La excepción de convenio arbitral en la contratación con el Estado
Rita SABROSO MINAYA*
La demandante sostiene que la Sala Superior vulneró su derecho al debido proceso (al invocar y aplicar únicamente la Ley Nº 268501, dejando de lado la Ley Nº 265722), ya que al declarar improcedente la demanda, estaría obligando a las partes a acudir a arbitraje, cuando la demandada no dedujo excepción de convenio arbitral.
La Sala Suprema en la Cas. Nº 1555-2011-Lima Norte –citando los artículos 15 y 16 de la Ley Nº 26572– sostiene que existió una renuncia tácita al arbitraje, en tanto no se dedujo dicha excepción y, en consecuencia, amparó el recurso de casación.
Si la controversia no versara sobre un contrato con el Estado (es decir, si fuese una controversia entre dos particulares), coincidiríamos con lo resuelto en la casación, en tanto la excepción de convenio arbitral solo puede ser opuesta por el demandado. No cabe que el juez la aplique de oficio. Esto es lo que se conoce como el efecto negativo relativo del convenio arbitral.
Como bien señala Amprimo3, el efecto negativo del convenio arbitral no es inmediato o automático, requiere de una manifestación de voluntad indubitable de parte del demandado, quién deberá materializar esa voluntad a través de la excepción de convenio arbitral.
En ese sentido, en virtud del principio de autonomía privada, las partes podrían renunciar al arbitraje, es decir, podrían dejar sin efecto un convenio arbitral previamente celebrado. Precisamente, la Ley de Arbitraje contempla, como un supuesto de renuncia tácita, el no deducir la referida excepción.
Sin embargo, no se puede dejar de lado la obligatoriedad del arbitraje para resolver las controversias relativas a la contratación con el Estado, siendo obligatorio incluir una cláusula arbitral en todos los contratos, de conformidad con lo establecido en la Ley de Contrataciones. Incluso, en caso de que un contrato no contemple un convenio arbitral, se considerará incorporada de pleno derecho la cláusula arbitral modelo establecida en el respectivo Reglamento.
Las referidas disposiciones son normas de orden público y, por lo tanto, indisponibles por las partes en conflicto.
De esta manera, resulta evidente que si las partes (particular y Estado) no pueden optar por no incorporar un convenio arbitral a su contrato, menos aún pueden renunciar (ni expresa ni tácitamente) al arbitraje.
El hecho de que el procurador de la Entidad haya omitido (intencionalmente o no) deducir la excepción de convenio arbitral, no puede tomarse como una renuncia al arbitraje. Asumir lo contrario, en materia de contratación del Estado, sería darle validez y eficacia a un actuar contrario a normas imperativas.
Dentro de tal orden de ideas, consideramos que el análisis efectuado por la Sala Superior en torno al marco normativo de la relación contractual fue correcto (declarando improcedente la demanda) y la casación debió desestimarse.
___________________________
* Abogada del Estudio Mario Castillo Freyre. Profesora de Derecho de Obligaciones y de Arbitrajes Especiales en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima, respectivamente. Con estudios en la Maestría de Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual en la primera Casa de Estudios mencionada.
1 Ley aplicable a dicho caso; sin embargo, los comentarios que se exponen en el presente artículo son plenamente extensivos a la actual Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo Nº 1017) y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 184-2008-EF).
2 Ley aplicable a dicho caso; sin embargo, los comentarios también resultan extensivos al Decreto Legislativo Nº 1071 que norma el Arbitraje.
3 AMPRIMO PLA, Natale. “Excepción de convenio arbitral”. En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I, Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2011, p. 266.