La idoneidad del arbitraje institucional frente a la inseguridad del arbitraje ad hoc*
Oswaldo HUNDSKOPF EXEBIO**
TEMA RELEVANTE
Las partes pueden recurrir a los distintos tipos de arbitraje para solucionar sus conflictos, pero –a criterio del autor– ocurre que el arbitraje ad hoc no necesariamente garantiza el correcto desarrollo de las actuaciones al carecer de un respaldo corporativo que sí ofrece el institucional. En tal sentido, si bien el arbitraje ad hoc se muestra como un mecanismo menos oneroso, para su debido control y estadística, como ocurre en el arbitraje institucional, sugiere crearse un archivo en el cual se registren datos esenciales de los actuados, de modo que se evidencien situaciones en que se utilice este tipo de arbitraje de manera irregular.
MARCO NORMATIVO
• Constitución: art. 139 inc. 1.
• Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (28/06/2008): arts. 5, 7, 13 y 61.
PRESENTACIÓN DEL TEMA
Nadie puede poner en duda la importancia que tiene en la actualidad el arbitraje como un mecanismo alternativo a la jurisdicción ordinaria para la solución de controversias de contenido patrimonial sobre materias de libre disposición, así como de aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
Sin embargo, existen asuntos que aún generan preocupación, algunos de los cuales ya se han tratado en diversos ensayos elaborados por árbitros colegas, tales como los mecanismos de selección de los árbitros y de los Presidentes de los Tribunales (a través de sistemas de presión o poco transparentes con relación a las personas naturales quienes deben resolver las controversias, ya sea con base en derecho o por equidad). Otros, por ejemplo, son: la designación de árbitros como abogados de parte, su designación supletoria por parte de las Cámaras de Comercio, la infracción a la confidencialidad durante el desarrollo del proceso arbitral y después del laudo, y el control constitucional del arbitraje, entre otros ensayos.
En esta ocasión, motivado por algunos laudos expedidos en arbitrajes ad hoc, a los cuales hemos tenido acceso, (ya que al haberse protocolizado notarialmente se han convertido en instrumentos públicos, tanto en lo formal como en lo procesal) que nos generan múltiples dudas e inseguridades pues hacen referencia a actuaciones arbitrales cuya efectiva realización puede ser cuestionada; razón por la cual, nos parece pertinente y oportuno retomar un tema que si bien ya ha sido objeto de algunos trabajos efectuados, no está demás hacer nuevamente una comparación actualizada entre el arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc, para los efectos de destacar las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, y finalmente tomar una posición al respecto, la que desde ya se percibe por la elección del título del presente trabajo.
I. CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL ARBITRAJE
Como es sabido, el arbitraje es el ejercicio de la facultad jurisdiccional que han recibido el árbitro y/o los árbitros –con anuencia de las partes–, para dar solución a un conflicto de intereses. En consecuencia, al arbitraje se le considera como un mecanismo heterocompositivo de solución de controversias, ya que la facultad de los árbitros de resolver un conflicto deriva de la voluntad de las partes, las que a través del convenio arbitral han delegado en los árbitros, su solución.
Por este motivo, el arbitraje no es comparable a la mediación, la transacción o la conciliación, en razón a que estos son métodos autocompositivos de resolución de conflictos, en las que las propias partes, si bien con el auxilio de facilitadores, ponen fin a una controversia, mientras que el arbitraje, como hemos señalado es heterocompositivo, como lo es también la jurisdicción ordinaria, pues en el primer caso serán los árbitros, y en el segundo caso serán los magistrados del Poder Judicial, los que en definitiva resuelvan las controversias, es decir terceras personas distintas a las partes.
A su vez, el arbitraje es una institución jurídica típica y autónoma; no tiene naturaleza contractual ni procesal, tiene una connotación jurídica propia y puede originarse en un mandato legal (ejem.: art. 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N° 1017), ya que de acuerdo a ley, los conflictos de intereses en los que se encuentren vinculadas entidades estatales, deberán resolverse a través del arbitraje.
Es pertinente destacar que el arbitraje como jurisdicción autónoma es reconocido por la Constitución Política de 1993 en su artículo 139 numeral 1, donde al detallar los principios y derechos de la función jurisdiccional, se declara que: “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral”.
En opinión de Paolo del Águila1, “en cierta medida el monopolio estatal para la administración de justicia cede terreno y ofrece mecanismos, muchas veces más técnicos, rápidos, imparciales, al de la denominada justicia ordinaria, uno de ello es precisamente el sistema arbitral”.
El arbitraje se presenta a su vez, como una vía alternativa al Poder Judicial, ya que al ser una jurisdicción independiente, los árbitros poseen notio (facultad de conocer el conflicto planteado), vocatio (facultad de ordenar la comparecencia de las partes), y de iuditio (facultad de resolver el conflicto), poniendo solución a la controversia mediante la emisión del laudo arbitral.
Asimismo, los árbitros poseen las facultades de coertio y executio de forma mediata al igual que los magistrados del Poder Judicial, salvo excepción que se evidencia en los casos que las partes hayan otorgado al árbitro o tribunal facultades de ejecución cuando las circunstancias y características del proceso lo permitan, y en caso contrario deberán recurrir a los jueces de primera instancia para la ejecución de la decisión materia del laudo.
Precisamente, las dos características que diferencian a los árbitros de los magistrados y jueces son las siguientes:
1. Fungibilidad: Implica que las funciones de los árbitros terminan con la emisión del laudo.
2. Especificidad: Implica que los árbitros únicamente tienen facultades para litigios determinados y específicos para los cuales han sido designados.
II. VENTAJAS DEL ARBITRAJE FRENTE AL PROCESO JUDICIAL
Del estudio de ambas jurisdicciones, concluimos que existen algunas ventajas que tiene el arbitraje sobre el proceso judicial, de las cuales mencionaremos algunas:
1. El arbitraje no es formalista y rígido como el proceso judicial, pudiendo adecuarse a las necesidades de las partes, en cada caso en particular.
2. La especialidad de los árbitros, tema que se ha reducido sustancialmente a raíz de la creación de la jurisdicción comercial, en la que magistrados especializados en materia comercial están en total capacidad para resolver conflictos especializados que tengan a su cargo.
3. La composición del Tribunal depende de las partes, es decir, cada una de las partes tienen la facultad de elegir por lo menos a uno de los árbitros, y entre los dos elegidos nombran al Presidente del Tribunal. Asimismo, puede ser que el arbitraje esté dirigido por un árbitro único, el cual es elegido por el acuerdo de ambas partes.
4. En definitiva, es menor el costo del proceso arbitral por ser más rápido y corto en el tiempo, aun cuando en principio los costos puedan depender de la cuantía de la controversia sometida a discusión.
5. La confidencialidad y reserva absoluta del arbitraje, frente a la publicidad de las actuaciones en un proceso judicial.
6. Las partes pueden optar por una determinada clase de arbitraje, ya sea de derecho o de equidad, ad hoc o institucional, salvo los casos de excepción de un arbitraje de derecho obligatorio, como es el caso de la solución de controversias, bajo el régimen de contratación con el Estado, en el cual, por ley, no hay opción distinta posible a la señalada.
7. Es de instancia única e inapelable. La posible anulación judicial del laudo se sustenta por razones de forma y no de fondo.
8. Hay mayor flexibilidad en las actuaciones arbitrales, en la actuación de los medios probatorios y en la valoración de estos.
III. ALGUNOS ASPECTOS FAVORABLES A CONSIDERAR EN LOS PROCESOS JUDICIALES
Por su parte, los procesos judiciales también tienen aspectos muy positivos a resaltar, de los cuales mencionaremos los siguientes:
1. La doble instancia brinda la posibilidad de revisión de los actuados por un órgano colegiado superior.
2. La posibilidad de llegar a la Corte Suprema por la vía del recurso de casación, en los supuestos de defectos de forma que hayan vulnerado aspectos y derechos esenciales que deben respetarse en el desarrollo de todo el proceso judicial.
3. Hoy, con la jurisdicción comercial también brindan la posibilidad de que los conflictos sean resueltos por personas especializadas en la materia.
4. Es un proceso público pleno de garantías constitucionales.
5. Es factible sistematizar sus resoluciones, sobre todo en la jurisdicción comercial.
6. Mayor predictibilidad, pues ante los mismos supuestos, se pueden conocer las tendencias y los precedentes vinculantes.
IV. EXISTENCIA DEL CONVENIO ARBITRAL FRENTE A UNA DETERMINADA CONTROVERSIA
El convenio arbitral, de acuerdo a la noción contenida en el artículo 13 de la Ley de Arbitraje, aprobado por Decreto Legislativo N° 1071, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, (en adelante L. de A.), es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias, o ciertas controversias, que hayan surgido, o que puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.
De acuerdo con lo anterior, podemos determinar los siguientes presupuestos:
1. Que el convenio arbitral se haya suscrito antes de que surja la controversia o que sea suscrito una vez surgida la controversia.
2. Que en el convenio arbitral se señale que la controversia sea administrada por una institución arbitral, o sea llevada a cabo mediante un arbitraje ad hoc.
3. Que el convenio arbitral se encuentre en una cláusula incluida dentro del contrato o mediante un acuerdo independiente, el cual se entiende que forma parte del contrato.
4. Que el convenio arbitral esté basado en la voluntad de las partes, manifestada a través de algún medio escrito.
5. Que el convenio arbitral esté suscrito antes de la controversia, y que luego de presentado el conflicto, sea ampliado y/o modificado por las partes.
6. Que se trate de un convenio arbitral estatutario o societario.
V. TIPOS DE ARBITRAJE
En la L. de A., se distingue, los siguientes tipos de arbitrajes:
a) Arbitraje nacional e internacional. Aunque ahora hay una regulación única, pues se ha pasado de un sistema dualista a uno monista, que trata de manera unitaria al arbitraje. El arbitraje nacional es aquel que se da cuando todo el proceso arbitral y sus efectos se lleven a cabo en un Estado, mientras que el arbitraje internacional se da cuando concurra alguna de la siguientes circunstancias señaladas en el artículo 5 de la L.de A.:
- Que al momento de celebrar el convenio arbitral, las partes tengan domicilios en estados diferentes.
- Si el lugar del arbitraje, determinado por las partes en el convenio arbitral o con arreglo a este, está situado fuera del Estado en el que las partes domicilian.
- Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial, las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de controversia, tiene una relación más estrecha, está situado fuera del territorio nacional, tratándose de partes domiciliadas en el Perú.
b) Arbitraje de derecho o arbitraje de conciencia. Este último también llamado arbitraje de equidad. El arbitraje es de derecho cuando los árbitros resuelven la controversia con arreglo al derecho aplicable, mientras que el arbitraje será de conciencia o equidad cuando los árbitros resuelvan de acuerdo a su conocimiento y su leal saber y entender.
c) Arbitrajes ad hoc o institucional. El arbitraje será ad hoc cuando este sea administrado y organizado de forma independiente por una persona diferente a las que conforman el Tribunal, quién tomará a su cargo la secretaría arbitral hasta la culminación de las actuaciones arbitrales. Mientras que el arbitraje institucional se dá cuando la administración y organización del proceso será llevado a cabo por una institución o centro, creado para tales fines. Es nuestra opinión que la tendencia actual del arbitraje moderno está orientada hacia el desarrollo del arbitraje institucional, lo que apoyamos dadas las garantías y las ventajas de este, frente al ad hoc.
Sabemos que el arbitraje es un mecanismo eficiente para la solución de controversias que el orden jurídico nos ofrece y al que el orden económico nos conduce. Siendo ello así, consideramos que se debe implementar el arbitraje de manera eficaz, ponderando los aspectos positivos que posee, y al mismo tiempo reduciendo al máximo los riegos que se podrían generar.
Aquí encontramos dos caminos, que con características distintas persiguen el mismo fin, que es la solución de una controversia. ¿Arbitraje ad hoc o arbitraje institucional? ¿Cuál camino tomar?
Para llegar a establecer una respuesta, primero debemos conocer más en detalle qué implica cada uno de estos tipos de arbitraje, así como los efectos y resultados que su uso adecuado nos puede traer. Ello es fundamental porque el arbitraje ad hoc en nuestra opinión no ofrece la seguridad e idoneidad que ofrece el arbitraje institucional; sin embargo, resulta atractivo por otros motivos. En consecuencia, incursionaremos en un análisis paralelo y veraz a efectos de proveer al lector con la información necesaria para tomar la elección correcta de acuerdo a sus necesidades.
VI. ARBITRAJE AD HOC
Estaremos dentro de un arbitraje ad hoc, cuando las partes pactan libremente las normas, el desarrollo y la continuidad del proceso. En estos arbitrajes, los árbitros trabajan por su cuenta, en forma independiente y para eso contratan un secretario arbitral que también presta servicios en forma ad hoc. Por esto es también conocido como “arbitraje libre” o “arbitraje flexible”.
Sus reglas son definidas por las partes y/o por los propios árbitros y se les aplica supletoriamente la L. de A. En consecuencia, tiene diferencias importantes con el arbitraje institucional, y en algunos casos, puede ser más ventajoso para las partes, pero en la mayoría, consideramos que puede ser más inseguro. Ello se debe a que en esta clase de arbitraje solamente se presentan las partes con los árbitros, prescindiendo del apoyo de terceros para su organización y administración, sin involucrarse por lo tanto, a ninguna institución arbitral como facilitadora de las partes y árbitros para la resolución de la controversia.
Jorge O’ Farrel2, describe dos formas de arbitraje ad hoc:
1. El arbitraje ad hoc en sentido abstracto, mediante el cual las partes establecen sus propias reglas procesales.
2. El arbitraje ad hoc en el sentido amplio, en el cual las partes se someten a un reglamento predeterminado, adecuando o sustituyendo disposiciones que supongan la intervención de la institución arbitral.
Como bien señala Paolo del Águila3, en una u otra forma, siempre van a tener las partes, con la colaboración de los árbitros, las prerrogativas a efectos de llenar de contenido el proceso arbitral, sea que opten por elaborar reglas ad hoc, es decir, especificar para cada caso concreto, o que basándose en el reglamento de una institución arbitral, elaboren una mixtura de normas destinadas a pautear el desarrollo del proceso arbitral, eliminando cualquier rezago de participación de la institución titular de dicho reglamento.
Dado que el arbitraje ad hoc comienza de cero, es decir, las partes que acuerdan dirimir sus actuales o futuras controversias a través del arbitraje, deben también definir las reglas procesales para llevarlo a cabo de una manera efectiva, para lo cual el convenio arbitral debe ser lo suficientemente amplio para regular distintas situaciones que se van a generar o podrían generarse al inicio del arbitraje, durante su tramitación e incluso luego de emitido el laudo. Esto exige de las partes dos cosas fundamentales: a) Una muy buena disposición para negociar; y b) Bastante conocimiento y experiencia de la que se está negociando.
Siguiendo a Bernardo Cremades4, el arbitraje ad hoc nos conduce a un grado de previsión normativa absoluta, lo cual es muy difícil de lograr, siendo por el contrario un lugar propicio para que aparezcan las denominadas cláusulas patológicas, las que rara vez son eliminadas una vez que aparece el litigio.
Se entiende por cláusulas patológicas aquellas que han sido mal redactadas y que debido a ello su contenido resulta ambiguo, contradictorio o simplemente poco claro, presentando serios problemas en la oportunidad en que, surgido el conflicto, una de las partes pretende iniciar el proceso arbitral, situación que generará mayores costos de transacción y favorecerá en algunos casos, actuaciones de mala fe.
Por su parte, Carlos Ruska Maguiña5 señala que en nuestro país, tratándose del arbitraje nacional o doméstico tenemos una marcada preferencia por el arbitraje ad hoc. Si bien no existen estadísticas confiables que nos permitan determinar con exactitud el número de arbitrajes ad hoc que se han llevado adelante en las últimos años, según dicho autor, por conversaciones sostenidas durante los últimos seis meses con los árbitros más destacados de nuestro medio, le permiten concluir, que los arbitrajes ad hoc representan hoy en día no menos del sesenta y cinco por ciento del total de arbitrajes del mercado peruano.
Ahora bien, también es interesante señalar que la percepción generalizada es que el arbitraje ad hoc es más económico que el arbitraje institucional, y que respecto a este último, no existe una justa equivalencia entre los costos administrativos de este y el servicio que se brinda.
1. Ventajas del arbitraje ad hoc
Entre las principales ventajas que presenta el arbitraje ad hoc, tenemos las siguientes:
1. Mayor libertad en la elección de los árbitros. Las partes pueden escoger libremente a estos, sin necesidad de tener que elegirlos de alguna lista predeterminada. Sin embargo, esta ventaja puede convertirse en una desventaja que en algunos casos puede retrasar el inicio del arbitraje.
2. Mayor libertad en el diseño de las reglas a seguir en el arbitraje.
3. Puede resultar menos costoso que el arbitraje institucional, pues no existe una institución a la que se le tenga que pagar por los servicios de organización y administración del arbitraje. Sin embargo, debe observarse que a veces sucede que en este tipo de arbitraje, los árbitros fijan honorarios a su antojo, pues no hay tarifas predeterminadas, pudiendo generarse situaciones de indefensión.
2. Desventajas del arbitraje ad hoc
Además de las situaciones previamente comentadas, el arbitraje ad hoc también presenta otras desventajas, algunas de las cuales son:
1. Mayor riesgo de redactarse cláusulas patológicas.
2. La ausencia de un soporte institucional que comprende tanto la infraestructura física necesaria para el adecuado desarrollo del arbitraje, como el personal especializado que le da soporte a los árbitros y a las partes. Generalmente en el arbitraje ad hoc, la sede del tribunal es la oficina del Presidente, lo cual, puede generar cierta desconfianza.
3. La designación del secretario del proceso arbitral es potestad del Presidente del Tribunal o del Árbitro Único.
4. Las audiencias del proceso no se hacen en lugares especialmente acondicionados, improvisándose espacios físicos, sin ningún tipo de seguridad o garantía.
5. La custodia de las actuaciones arbitrales o del expediente, es también un serio problema que conlleva inseguridad.
6. Las notificaciones de las resoluciones y del propio laudo, no generan certeza sobre todo para el cómputo de los plazos.
VII. ARBITRAJE INSTITUCIONAL
El origen funcional del arbitraje institucional se encuentra en el propio convenio arbitral, ya que en él, las partes señalan la institución que se hará cargo de la administración y organización del arbitraje a seguirse. La L. de A., permite a las partes en su artículo 7 encomendar la gestión y administración del arbitraje, como la designación de los árbitros, a una institución arbitral, las cuales deben ser personas jurídicas con o sin fin del lucro. Señala además dicho artículo que cuando se trata de instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras deberán inscribirse ante el Ministerio de Justicia.
En caso de falta de designación de una institución arbitral en el convenio arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. Igual sucede cuando la institución arbitral es inexistente, o cuando la institución no acepta el encargo.
1. Institución arbitral
La institución arbitral es una persona jurídica, privada o pública, que asume la función (con carácter permanente), de gestionar y administrar procesos arbitrales. El ejercicio de sus funciones es regulado por un reglamento arbitral interno al que las partes aceptan someterse en orden a dar solución a una controversia determinada. A su vez, podrían participar únicamente como entidad nominadora de árbitros y limitarse a ello.
Asimismo, la institución arbitral es conocida con diferentes denominaciones tales como: Centro de Arbitraje, Consejo, entre otros.
2. Orígenes del arbitraje institucional
El arbitraje institucional surge debido a las necesidades del comercio, como un negocio de servicios, ya que al comerciante lo que le interesa es hacer contratos y negocios, en consecuencia y dado que es inevitable que haya conflictos, surge el servicio del arbitraje institucional, el cual se encontraba originalmente vinculado a los demás gremios empresariales.
Se dice que el origen del arbitraje institucional está vinculado al comercio de granos entre Argentina y Estados Unidos, a principios del siglo XX, de donde aparece la necesidad de someter las controversias de esos negocios al arbitraje internacional en un terreno neutral, y la Cámara de Comercio Internacional responde a esa necesidad, convirtiéndose en el paradigma en materia de arbitraje institucional.
Esencialmente, el arbitraje institucional supone la aplicación de un reglamento para la solución de la controversia, cuya aplicación se pactará por la vía de una cláusula o convenio arbitral tipo.
Generalmente los centros de arbitraje proporcionan sus convenios arbitrales tipo a efectos de atraer casos arbitrales. Una vez surgida la controversia, difícilmente las partes modifican el convenio arbitral, puesto que la situación de conflicto lo impide.
Es usual que tales reglamentos contengan reglas sobre la organización del centro (una secretaría general, una Corte o Consejo Superior, un cuerpo de secretarios, un órgano a cargo de decisiones respecto de recusaciones de árbitros y otros temas previstos en el reglamento, como la arbitrabilidad de la controversia en el ámbito de la institución).
Además, las instituciones arbitrales suelen incorporar Códigos de Ética para árbitros, listas de árbitros, reglas sobre tarifas y honorarios y evidentemente, reglas procesales o adjetivas que sirven para organizar y administrar el arbitraje, de acuerdo a los estándares comúnmente aceptados.
Los centros de arbitraje suelen usar como guía la Ley de Modelo de Uncitral y otras fuentes, así como los usos y costumbres sobre la materia. Incluso ya se habla de una lex mercatoria procesal. Eso permite que los centros hagan actualización permanente de sus servicios, aprovechando el estado actual de la técnica y las innovaciones a partir de la casuística que manejan. De allí viene todo el tema por ejemplo del tratamiento de terceros, entre otras disciplinas del arbitraje contemporáneo.
Esto supone una serie de ventajas tales como la posibilidad de conocer las tarifas aplicables en función de la cuantía de la controversia. Esa predictibilidad abarca también los demás temas, como las reglas aplicables, que el usuario conocerá con anticipación, entre otras ventajas, como el hecho de que los centros finalmente cuentan con infraestructura para poder organizar y administrar el arbitraje, compitiendo así entre centros, como es el caso de los servicios de la CCI, que compiten con los servicios de arbitraje internacional de la American Arbitration Association (AAA), por ejemplo.
A eso se suma la lista de árbitros, que sirve para que los centros hagan designaciones en defecto de las partes. Generalmente los centros son muy exigentes en la conformación de sus listas. Hay un factor de calidad que los centros cuidan, pues la pérdida de calidad incide directamente en la posibilidad de mantenerse competitivos en el mercado de servicios, que ha crecido mucho en los últimos años en el ámbito internacional.
3. Características de las instituciones arbitrales especializadas
Su función es gestionar y administrar el arbitraje y no actuar como un árbitro, para lo cual, cuentan con los medios humanos y materiales necesarios para brindar un adecuado servicio. Asimismo, como ya hemos mencionado, se rigen por sus propios reglamentos de reglas procesales, así como sus propios reglamentos éticos o códigos de conducta.
La jurisdicción estatal no puede intervenir en el modo en que la institución arbitral realiza su función de gestión y administración, ni suspender su administración.
A su vez, la aceptación de una institución arbitral para llevar un proceso es independiente y previa a la aceptación de los árbitros.
4. Reglamentos procesales de las instituciones arbitrales
Como ya hemos comentado, los reglamentos procesales de las instituciones arbitrales contienen los criterios normativos adicionales a las disposiciones de la Ley de Arbitraje, y poseen carácter vinculante para las partes y para los árbitros.
El carácter vinculante hacia las partes nace de su voluntad contenida en el Convenio Arbitral; sin embargo, sus disposiciones deben ajustarse a las normas de carácter imperativo contenidas en la L. de A.
5. Aportes metodológicos del arbitraje institucional
El arbitraje institucional a nuestro criterio genera los siguientes aportes metodológicos:
1. Facilidad en la elección de árbitros: Cada institución arbitral cuenta con una lista de árbitros que permite a las partes contar con una guía para elegir los miembros del Tribunal Arbitral.
2. Designación de los árbitros: El Poder Judicial no puede controlar los acuerdos adoptados respecto a la designación de los árbitros.
3. Reglas claras: Cada institución arbitral cuenta con un reglamento que establece las reglas a seguir en el arbitraje.
4. Especialización: Posibilita la existencia de instituciones que gestionen y administren arbitrajes especializados con arreglo a materias o actividades específicas.
5. Sede: La institución arbitral facilita el ambiente físico que sirve como sede del Tribunal Arbitral.
6. Infraestructura: La institución arbitral cuenta con locales y personal dedicado a la recepción y tramitación de los escritos.
7. Actividades de control: Las instituciones arbitrales ejercen una doble actividad de control, la primera respecto de su propia competencia en cada ocasión en que se presenta una solicitud de arbitraje, y la segunda, respecto del proceso y de los árbitros.
8. Conservación y custodia del proceso arbitral: Constituye una ventaja frente a los arbitrajes ad hoc.
9. Honorarios de los árbitros y gastos del proceso: Son fijados y administrados por la institución arbitral según sus tarifas preestablecidas la que se encarga de exigir a las partes el pago.
10. Árbitro prudencial: Facilita la sistematización de los laudos arbitrales, permitiendo la creación de una doctrina árbitro prudencial (conjunto de laudos arbitrales de una institución arbitral y la doctrina que estos contienen).
6. Aceptación del arbitraje por la institución arbitral
Es indispensable mencionar que resulta necesario que la institución arbitral designada por las partes acepte de forma expresa la gestión del arbitraje. Esta aceptación puede darse de manera simple o motivada.
Cabe resaltar que la aceptación se refiere solo a la gestión administrativa del arbitraje, no supone el inicio del proceso arbitral, pues este último es determinado por los árbitros, con la presentación de la petición de arbitraje.
7. Costo de los servicios de la institución arbitral
Como regla general, los servicios de administración y gestión prestados por las instituciones arbitrales son onerosos, y el costo de estos servicios es asumido por las partes.
Asimismo, la institución arbitral puede exigir a las partes el pago anticipado de los gastos y costos del arbitraje. El costo de este servicio es establecido por cada institución arbitral. Sin embargo, su cuantificación final es fijada por el órgano arbitral a través del laudo, dentro del concepto de gastos del arbitraje (art. 70 de la L. de A.).
8. Costo de los servicios de la institución arbitral (Modelos)
Existen dos modelos para establecer el costo de los servicios:
1. Concreto: La institución arbitral establece de forma directa el importe a pagar por sus servicios.
2. De referencia: Se calcula el costo de los servicios de acuerdo a tablas de honorarios establecidas por otra entidad o por el Colegio de Abogados.
9. Responsabilidad de la institución arbitral
Las instituciones arbitrales desde su formación, nacen con la finalidad de contribuir a la solución de controversias mediante la administración eficaz, imparcial e independiente de los procesos de arbitraje. En ese sentido, cada institución arbitral deberá asumir la importante responsabilidad de conducir el proceso de conformidad con sus respetivos reglamentos arbitrales, los cuales no pueden ser contrarios a las normas imperativas de la L. de A.
Esta responsabilidad no solo se limita al desarrollo del proceso arbitral cumpliendo los plazos y actuaciones establecidos en el reglamento de la institución, sino también incluye los servicios administrativos, tales como, servicios de asesoría especializada, disponer de instalaciones adecuadas para el desarrollo del arbitraje, etc.
La institución arbitral tiene la obligación de realizar sus funciones dentro de los plazos establecidos por la Ley de Arbitraje y/o su propio reglamento.
10. Principales instituciones arbitrales en el Perú
Entre las principales instituciones arbitrales del país podemos mencionar las siguientes:
1. Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.
2. Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima (CEAR-CAL).
3. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos Pontificia Universidad Católica del Perú.
4. Centro de Arbitraje Amcham Perú.
5. Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE.
VIII. LA IDONEIDAD DEL ARBITRAJE INSTITUCIONAL FRENTE A LA INSEGURIDAD DEL ARBITRAJE AD HOC
Podríamos hablar de diferentes casos que son realmente preocupantes, pero solo a manera de ejemplo y respetando a la confidencialidad del arbitraje, voy a citar solamente un caso, obviamente con nombres cambiados, pero con fechas precisas:
Una empresa transfirió por escritura pública en el año 2009 los derechos de uso sobre un terreno, así como la propiedad de la infraestructura construida en el mismo, estableciéndose que la contraprestación debería pagarse con la entrega de un inmueble. Como no se cumplió con la entrega de la posesión, el adquiriente le requirió el cumplimiento de sus obligaciones propiciando la celebración de una transacción judicial en la que se incorporó de común acuerdo una cláusula de solución de controversias para que en el supuesto de que alguna de las partes no cumpliera con los compromisos asumidos en la transacción, dicha controversia se resolvía a través de un arbitraje ad hoc y de derecho y conviniendo que sea un árbitro único quien resuelva la controversia, designándose en la misma transacción con nombre propio, el abogado que sería el árbitro.
Por comunicación del adquiriente, cursada en el mes de diciembre de 2010, a raíz del incumplimiento de una de las partes, se solicitó el inicio del proceso arbitral, la cual fue aceptada a los dos días, por el árbitro único quien aceptó el cargo por escrito, instalándose el arbitraje en enero de 2011, mes en el cual no solamente se presentó la demanda, sino se contestó esta. La audiencia de saneamiento fue a inicios del mes de febrero y en la misma semana el árbitro resolvió dictar el juzgamiento anticipado atendiendo a que todos los medios probatorios ofrecidos y admitidos, eran de naturaleza documental, concediendo a las partes cinco días hábiles para presentar sus alegatos, los cuales fueron admitidos en la tercera semana de febrero cerrándose la etapa probatoria y fijándose en 30 días de plazo para laudar. En la primera semana de marzo de 2011, el árbitro único expidió el laudo, declarando fundada la demanda reconociéndole el derecho de uso y disfrute del inmueble, así como el derecho de propiedad sobre la infraestructura y se ordenó la entrega inmediata de la posesión y de la propiedad en su caso, ordenando la inscripción del laudo en el registro público, lo cual se hizo en el mismo mes de marzo una vez que se logró protocolizar notarialmente el laudo.
El caso anteriormente expuesto es un claro ejemplo de una utilización irregular de un arbitraje ad hoc, hecho exprofesamente a favor de una parte interesada, no pudiéndose verificar o comprobar si efectivamente se llevaron a cabo las notificaciones a las partes y las audiencias arbitrales.
He tomado conocimiento también de otros casos de arbitrajes ad hoc en los cuales se han ofrecido como prueba expedientes arbitrales que no se pueden ubicar físicamente, pues quien actuó como secretario arbitral no se encuentra habido, siendo imposible su ubicación.
La situación se complica más aún ahora, cuando ya no existe la obligación de conservar el expediente arbitral por el Presidente del Tribunal o por el Arbitro Único conforme lo establecía el artículo 57 de la Ley N° 26572, (sin señalarse plazo) sino que ahora existe la obligación únicamente de conservar las actuaciones arbitrales hasta por tres meses, conforme lo establece el artículo 61 de la L. de A. y una vez vencido dicho plazo cesará la obligación del Tribunal Arbitral de conservar la documentación del arbitraje, salvo que se haya interpuesto recurso de anulación.
SUGERENCIAS Y RECOMENDACIONES
Si bien el inciso 2 del artículo 61 de la L. de A. señala que a costo del solicitante, las actuaciones pueden ser remitidas en custodia a la Cámara de Comercio o instituciones arbitrales que ofrezcan servicio de conservación y archivo de actuaciones arbitrales, nos permitimos sugerir que, en pro de la seguridad de los arbitraje ad hoc, deberían estudiarse diversos mecanismos que lo garanticen a través de los cuales se señale alguna dependencia u oficina por ejemplo del Ministerio de Justicia, en el cual obligatoriamente se tengan que registrar todos los arbitrajes ad hoc, los nombres de los árbitros, la fecha de iniciación del proceso, los puntos controvertidos, las audiencias arbitrales y la fecha del laudo, indicándose además, claro está el nombre del secretario arbitral. Comprendemos que esto es difícil de implementar y tiende a ir en contra de la libertad del arbitraje ad hoc, pero contribuirá a su seguridad.
Tenemos entendido que en el caso de los arbitrajes ad hoc que versan sobre materias de contrataciones del Estado, además de llevarse la audiencia de instalación en el local de la OSCE para fines estadísticos, existe la obligatoridad de que los laudos, así como las resoluciones que resuelve las solicitudes del laudo, deban ser depositados ante el OSCE, para su posterior publicación, pero ello debido a que resuelven controversias con Entidades del Estado que son de interés público.
Es posible además hacer algunos agregados agregado a la L. de A., estableciendo algunos mecanismos de seguridad y de confidencialidad que sean establecidos por la propia ley para todos los arbitrajes ad hoc.
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* Ponencia preparada para el Curso de Arbitraje organizado por el CEAR del Colegio de Abogados de Lima.
** Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho con estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y posgrado en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (Esan). Profesor universitario en la Facultad de Derecho en la Universidad de Lima. Árbitro.
1 DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. “Arbitraje institucional o arbitraje ad-hoc. ¿He ahí el dilema?”. En: Revista de Arbitraje. N° 1, 2005, pp. 231-232.
2 O’ FARREL, Jorge. “Arbitraje internacional, solución de futuro”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley, Tomo 1992-C, Buenos Aires, 1992, p. 804.
3 DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. Ob. cit., p. 237.
4 CREMADES, Bernardo. En artículo denominado “España ante el arbitraje comercial internacional”. En: Estudio sobre arbitraje comercial internacional, publicado por el Centro de Estudios Comerciales (CECO), Madrid, 1983, p. 38.
5 RUSKA MAGUIÑA, Carlos. “Arbitraje ad-hoc o arbitraje administrado. El rol de las instituciones arbitrales en el Perú”. En: Arbitraje comercial y arbitraje de inversiones. Editado por el Instituto Peruano de Arbitraje, Ediciones Magma, Lima, 2008, pp. 91-98.