civil en el Perú, consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del citado Código, según el cual se da a las partes la iniciación y desarrollo del proceso, la delimitación del contenido de la tutela y la aportación de los hechos y de las pruebas que constituirán el fundamento de las sentencias, por lo tanto son las partes quienes tienen la carga de probar lo que dicen.

No se ha regulado la teoría de la carga probatoria dinámica en el CPC.- La doctrina de la prueba dinámica no está estatuida como norma legal en nuestro ordenamiento jurídico como sí lo está en otros países, por lo que al aplicarse esta se vulnera el principio dispositivo de nuestro sistema procesal civil y el principio de legalidad, incurriendo en un acto prevaricador. Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional aplicó la prueba dinámica, lo hizo en un caso muy excepcional donde se ve que efectivamente la parte demandante no puede ofrecer un medio de prueba.

No existe imposibilidad de ofrecimiento por parte de la demandante.- En el caso de autos no se dio el supuesto de imposibilidad de probar dicho hecho afirmado por los actores, ya que si se trataba de probar que la esquela o citación no se entregó con tres días de anticipación como lo afirma la demandante, muy bien pudo ofrecer la propia esquela o citación para la asamblea, a la que entendemos la parte demandada accedió y verificó que no se entregó con tres días de anticipación (a la que tuvo acceso para poder afirmar tal hecho), así como pudo ofrecer la propia declaración testimonial de los asociados concurrentes y no concurrentes para probar tal hecho. Más aún si estas personas concurrieron a la asamblea, lo que sale del tenor de la propia demanda pero no participaron algunos porque empezó a deshora (cuatro de la tarde), según versión de la misma.

Asimismo, respecto a la inaplicación del artículo 200 del Código adjetivo, el recurrente argumentó que dicha norma se refiere tanto a la prueba ofrecida por el demandante, por el demandado y la dispuesta de oficio por el propio juez, pero no hace mención a extraer hechos probados sobre la base del silencio de la partes no corroborados con material probatorio que determinen su acreditación del hecho.

IV. CRITERIO DE LA SALA SUPREMA

1. Derecho a la prueba como derecho complejo

Para la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, el derecho a la prueba es un derecho constitucional implícito que se encuentra albergado en el derecho al debido proceso contenido en el artículo 139, inciso 3) de nuestra Constitución. Derecho complejo que engloba a su vez, cinco derechos específicos:

a) A ofrecer los medios probatorios que la parte procesal considera necesarios para probar los hechos alegados. Ofrecimiento que debe efectuarse en conformidad con el marco legal que para tales efectos establecen las normas pertinentes.

b) A que se admita la prueba ofrecida que respete los límites inherentes a la actividad probatoria y a los debidos requisitos que para ello prevé el ordenamiento procesal civil. Este derecho exige que el juez admita las pruebas pertinentes, conducentes e idóneas, útiles, lícitas y ofrecidas en forma oportuna. En caso de duda en cuanto a su admisión debe ser admitida. Todo rechazo a la prueba ofrecida debe hacerse mediante resolución debidamente motivada, adecuada y razonablemente.

c) A que se actúe el medio probatorio ofrecido y admitido, pues no puede considerarse como admitido un medio probatorio no actuado, vulnerándose el derecho a la prueba. La actuación de la prueba no se encuentra sujeta a discrecionalidad del juez.

d) A que se someta al contradictorio, esto es, una vez admitida la prueba debe ponerse en conocimiento de la contraparte y pueda formular sus apreciaciones o cuestionamientos o desvirtuada con otros medios de prueba, ajustando su actividad procesal a lo establecido en las normas procesales correspondientes. No puede permanecer oculta, en caso contrario sería vulnerar ese derecho a la prueba.

e) A que el medio probatorio admitido, sometido al contradictorio y actuado sea valorado adecuadamente y con la motivación debida por el órgano jurisdiccional. La vulneración del derecho a la valoración de la prueba aportada, generalmente, se manifiesta por la falta de apreciación del material probatorio o por la valoración arbitrada, puesto que deben valorarse no en forma exclusiva o aislada, sino en forma integral o conjunta y razonada, empero en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión.

2. Esquema dispositivo procesal y carga de la prueba

En cuanto al sistema procesal dispositivo, el Tribunal explica que en virtud de aquel se confía a las partes la iniciación y desarrollo del proceso, la delimitación del contenido de la tutela y la aportación de los hechos y de las pruebas que constituirán fundamento de las sentencias. “Este principio dispositivo está consagrado por el artículo 196 del Código Procesal Civil, siendo que la carga de probar sus dichos y afirmaciones recae en las propias partes. Esto significa que el demandante y el demandado son los primeros llamados a ofrecer y proporcionar los medios probatorios que respaldan y demuestran la veracidad de lo que dicen en la demanda y contestación de la demanda, respectivamente. La regla general de la carga de la prueba contenida en nuestro Código Procesal Civil responde al carácter dispositivo que tiene el proceso civil en el Perú, y en una gran parte de países”.

3. La carga dinámica según el Tribunal Constitucional

No obstante lo expuesto, sostiene la Sala, “la carga dinámica de la prueba es una teoría del Derecho probatorio que asigna la carga de probar a la parte procesal que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Esta modalidad de carga procesal fue aplicada por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 1776-2004-AA/TC, respecto a la utilización de la prueba dinámica señalando que: ‘es necesario plantear nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o lácticas para producir la prueba respectiva’1. Es así que en su primera fase, la carga probatoria dinámica fue utilizada pero con una inversión probatoria que se tomó estática, posteriormente se fueron unificando conceptos para determinar que la carga dinámica probatoria debía ser aplicada siguiendo sus lineamientos y no a través de la petrificación de una regla de prueba”.

4. Fundamento de la carga dinámica probatoria

Conforme lo expresado por la Sala Suprema, el juez “debe ponderar la situación que cuando quien tiene la carga de probar se enfrenta a la prueba diabólica, mientras que quien está en la contraparte tiene fácil acceso a los medios probatorios, pero que al verse beneficiado por no estar gravado con la carga de la prueba y en consecuencia no tener incentivos para aportar las mismas, toma ventaja de esta situación para ganar posiciones dentro del proceso o probablemente obtener un resultado final favorable ante la imposibilidad de quien alega los hechos de comprobar sus afirmaciones”.

Sostiene la Sala que “es natural que las partes actúen estratégicamente dentro del proceso para disimular sus falencias y acrecentar sus fortalezas a fin de convencer al juzgador sobre sus pretensiones. Una de las piezas claves con las que juegan este ajedrez es la prueba, el litigante sagaz dentro de su estrategia tendrá presente además de sus fortalezas y debilidades las de su contraparte, y dentro del esquema que plantee tratará de debilitar las fortalezas del contrario y explotar sus falencias, siendo muy importante dentro de este esquema la evaluación de los medios probatorios que serán ofrecidos y establecer a quien corresponde la carga de la prueba, a fin de propiciar escenarios favorables a sus intereses. En tal sentido, es importante que nuestro ordenamiento a fin de procurar un fallo justo proporcione al juzgador las herramientas necesarias para evitar que los obstáculos o barreras que puedan poner las partes le impidan acercarse a la realidad de los hechos, siendo que además de las alternativas que da el Código Procesal Civil al juez en materia probatoria, sería importante incorporar como una norma los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que flexibilizan el criterio de distribución de la carga probatoria”.

A mayor abundamiento, citando a Álvaro Luna Yerga, la Sala sostuvo que: “La disponibilidad probatoria consistirá en que una de las partes posee en exclusiva un medio probatorio idóneo para acreditar un hecho, de tal modo que resulta imposible para la otra parte acceder a él. Por su parte, el principio de facilidad, de alcance más amplio que el anterior, exige tener en cuenta la existencia de impedimentos que dificulten a una de las partes la práctica de un medio de prueba, mientras que para la otra esta resulta más fácil o cómoda. Con la aplicación de estos principios, el juzgador si bien inicialmente deberá tomar en consideración la regla que estable que quien afirma los hechos debe probarlos, al momento de sentenciar podría invertir la carga probatoria si la parte que tiene facilidad o disponibilidad de los medios o fuentes de prueba no colabora con el proceso u obstaculiza el acceso a los mismos”; por tal motivo, el ad quem en aras de llegar a la verdad jurídica aplicó la prueba dinámica, atendiendo a que es la demandada quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar tal extremo, debido a que dicha parte es la que realiza la convocatoria y por ello mismo es la que señala que cumplió con hacer la citación correspondiente dentro del plazo señalado en el estatuto y con el orden del día respectivo que se iba a tocar.

Finalmente, la Sala desestimó las infracciones denunciadas concluyendo que resultó adecuado aplicar al caso de autos la carga de la prueba dinámica, atendiendo a que era el recurrente quien se encontraba en mejores condiciones de probar lo que alega en su defensa, habiendo omitido la parte demandada acreditar lo que alega en su defensa, atendiendo a que en el proceso existen “cargas”, es decir, situaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Con otras palabras, se trata de “imperativos del propio interés”. Las cargas procesales se hallan en una estrecha relación con las “posibilidades” procesales, puesto que toda “posibilidad” impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su pérdida. El que puede, debe; la ocasión obliga (es decir, grava), y la más grande culpa frente a uno mismo es la de haber perdido la ocasión. Y ponderando que es la parte demandada quien ostenta la mejor posibilidad de demostrar que las convocatorias materia de controversia fueron realizadas cumpliendo con las formalidades de ley, y no obstante ello no acreditó en autos sus argumentos de defensa, en consecuencia, el recurrente ha violado la carga de probar lo que alega.

V. LA CARGA PROBATORIA

El onus probandi (o carga de la prueba) constituye una regla procesal dirigida a descubrir a qué sujeto procesal le corresponderá probar determinado hecho relevante para la solución de la litis2, posibilitando determinar prima facie quién debe ser responsable para contribuir con el esclarecimiento de los puntos controvertidos a través de la aportación de medios de prueba. En este esquema, la carga procesal comparte la esencia de la carga como derecho subjetivo, es decir, constituye una situación jurídica procesal activa de desventaja, cuya omisión desencadena consecuencias negativas que se manifiestan en la improbanza de lo alegado3. Para el maestro italiano Carnelutti, “la regla es, por tanto, en su fórmula más general, que la falta de certeza de un hecho perjudica a aquellas de las partes que tiene interés en su afirmación y, por tanto, la falta de certeza del hecho constitutivo perjudica a quien hace valer el derecho, mientras la falta de certeza del hecho extintivo o convalidativo, perjudica a aquel contra quien se hace valer”4.

Fijada la carga de la prueba como un gravamen impuesto a las partes, bien corresponde citar a Alfredo Buzaid quien explica el porqué de la necesidad de incorporar un sistema de carga probatoria: “El primero es que el juez moderno no puede, como el juez romano, terminar el proceso diciendo simplemente non liquet, y por lo tanto, rehusar proferir una decisión de mérito a favor de una parte y contraria a la otra. El segundo es el de que, estando a la parte empeñada en el triunfo de la causa, a aquella corresponde la tarea de producir las pruebas destinadas a formar la convicción del juez en la prestación jurisdiccional”5. En el primer caso, encierra un imperativo de orden jurídico que ya no admite la abstención de juez sobre la falta de certeza de los hechos, y en el segundo caso, supone, en palabras de Hernando Devis Echandía6 la aplicación del principio de autorresponabilidad de las partes.

VI. REGULACIÓN NACIONAL DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Nuestro ordenamiento civil y procesal civil contempla ciertas reglas dirigidas al juez para atribuir la carga de la prueba frente a determinado hechos. Así tenemos los artículos 196 y 200 del Código Procesal Civil que configuran la atribución de la carga en general y la consecuencia de su observancia.

En materia de sucedáneos, existe también una regla de carga de la prueba específica respecto de la presunción legal relativa:

Sin embargo, es nuestro Código Civil quien revela varias reglas de asignación carga de la prueba, específicamente en materia de responsabilidad contractual y extracontractual.

De esta manera, el Código Civil se ha preocupado en determinar previamente a quién corresponderá probar (o desvirtuar) los hechos constitutivos de la responsabilidad civil contractual. Así tenemos que en caso de falta pago, corresponderá probar la satisfacción de lo debido a quien afirme haberlo efectuado. En cuanto a la prueba del dolo o culpa inexcusable el Código corresponderá al perjudicado probarlo. Finalmente en caso de responsabilidad extracontractual más bien quien cometa el daño deberá desvirtuar la concurrencia de los factores de atribución (dolo y culpa). Sin embargo, es la responsabilidad contractual por presunta negligencia médica la materia que ha implicado grandes reflexiones alrededor de que si resulta necesario trasladar la carga de la prueba del paciente al profesional. La carga probatoria tradicional ante ciertos casos entra en crisis por exigir el aporte de pruebas a quien no se encuentra en las mejores condiciones de acreditar el hecho.

VII. FUNDAMENTO DE LA CARGA PROBATORIA DINÁMICA

Es frente a este escenario que aparece la necesidad de incorporar un sistema dinámico de la carga probatoria. Así, Jorge Peyrano sostuvo que: “se sabe que la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, cuya partida de nacimiento se remonta bastante años atrás (1984, año en el cual publicó, en coautoría con Julio A. Chiappini. ‘Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas’. En: El Derecho. Tomo 107, p. 1005), constituye una flexibilización, de aplicación excepcional, de las reglas tradicionales de distribución de carga de la prueba”7. Sin embargo por su carácter excepcional “el aligeramiento probatorio que involucra solo opera en algunas áreas (especialmente, en lo que atañe al factor de atribución) y no en todas. Así, el demandante por una mala praxis quirúrgica correrá con la carga de probar varios puntos (que la intervención quirúrgica respectiva se realizó en tal o cual lugar, que los daños sufridos existieron y fueron tales o cuales, etc.), y el cirujano únicamente deberá alegar y demostrar las razones exculpatorias que le asisten”8.

Agrega que “los caminos elegidos para convalidar dichas decisiones pretorianas (la carga probatoria dinámica) son variados: la valoración judicial de las circunstancias del caso que aconsejaban apartarse de las reglas ortodoxas en materia de reparto del onus probandi, la fuerza probatoria de la conducta en juicio observada por el demandado que podía, fácilmente, explicar y demostrar las razones que lo tornaban exento de culpa y que sin embargo nada hizo, la alegación de que la consagración de la doctrina que nos ocupa por parte del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal la convirtió en argumento de derecho lo que suplía la falta de respaldo legal expreso. Asimismo, debe subrayarase que también el principio de cooperación procesal ha sido mencionado como fundamento de su aplicación. Empero, el fundamento que ha concitado mayores consensos es aquel que radica en que partiendo de la premisa de que solo rige para casos excepcionales de dificultad probatoria, considera al imaginario de las cargas probatorias dinámicas una derivación de las reglas de la sana crítica; especialmente de la que establece que ‘lo diferente no puede ser valorado con el rasero del común’, tal como se declarara en las Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial e Informático celebradas en Junín en octubre de 1992. Vale decir que el apartamiento de las reglas tradicionales distributivas del onus probandi se encuentra legitimado frente a una situación distinta de las habituales y por imperio de una de las reglas de la sana crítica”9.

En el escenario nacional, se abogaba por la inversión de la carga de la prueba al contrario de lo establecido en el artículo 1330 del Código Civil en casos de daños acaecidos al paciente producto de una intervención quirúrgica, es la misma institución sanitaria conjuntamente con el médico los que deban acreditar que el daño inferido al paciente no fue como consecuencia de un actuar culposo o doloso, por las siguientes razones: “i) la ejecución de la obligación a cargo de la clínica u hospital comprende la aplicación de una serie de reglas técnicas, desconocidas para el acreedor y a la vez ajenas al conocimiento común de la experiencia; sin embargo si son propias y bastante conocidas, específicamente, del conocimiento del deudor, que es, en el caso, un especialista en el ejercicio de la profesión médica; ii) Por su función o especialidad la institución sanitaria está en mejores condiciones de acreditar los hechos; y iii) La institución sanitaria y los profesionales de la salud que laboran en ella están en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para acreditar que su actuación, que produjo el daño al paciente, no fue como consecuencia de un actuar doloso o negligente”10. Añade Gilberto Mendoza que en estos casos, “la responsabilidad del médico es especial, por ser de tipo técnico y porque la información relativa a su actuación queda en su esfera de dominio”11.

VIII. POSICIONES JURISPRUDENCIALES

La carga de la prueba dinámica, en general ha sido abordada por nuestra Corte Suprema a propósito de pretensiones distintas a la responsabilidad civil. Así tenemos que en la Cas. Nº 5247-2008-Cajamarca sobre nulidad de acto jurídico se sostuvo que: “en este orden de ideas, habiendo la parte demandada –cónyuge– señalado al contestar la demanda, que no existe prueba que el mutuo adquirido por su cónyuge hubiera o haya sido en beneficio de la sociedad conyugal conformada con Enrique López Ramos, correspondía a dicha parte la carga de la prueba, pues de acuerdo con la teoría dinámica de la prueba estaba en mejores aptitudes de tenerlas, pues solo a ella correspondía acreditarla en el proceso o por lo menos acompañar las evidencias necesarias que permitan apreciar su dicho”. En esa oportunidad la Sala Suprema consideró que tenía la carga probatoria quien negaba que el dinero obtenido vía mutuo hubiera sido en beneficio de la sociedad conyugal.

En una sentencia sobre nulidad de acto jurídico, Exp. Nº 23111-2002 se declaró la invalidez del negocio tomando como criterios rectores el principio de solidaridad y el deber de cooperación como ejes del proceso. La resolución cita a Alfredo Bullard quien señaló que “mientras el principio de solidaridad precisa que la carga de la prueba debe recaer sobre la parte que tiene mejores condiciones de suministrarla, el principio de colaboración en materia probatoria dispone que corresponde a cualquiera de las partes el deber de producir las pruebas que estén en su poder o que deberían estarlo (…). En este sentido, la carga de la prueba no necesariamente debe recaer en quien alega los hechos sino en quien se encuentra en mejores condiciones para probar, o en quien no quiso colaborar en producir la prueba a pesar de estar en posición de hacerlo”12. En aquella oportunidad la parte demandada no había cumplido con presentar un documento que debía ser sometido a peritaje, considerando adicionalmente que dicha conducta constituía un abuso de derecho.

IX. RETOS DE LA CARGA PROBATORIA DINÁMICA

En el voto en discordia de la jueza suprema Huamaní Llamas se dio cuenta que la Sala Superior había expedido resolución sin tener en cuenta que la parte demandada tenía la calidad de rebelde; por tal motivo, consideró devolver los autos al juez a quo para que ejercite la facultad de exigir pruebas de oficio, exigiendo principalmente a la demandada la presentación de las esquelas de citación que permitan verificar que se cumplió con lo señalado en el estatuto. Según la posición de la magistrada, es preferible que haya existido un requerimiento previo a la parte demandada antes de imponerle las consecuencias negativas derivadas de la inversión de la carga de la prueba.

Resulta pertinente traer a colación las palabras de Peyrano cuando se le preguntó si el juez debería alertar a las partes de la aplicación de la teoría de la carga dinámica probatoria. Al respecto, el procesalista argentino esgrimió que: “una de las conclusiones del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal reza lo que sigue: ‘Cuarta conclusión. Se estima que la invocación judicial oficiosa al momento de sentenciar de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas o de concepciones afines, puede prima facie, entrañar algún riesgo para la garantía de la defensa en juico. Empero tal aplicación, quedaría cohonestada, por construir aquella un corolario de las reglas de la sana crítica en materia de valoración de la prueba, preceptos que pueden y deben meritar los tribunales. Además contribuye en el mismo sentido la normativa legal que consagra la posibilidad de apreciar la conducta procesal de las partes. Igualmente, la adopción en el futuro de la audiencia preliminar (oportunidad en que se advertirá a ambas partes sobre los especiales esfuerzos probatorios que deberán encarar), eliminaría el riesgo indicado. De todos modos, se insiste en la necesidad de formalizar, en cualquier supuesto, una prudente y meditada utilización de la susodicha doctrina’”13.

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1 Exactamente, nuestro Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 1776-2004-AA/TC sostuvo que: “se ha señalado prima facie que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, según lo presenta el artículo 196 del Código Procesal Civil. Frente a ello, la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando esta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva” (f. j. 50 c.).

2 Nos estamos refiriendo a aquellos hechos constitutivos que conforma la causa petendi de la pretensión demandada, y los hechos extintivos, impeditivos y modificatorios que deba plantear el demandado en su defensa.

3 Al respecto, vale recordar las palabras de Gian Antonio Micheli alrededor de la teoría de la carga de la prueba según el efecto perseguido por las partes: “La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de carga entendida como entidad jurídica distinta a la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídicamente relevante”. (Vide: MICHELLI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Ejea, Buenos Aires, 1961, p. 60): Contra esta tesis, se alzó la teoría normativa de Rosenberg para quien: “Cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de todos los presupuestos (aun de los negativos) de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión procesal, en una palabra, sobre los presupuestos de las normas que le son favorables”. (Vide: ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II, Ejea, Buenos Aires, 1955, p. 222).

4 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Vol. I, Ejea, Buenos Aires, 1959, p. 347.

5 BUZAID, Alfredo. La carga de la prueba. Centro de Estudio de Filosofía del Derecho, Maracaibo, 1975, p. 10.

6 Vide: DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho procesal. Pruebas judiciales. Tomo II, 10ª edición, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1994, p. 27.

7 PEYRANO, Jorge W. “Diálogos de doctrina. Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”. En: <http://elateneo.org/documents/trabajosBajar/Di%C3%A1golosdedoctrina.pdf>.

8 Ídem.

9 Ídem.

10 CÓRDOVA LÓPEZ, Ocner. “La carga probatoria del daño en la responsabilidad civil de las instituciones sanitarias”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 148, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 123.

11 MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “La carga probatoria dinámica y la responsabilidad civil de los profesionales”. En: Jus. Doctrina & Práctica. Nº 9, Lima, 2008, p. 190. El autor abordó el tema de la carga probatoria dinámica a propósito de la Cas. Nº 2729-2007-Lima (El Peruano, 02/01/2008) en la que se resolvió que la teoría de carga probatoria dinámica, colisionaba con una norma de orden público, como lo es la contenida en el artículo 196 del Código Procesal Civil, que prevé que la carga de la prueba (…) si tratándose de un asunto en el que se ventila una presunta responsabilidad civil de índole contractual, es necesario que la parte perjudicada acredite el dolo o la culpa inexcusable del prestador del servicio.

12 BULLARD GONZALES, Alfredo. “Cuando las cosas hablan. El res ipsa loquitur y la carga de la prueba en la responsabilidad civil”. En: Themis. Nº 50, Lima, 2005, p. 230.

13 PEYRANO, Jorge W. Ob. cit.