El autor critica la inscripción de la cesión de créditos en el Registro, pues perjudica al deudor al obligarlo a averiguar quién es su acreedor inscrito, con los gastos que ello genera, cuando lo correcto sería que el cedente se lo comunique. Así, afirma que el registro debería operar para otorgar publicidad y seguridad sobre la transferencia del crédito a terceros y no al deudor, por lo que sería ideal un sistema mixto entre la notificación de la cesión para el deudor y el registro para otorgar seguridad a terceros.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 1215 y 1216.

• Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006): art. 27.

INTRODUCCIÓN

No cabe duda que en las sociedades modernas los derechos personales ocupan un lugar preeminente como fuentes portadoras de riqueza1, razón por la cual, todo sistema jurídico debe implementar una regulación que permita la rápida, eficiente y segura circulación de esta clase de derechos, esto es, establecer un marco normativo adecuado, para el mecanismo utilizado en los diferentes sistemas jurídicos a fin de lograr la transferencia de los derechos personales, a saber, la cesión de créditos.

Si bien las normas que regulaban la cesión de créditos han estado por mucho tiempo en el Código Civil, la más reciente evolución que ha sufrido esta figura, ha significado que uno de sus aspectos más importantes se encuentre previsto en una ley especial, circunstancia que ha causado una verdadera conmoción en las ideas básicas en las que históricamente la sustentaba.

En efecto, la Ley de la Garantía Mobiliaria (LGM) en su artículo 27, regula actualmente el supuesto de hecho de la concurrencia de cesionarios, el que ha trastocado íntegramente el régimen de circulación de los créditos, al establecer una regla de eficacia absoluta del acto de cesión inscrito, por sobre cualquier transferencia previa, inclusive, por sobre la cesión notificada al deudor. Esto se ha dado, precisamente, como consecuencia lógica del presupuesto del que partió la reforma del íntegro sistema de garantías mobiliaria, consistente en creer que la publicidad registral es, a priori y en cualquier caso, el mejor mecanismo de oponibilidad de derechos frente a terceros2. Lo cual, desde nuestra perspectiva, constituye un gravísimo error, ya que la publicidad registral no es más que una envoltura formal, que debe adaptarse a la naturaleza del derecho al que sirve, sin perjudicar los intereses legítimos que giran en torno al fenómeno jurídico publicitado y, particularmente, en la transmisión de un crédito, donde lo que se transfiere o circula –en realidad– no es un bien cualquiera, sino una íntegra relación obligatoria3 que, como expresa magistralmente Díez-Picazo, es: “[u]n pedazo o corte de vida social, que aparece perfectamente organizado dentro del ordenamiento jurídico por un especial principio jurídico y por una especial función económica o social, que está llamado a realizar”4.

Por esta razón, la presente investigación tiene la finalidad el develar los gravísimos errores en los que ha incurrido la LGM al regular la publicidad registral de la cesión de créditos y señalar las pautas para dar a esta los límites que verdaderamente deberían corresponderle. Con tal finalidad, partiremos inicialmente de un estudio histórico y comparativo sobre los mecanismos de oponibilidad y publicidad registral de los derechos personales en los sistemas jurídicos más importantes del mundo, para después analizar el supuesto de hecho de la concurrencia de cesionarios en la LGM y los efectos que la publicidad registral de la cesión de créditos tiene en nuestro sistema jurídico.

Finalmente, analizaremos los principales problemas de los que adolece nuestra legislación actual, con respecto a nuestro objeto de estudio, y plantearemos algunas ideas imprescindibles que, desde nuestra perspectiva, deberían guiar una eventual reforma legislativa.

I. ANTECEDENTES COMPARATIVOS SOBRE LA TUTELA DE LAS POSICIONES JURÍDICAS AFECTADAS EN LA TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO Y LA PUBLICIDAD REGISTRAL

Como ya lo hemos adelantado en la introducción, cuando se transfiere un crédito circula, propiamente, una íntegra relación obligatoria y con ella la posición del deudor a cargo de la prestación. Razón por la cual, en la transferencia de este tipo de derechos se interrelacionan mínimamente tres esferas de intereses5, a saber, la del acreedor-cedente, la del nuevo acreedor-cesionario y la del deudor cedido, las cuales merecen ser tomadas en cuenta y tuteladas cuando se pretenda regular el delicado entramado de relaciones jurídicas que existen al interior de este fenómeno circulatorio. Pero, esta idea de tutelar las tres posiciones jurídicas que entran en juego durante la transferencia del crédito y, especialmente, la posición del sujeto que no ha intervenido en el acto de cesión –es decir, la del deudor–, ha estado presente en toda la evolución del mecanismo de transmisión de los créditos, remontándose en los siglos desde el Derecho Romano y conservándose entre las reglas básicas que delinean sus contornos en los ordenamientos jurídicos modernos.

Así, en el Derecho Romano donde no llegó a concebirse la transmisión del crédito a título particular6, se utilizó fundamentalmente el mecanismo jurídico del procurator in rem suam7 –que encarna la más primitiva idea de cesionario8–, si bien se presentaba en juicio como un representante del cedente con interés propio, ya que podía hacer suyo lo cobrado, a través de una actio utilis o acción propia, solamente quedaba liberado del riesgo de que su aparente cedente-mandante no revocara el poder, recibiera la prestación o modificara el vínculo obligatorio después de la litis contestatio, momento a partir del cual el crédito podía considerarse enteramente “suyo”. Un paso adicional, y determinante, se dio cuando a este aparente “cesionario-mandatario” se le otorgó la facultad de notificar al deudor del crédito con el acto de “apoderamiento”, a lo que se denominó la denuntiatio9, con el efecto fundamental de que el deudor ya no podía pagar, modificar o extinguir el vínculo obligatorio con actos en los que interviniera el cedente-mandante, tales como una condonación, compensación o cualquier otro. En otras palabras, para efectos prácticos, el procurator in rem suam se convertía en el nuevo titular del crédito.

El diseño de esta figura romana, que hunde sus raíces en una visión esencialmente práctica del fenómeno jurídico que tiene lugar en la circulación de un crédito, en donde tres esferas de intereses se hallan implicadas, es el basamento de las futuras regulaciones en los códigos decimonónicos e, inclusive, en los más recientes tratados internaciones que versan sobre la circulación de los créditos.

Así, en el sistema francés, para que los actos de disposición sobre el crédito produzcan efectos contra el deudor del crédito enajenado o contra terceros distintos a este, necesariamente debe realizarse un acto posterior al acuerdo, consistente en la notificación10. Por ejemplo, en materia de cesión de créditos el artículo 1690 del Code Civil, taxativamente dispone la notificación al deudor cedido para que la cesión tenga efectos11, reconociendo, además, en su artículo 1961, el derecho del deudor a liberarse de la obligación si paga al cedente antes de efectuada la notificación. Régimen que se replica para otros actos de disposición sobre el crédito, tal como la prenda sobre créditos, donde conforme al artículo 2075 del Code, la pignoración del crédito no se considera realizada sino hasta que se haya “notificado al deudor del crédito dado en prenda”. En consecuencia, como correctamente se ha expresado, en el sistema francés: “[l]a notificación constituye, por lo tanto, el momento decisivo: fija definitivamente, respecto al cesionario, la situación que para él resulta de los actos realizados por el cedente. No solo impide que este, por medios de actos posteriores, afecte el valor del crédito, sino que también impide que puedan variarse, en perjuicio del cesionario las consecuencias de las relaciones jurídicas que habían existido entre el deudor y su primitivo acreedor”12. Por esta razón, los Mazeaud son enfáticos en afirmar que en el conflicto que oponga a diferentes cesionarios debe triunfar: “[a]quel cuya cesión haya sido primeramente objeto de una de las medidas de publicidad del artículo 1690 del Código Civil”13, a saber, la notificación o la “aceptación”.

La idea de proteger al deudor cedido, a través de la comunicación del acto de transmisión, no es exclusiva del Derecho francés, sino que adquiere una particular importancia en el Código Civil alemán (BGB), donde si bien el crédito por el solo acuerdo de cesión se transmite inmediatamente al cesionario (§ 398 del BGB), la esfera jurídica del deudor está expresamente protegida en los §407 y §40814, los cuales giran en torno a la idea directriz de que el deudor, al no intervenir en la transmisión del Derecho, puede legítimamente desconocerla en absoluto, circunstancia que no lo perjudica. En este sentido, el §407 establece que si el deudor antes de tener noticia de la cesión, realiza algún acto referido al crédito con el antiguo acreedor (pago, transacción, compensación, etc.), podrá oponérselo al nuevo acreedor (cesionario) liberándose del vínculo obligatorio15. Salvo que el cesionario pruebe que el deudor sabía la cesión. Esta regla de protección al deudor se extiende al §408, que alude al conflicto que se presenta cuando el deudor cedido, desconociendo la primera cesión, ejecuta la prestación a favor de un segundo pseduo-cesionario o realiza con este algún negocio relativo al crédito. En efecto, cuando estamos ante cesiones múltiples, el BGB protege la esfera de intereses del deudor cedido que, desconociendo la primera transferencia, podría ejecutar la prestación a favor de un tercero que aparenta ser el acreedor. En estos casos, de acuerdo al ordenamiento alemán, si bien no existe cumplimiento, ya que el primer cesionario es el único legitimado a recibir el pago y no los siguientes pseudo-cesionarios, pese a ello el deudor que ejecutó la prestación se liberaría del vínculo obligatorio16. Salvo que el cesionario pruebe, fehacientemente, que el deudor tenía conocimiento suficiente y digno de crédito de la primera transferencia efectuada.

A su vez, en el sistema italiano, el Codice Civile de 1942 establece que para la eficacia de la cesión –es decir, para que el crédito entre en la esfera jurídica del adquirente y este sujeto pueda ejercitar las facultades inherentes al derecho– se requiere de un hecho adicional consistente en la denominada “aceptación” o “notificación” al deudor cedido (art. 1264 del CC italiano). Asimismo, el segundo párrafo de este último artículo del Codice Civile, regula el supuesto en el cual el deudor cedido no se libera de la obligación si ejecuta la prestación a favor del acreedor cedente, si es que conocía inequívocamente la existencia de un acuerdo de cesión sobre el crédito. Esto implica que si no estaba enterado, de una manera segura e indubitable, sobre el acuerdo de cesión se liberará del vínculo obligatorio, no porque se haya realizado el pago de buena fe a un acreedor aparente, sino porque se ha pagado al verdadero acreedor al no haberse perfeccionado la transferencia. Asimismo, tomando en cuenta que en este sistema, el crédito no se transfiere sino hasta que haya sido notificada o aceptada por el deudor cedido17, el artículo 1265 del Codice establece que cuando el crédito ha constituido objeto de varias cesiones a personas diversas, prevalece la cesión notificada primeramente al deudor o aquella que ha sido aceptada por el deudor, por acto de fecha cierta, aun cuando la misma sea de fecha posterior. Siendo esta regla extensible a la constitución de usufructo o de prenda sobre el crédito. Resulta evidente que esta regulación también ha sido construida cautelando la posición del deudor cedido, con base en dos pilares fundamentales, a saber: i) el derecho que este sujeto tiene a no verse afectado en su situación jurídica por el acto de disposición; y, ii) a liberarse de la deuda pagando a quien se presenta como el sujeto legitimado a recibirla, sin que tenga que hacer ulteriores indagaciones.

Esto también puede apreciarse en el sistema español, en donde si bien el acto de cesión es perfectamente eficaz por el solo hecho de su celebración18, exigiéndose que se adapte al tipo negocio que le sirve de base (compraventa, donación, etc.)19, según el artículo 1527 de su Código Civil, el deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación, lo cual ha sido calificado como un especial supuesto de liberación por pago a un acreedor aparente20, ya que no puede ser reputado como un pago legítimo el realizado al cedente21. Así, la cesión es plenamente eficaz desde el momento de su celebración y, por lo tanto, el cesionario adquiere inmediatamente el derecho y, lógicamente, la legitimidad exclusiva de recibir el pago. En este caso, la liberación del obligado descansa sobre la protección del interés del deudor, de su confianza en la apariencia jurídica, la falta de conocimiento de la cesión22 y su derecho a liberarse de la obligación.

Saliéndonos del mundo del civil law, vamos a encontrar que en los sistemas influenciados del common law, la protección de los intereses del deudor cedido también juega un rol determinante en las operaciones donde un acto de disposición sobre el crédito tiene lugar. Así, en el Derecho inglés la norma más importante en cuanto a la transmisión de los derechos incorporales, entre los cuales tiene un rol preeminente el crédito, es la sección 136 de la Ley del Derecho de Propiedad, por la cual se permite la cesión absoluta por el cedente de esta clase de derechos personales, siempre que se haga por escrito y con notificación al deudor23. Así, inclusive, si han existido varias cesiones, el deudor puede liberarse de responsabilidad pagando a favor del cesionario que le comunique primero la cesión24.

A su vez, en el Derecho norteamericano, el artículo 9 del Código Uniforme de Comercio (Uniform Commercial Code o UCC25) en su § 9-406 regula el supuesto de liberación del deudor de una cuenta (crédito) antes de la notificación de la cesión y la prueba de este acto de disposición efectuado sobre un crédito. Frente a la transferencia del crédito, el UCC no pasa por alto la existencia inexorable de tres centros de intereses que deben ser considerados, entre los cuales resalta la posición del deudor cedido, quien no puede ser perjudicado por un acto disposición sobre el cual no tiene ningún control. Por esta razón, el UCC, aproximándose inevitablemente a las soluciones establecidas en los Códigos Civiles europeos, protege la posición del deudor cedido mediante la notificación efectiva que deben realizar el cesionario o el cedente acompañando una prueba razonable de la existencia de la cesión, lo cual no hace sino reconocer el derecho esencial del deudor de liberarse de la obligación manteniendo inalterada su posición jurídica. Empero, entre los eventuales cesionarios, que pretendan adquirir el crédito, la transferencia se entenderá perfeccionada solamente cuando sea comunicada e inscrita en registro personal de deudores, es decir, es utilizada esencialmente como un mecanismo de oponibilidad frente a terceros26 (UCC § 9-109.(a).(3).). Cabe aclarar que el registro creado por el UCC difiere sustancialmente de un registro jurídico de bienes, tal como lo entendemos en estas latitudes27.

Fuertemente influenciado por el sistema del UCC norteamericano, se encuentra la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la OEA, aprobado en el CIDIP-VI de 200228, según la cual, cuando un crédito es usado a efectos de garantizar otro crédito de otra relación obligatoria, se produce una conjunción de tres centros de intereses, posiciones o situaciones jurídicas-subjetivas. La del deudor garante, constituyente de la garantía y acreedor del crédito afectado, la del acreedor asegurado, que es el titular del derecho de garantía y acreedor del crédito asegurado y, finalmente, la posición del deudor del crédito afectado, que responde después de la constitución de la garantía frente a dos sujetos, a saber: hacia el Deudor Garante en su condición de titular del crédito (acreedor) y hacia el Acreedor Asegurado como titular de un garantía mobiliaria sobre el crédito, el cual tiene un derecho preferente para recibir la prestación. Siendo que, la posición de este último sujeto está cuidadosamente protegida en el Capítulo III de la Ley Modelo en los artículos 13 al 19. En este sentido, para que sea oponible al Deudor del crédito la existencia de un Acreedor Garantizado o un nuevo acreedor (cesionario) hacia quien ejecutar la prestación a su cargo, deberá previamente notificársele con el acto de disposición. Razón por la cual, el artículo 17 de la Ley Modelo le otorga al deudor del crédito el derecho de liberarse de la obligación pagando al acreedor originario (deudor garante) antes de tener un conocimiento indubitable de la cesión efectuada, mientras que el artículo 18 de la Ley Modelo, en el supuesto de los actos de disposición múltiples, le otorga el derecho a liberarse ejecutando la prestación “de conformidad con las instrucciones enunciadas en la primera notificación recibida”.

Sin embargo, la Ley Modelo establece una clara diferencia de tratamiento entre los sucesivos acreedores asegurados con un mismo crédito (eventuales cesionarios), quienes son terceros que no están integrados originalmente a las relaciones jurídicas existentes entre el Deudor del Crédito, el Deudor Garante y el Acreedor Asegurado. Así para la oponibilidad de la garantía mobiliaria a terceros, se requiere la inscripción registral de la afectación, como lo establece literalmente el artículo 14 de la Ley Modelo, según la cual: “Se dará publicidad a una garantía mobiliaria otorgada por un Deudor Garante sobre Créditos debidos al Deudor Garante, por medio de su inscripción registral”. En este sentido, según el artículo 3429 de la Ley Modelo, la inscripción es considerada como el mecanismo principal para otorgar publicidad –y plenos efectos– al derecho constituido. Como resulta evidente, esta disposición no resulta aplicable al Deudor del crédito.

Así también, en el Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales de Roma30 (en adelante CR), no se ha dejado de proteger la posición del deudor cedido ante una eventual transmisión del crédito. En este sentido, Francisco J. Garcimartín Alférez e Iván Heredia Cervantes, comentando el artículo 12 del CR sostienen que: “En algunos ordenamientos el problema de la doble cesión y los conflictos de prioridad entre cesionarios se considera una cuestión relativa a la transferibilidad del crédito y no una cuestión de naturaleza real, al entenderse que una vez cedido el crédito, el cedente ya no posee ningún tipo de derecho sobre él y por lo tanto no podría transferirlo de nuevo, lo que podría inducir a pensar que estas cuestiones quedarían incluidas dentro del ámbito de aplicación del CR y que su regulación correspondería al artículo 12.231, tal interpretación debe, sin embargo, ser rechazada. Como ya hemos señalado, la función del artículo 12.2. es una función de protección de la posición del deudor, y, por lo tanto, el elenco de cuestiones por él reguladas debe limitarse a lo estrictamente necesario para garantizar que el marco de los derechos y obligaciones del debitor debitoris no se vea alterado como consecuencia de la incertidumbre asociada a la existencia de más de un cesionario, manteniendo inmutables las condiciones en las que quedaría liberado de su obligación. De esta forma, lo que realmente importa para el deudor en los supuestos de doble cesión no es pagar al verdadero propietario sino tener la certeza de que quedará liberado de la deuda”32.

También vamos a encontrar que en la Convención de las Naciones Unidas sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional (abierta a la firma de todos los Estados en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, hasta el 31 de diciembre de 2003) en sus artículos 15 al 18 establecen normas que tutelan la posición del deudor de una obligación dineraria ante la cesión de un crédito33 de carácter internacional34, las cuales esencialmente están encaminadas a mantener la inmutabilidad de la obligación35, a que se le notifique la cesión en un idioma que razonablemente pueda entender36 y su derecho a liberarse de la obligación efectuando el pago conforme al contrato originario antes de la notificación37. Asimismo, ante las cesiones múltiples del derecho de crédito por el mismo cedente, el deudor queda liberado de su obligación haciendo el pago de conformidad con la primera notificación que reciba38. Sin embargo, la prelación entre los cesionarios, en el caso de que el deudor aún no ejecute la prestación, se determina en función del orden en que se hayan inscrito en el registro, previsto en la Sección II del Anexo de la Convención, y de no haberse inscrito ninguna de las cesiones, el orden de prelación se determina en función del orden de celebración de los respectivos contratos de cesión39.

Inclusive, entrando de lleno en un contrato de índole mercantil y de carácter internacional, que implica la transferencia masiva de créditos como es el factoring internacional, tenemos que la Convención de Unidroit sobre Factoring Internacional (en adelante la CUFI), establece que la cesión de créditos no implica perjuicio alguno para el deudor del crédito cedido (incs. 1. y 2. del art. 9)40 y que debe ser notificada a los deudores (literal c del numeral 2 del art. 2). En este sentido, el artículo 8 de la CUFI, en su inciso 1, establece que el deudor quedará obligado a pagar al cesionario, solamente si el deudor no tiene conocimiento de un derecho preferencial que asista a cualquier otra persona de recibir el pago y si la notificación por escrito de la cesión: a) es hecha al deudor por el proveedor o por el cesionario conforme a un poder conferido por el proveedor, b) identifica en forma razonable los créditos cedidos al cesionario a quien o por cuenta de quien el deudor debe efectuar el pago y, c) se refiere a créditos que se originan en un contrato de compraventa de mercaderías celebrado en el momento en que la notificación es hecha o antes de ese momento. Así, conforme al inciso 2. de este mismo artículo el pago del deudor al cesionario liberará al deudor si se hace conforme a las instrucciones antes detalladas –a), b) y c)–, sin perjuicio de cualquier otra forma de pago que pueda también liberar al deudor41.

Como puede apreciarse en los sistemas jurídicos más importantes del mundo y en los convenios supranacionales que regulan la transferencia de diversas situaciones crediticias, siempre la posición del deudor del crédito cedido es protegida con base, fundamentalmente, en las siguientes líneas directrices:

i) Que la cesión del crédito celebrada entre el cedente y el cesionario debe ser le notificada mediante una comunicación que acredite indubitablemente la legitimidad del nuevo acreedor;

ii) El derecho del cedido a que su posición jurídica no sea alterada en su perjuicio;

iii) Que pueda oponer todas las excepciones, vicios y derechos existentes a su favor hasta que el momento de la notificación de la cesión;

iv) Su derecho a ejecutar la prestación liberándose de la obligación a favor de quien originalmente era su acreedor (cedente) antes de la notificación de la cesión; y,

v) Liberarse, también, ejecutando la prestación al cesionario que primero haya notificado la cesión, precisamente, porque no se puede imponer al deudor la carga de averiguar quién es titular actual del crédito.

Una posición absolutamente distinta asumen los cesionarios concurrentes en el supuesto de las cesiones múltiples del derecho de crédito. Toda vez que los subsiguientes cesionarios son terceros con respecto al primer acto de cesión y con respecto a la relación obligatoria que ha circulado. Esto amerita repensar el mecanismo de oponibilidad o prelación entre dos o más cesiones que concurren sobre un mismo crédito, toda vez que no se puede “notificar” a todos aquellos que pretendan adquirir el derecho, precisamente porque, a diferencia del deudor cedido, los eventuales cesionarios concurrentes son terceros indeterminados.

En este sentido, las soluciones más comunes que se han establecido en los diversos ordenamientos jurídicos han variado fundamentalmente entre preferir al cesionario que haya celebrado el primer negocio de cesión (como los sistemas alemán y español), y aquellos que prefieren al cesionario que notificó primero la cesión al deudor (como los sistemas francés e italiano). Empero, en cualquiera de estos sistemas existe un problema relativo a la desprotección del tercer adquirente de buena fe del crédito, quien no tenía posibilidad alguna de saber si con anterioridad ya se había celebrado un acto de cesión o que el deudor cedido ya había sido notificado con aquel acto de transferencia. En cualquier caso, el sacrificio del segundo adquirente de buena fe resultaba razonable en la época de las grandes codificaciones, precisamente, porque no se contaba con la tecnología adecuada para publicitar las situaciones crediticias a un bajo costo y con rapidez. Circunstancia que actualmente ha sido superada gracias al avance de la informática y el rol determinante que juega en los sistemas registrales.

Por esta razón, la posición de los eventuales adquirentes se halla adecuadamente tutelada, cuando se pone a disposición de ellos un sistema de publicidad registral –a bajo costo y de gran rapidez– que les permita consultar la existencia de un acto de disposición anterior y, además, alcanzar preferencia ante cualquier otro acto de cesión. Esta posibilidad se crea, esencialmente, por los avances de la tecnología informática42 de publicitar registralmente y de manera casi infinita, las transferencias de las situaciones jurídicas personales, la cual ha sido aceptada por los sistemas jurídicos dominantes y los convenios supranacionales, como ya hemos explicado. Sin embargo, surge la interrogante relativa a: ¿Cómo debe organizarse jurídicamente la publicidad registral de la cesión de créditos? Esto, precisamente, será estudiado en las siguientes secciones.

II. LA CONCURRENCIA DE CESIONARIOS EN EL ARTÍCULO 27 DE LA LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS

Es evidente que frente a los créditos puede cumplirse un ciclo circulatorio similar al que ocurre con otras clases de derechos patrimoniales, es decir, pueden transmitirse íntegramente, darse garantía e inclusive constituirse usufructo sobre ellos43. Sin embargo, no debemos olvidar que el crédito solamente representa el lado activo de una íntegra relación obligatoria que circula con cualquier acto de disposición que lo afecte44. Así, ver al crédito como un “activo” o “cosa” cualquiera no solamente es una ficción, sino un peligroso error45.

Cuando un crédito nace o se constituye, digamos porque alguien asume una deuda, a su vez el sujeto acreedor adquiere originariamente46 un crédito. Pero luego de este momento, aquel acreedor podrá disponer del crédito a título derivativo47, siendo que, si lo enajena íntegramente48 a favor de otro sujeto para que lo suceda en su posición jurídica49, lo habrá cedido. Pero si lo dispone, únicamente, a efectos de garantizar otra deuda propia o de un tercero a favor de algún acreedor suyo (ahora garantizado), habrá constituido un nuevo derecho50 con un contenido distinto, que permitirá al acreedor garantizado realizar el valor del crédito, derecho al que denominamos en nuestro sistema jurídico, garantía mobiliaria sobre el crédito y que antes era conocido como prenda sobre créditos51 (ver cuadro Nº 1).

Pero centrémonos en el acto de disposición por sucesión, a saber, la cesión del crédito. De acuerdo al Código Civil la cesión es un acuerdo bilateral y formal, ya que es celebrado por escrito, bajo sanción de nulidad, con la sola intervención del acreedor original (cedente) y el adquirente del crédito (cesionario), sin requerirse el asentimiento del deudor que es cedido conjuntamente con la relación obligatoria que circula. Pero, este acto de cesión no está sometido a un tipo contractual específico52, sino que se puede adaptar a todo tipo de contratos con función dispositiva, por los cuales se pretenda transferir un derecho de crédito a cambio de algo (compraventa p.ej.) o a cambio de nada (donación p.ej.), lo que significa que la cesión como acto puede tener múltiples causas53, adaptándose y cumpliendo las formalidades que cada tipo contractual requiera, siempre que se haga por escrito y genere como efecto la disposición íntegra del crédito.

Desde otra perspectiva, la cesión también puede ser vista como un efecto jurídico derivado de diversas fuentes, tales como la voluntaria (contrato de cesión), la legal (sub-rogación) o la coactiva (judicial)54. En este caso, nos referiremos a la cesión como un efecto jurídico consistente en la transferencia de un derecho de un sujeto a otro. Por esta razón, se sostiene que la cesión como efecto genera una alteración meramente subjetiva respecto al vínculo obligatorio, ya que solo se modifica la relación de titularidad sobre el crédito, operando la sustitución de la posición activa del vínculo donde un sujeto sale (cedente) y otro entra a ocupar su mismo lugar (cesionario), sin alterar ningún elemento que conforma la estructura de la relación obligatoria, a saber, la configuración del programa prestacional y la posición del deudor, así como cualquier elemento accesorio, los cuales permanecen inalterados (ver cuadro Nº 2).

Sin embargo, para que se genere el efecto traslativo del derecho, no basta el acto de cesión, lo que se haría extensible a las otras fuentes, sino que se requiere un acto adicional, a saber, el conocimiento de la cesión por parte del deudor. En efecto, si bien para la validez del acto de cesión solamente se requiere la intervención del cedente y el cesionario, para que este acto sea oponible (es decir, eficaz) frente al sujeto obligado, se requiere, como taxativamente lo dispone el artículo 1215 del CC, al igual de las normas equivalentes de los códigos matrices de donde fue tomado55, que sea comunicado fehacientemente56 al deudor o se procure su “aceptación”. Desde luego, que este último término, no hace referencia a la manifestación de voluntad de carácter recepticio que cierra el proceso formativo de un contrato, sino, simplemente, a hacer intervenir en la cesión al deudor u obtener su declaración en el sentido de que conoce la cesión, tal como lo sostienen los juristas franceses57 e italianos58, al comentar los artículos equivalentes de sus respectivos códigos.

En todo caso, ya que el crédito es, muy sintéticamente expresado, una facultad de exigir la ejecución de la prestación al deudor, mientras no sea posible hacer uso de esta facultad frente al único sujeto obligado, el cesionario no habrá adquirido aún el derecho59 y, por ende, el acto de cesión no será eficaz, ya que aún no se habrá generado la transferencia60. Esto, precisamente, porque dentro de nuestro sistema, la comunicación al deudor cedido, utilizando un medio que acredite fehacientemente la cesión realizada (acompañando, por ejemplo, un traslado notarial del acto de la cesión incorporado a un instrumento público), es el modo para la eficacia de la cesión. En otras palabras, para que se transfiera el crédito se requiere un título (acto de cesión) y un modo (comunicación fehaciente)61 (ver cuadro Nº 3).

Este, sistema general, para la transferencia del crédito encontraba su reflejo en el mecanismo de preferencia previsto para el caso de la cesión múltiple del derecho de crédito. Así en el derogado artículo 1217 del CC se establecía que el cesionario que haya notificado primero su acto de cesión al deudor, prevalecerá sobre los anteriores. Lo que en otras palabras, significaba establecer, que el cesionario “prevaleciente” sería aquel cuyo contrato de cesión era primeramente eficaz. Lo que era muy conveniente para el deudor, ya que, no tenía que averiguar quién era el “verdadero” acreedor, sino pagar a favor del primero que se presentara “fehacientemente” como tal, pero desprotegía absolutamente a los terceros adquirentes de buena fe, quienes no contaban con ningún mecanismo que les permitiera informarse sobre la titularidad actual sobre el crédito. Esto, empero, estaba plenamente justificado porque en la época de la codificación, no se concebía la idea –ni tampoco se disponía de la tecnología necesaria– de publicitar las titularidades sobre los derechos personales.

Sin embargo, con el desarrollo de la informática se ha hecho posible publicitar de manera más rápida, mayor cantidad de datos relativos a la titularidad sobre los derechos y, para estos efectos, sobre las obligaciones asumidas por una persona y las titularidades de los créditos correspondientes. Esto lo podemos constatar en el fenómeno moderno de las centrales privadas y públicas de riesgos62. Es, precisamente, desde esta perspectiva, que podríamos encontrarle una explicación a la regla de preferencia para la concurrencia de cesionarios establecida en el artículo 27 de la LGM, la cual en su primer párrafo establece lo siguiente:

“La inscripción de la cesión de derechos63 en el Registro correspondiente, ya sea en propiedad o en garantía64, otorga preferencia para su pago al cesionario desde la fecha de tal inscripción”.

Sin embargo, lo que no encuentra ninguna justificación, es lo que se ha establecido en el segundo párrafo de la norma antes comentada, según la cual: “La cesión inscrita en el Registro correspondiente prevalece sobre la cesión notificada al deudor cedido”. Esta disposición, interpretada sistemáticamente, con los artículos 17, 32 y 38 de la misma LGM, nos lleva a la inevitable conclusión de que los efectos de la oponibilidad registral de inscripción de la cesión también le son oponibles al deudor cedido, por lo que se le extendería el efecto de la presunción general de conocimiento de las inscripciones registrales (art. 2012 del CC). Esto último es admitido, irreflexivamente, por otros autores nacionales que no han parado mientes en las graves consecuencias que la regla de preferencia en cuestión puede tener65 e, inclusive, otros que ni siquiera se han dado cuenta del problema66.

Es decir, ante una cesión inscrita se presumiría el conocimiento del deudor cedido, sin admitirse prueba en contrario, lo que significa cargarle con el deber de realizar una búsqueda registral sobre la titularidad del crédito que debe antes de ejecutar la prestación, ya que si le es comunicada fehacientemente una cesión no inscrita correría el riesgo de hacer un pago indebido (no liberatorio) si es que existe una cesión no comunicada pero inscrita (o en trámite)67.

Lo anterior significa que, ante una cesión inscrita pero no comunicada, el deudor verá seriamente alterada su esfera jurídica, toda vez que existe un único sujeto legitimado para recibir la prestación con efectos liberatorios, de cuya existencia aquel deudor nada sabe, cargándosele con el deber de averiguar la identidad de quien detenta registralmente la titularidad sobre el crédito. Esto perjudica, evidentemente, dos de los más elementales derechos del deudor, a saber, liberarse del vínculo obligatorio a través del cumplimiento68 y a que su esfera jurídica no se vea agravada como consecuencia del acto de cesión.

El lector se preguntará ¿Cómo hemos llegado a esto, es decir, a implementar un dispositivo legal que afecta sustancialmente a un sujeto que no tiene ninguna injerencia en el acto de disposición? La respuesta, aunque resulte desagradable admitirlo, no se limita a ser una ruinosa regla creada exclusivamente por la LGM, entre otras advertidas por la doctrina69, sino que es un criterio aplicado por nuestros tribunales judiciales aun antes de la vigencia de la ley especial mencionada. En efecto, la Corte Suprema de la República ha aplicado este torpe razonamiento, para las transmisiones de los créditos con garantía hipotecaria. Así, en la Cas. N° 372-2006-Arequipa se expresa lo siguiente:

“El supuesto del artículo 1215 sí se cumple, esto es, que la cesión produce efecto contra el cedido desde que este acepta o le es comunicada fehacientemente, si el deudor ha sabido que la cesión de derechos al correr está inscrita en los registros públicos, siendo una verdad legal prevista en el artículo 2012 del Código Civil que este y todos los agentes económicos tienen conocimiento pleno de los asientos registrales, no pudiendo ignorar su ignorancia al respecto”70.

Empero, si bien la consecuencia de oponibilidad frente al deudor cedido es el efecto más dramático de la regla implantada con la LGM, lamentablemente no es el único, razón por la cual es imperioso describir las principales secuelas que pueden derivarse de la singular norma de concurrencia de cesionarios.

III. PRINCIPALES CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL AR-TÍCULO 27 DE LA LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS

El artículo 27 de la LGM presupone la existencia de mínimamente dos actos de cesión válidos celebrados de buena fe por un mismo cedente a favor de dos cesionarios distintos, siendo que ambos contratos recaen sobre un mismo derecho de crédito, de los cuales uno lo inscribe en un registro jurídico, mientras que el otro lo notifica al deudor cedido. La solución ante este conflicto de intereses (entre cesionarios), es sencilla, tendrá preferencia para recibir el pago el cesionario con derecho inscrito. Sin embargo, la sencillez de esta respuesta genera una gran cantidad de interrogantes a ser respondidas. Pero antes grafiquemos el supuesto de la concurrencia de cesionarios, tal como lo ha planteado la LGM (ver cuadro Nº 4).

Como podemos observar en el gráfico anterior, existe un entramado de relaciones jurídicas que se configuran entre el deudor cedido, el cesionario que notifica la cesión y eventualmente será desplazado por el segundo cesionario inscrito, y el doble cedente.

Comencemos por el deudor cedido, quien ejecuta la prestación a favor del cedente que se ha presentado como nuevo acreedor, mediante una comunicación fehaciente que puede haber sido cursada, inclusive, por el mismo cedente, en su calidad de acreedor original de la prestación. El obligado que desconocía la existencia de una segunda cesión inscrita, en este caso, habrá realizado un pago indebido subjetivo ex-persona creditoris, toda vez que ha ejecutado la prestación de una obligación existente, pero a favor de un sujeto que ya no era el acreedor, a saber, el cesionario desplazado o preterido. Por esta razón, en su condición de solvens la ley (art. 1269 del CC) le otorga una pretensión de restitución de lo entregado contra el cesionario que la ha recibido (en su condición de accipiens). Así, el cesionario preterido deberá restituir lo recibido, y toda vez que su conocimiento con respecto a la segunda cesión inscrita se presume, sin admitirse prueba en contrario, no queda más solución que admitir que ha actuado de mala fe, es decir, que recibió la prestación sabiendo que la titularidad del crédito le correspondía a otra persona –es decir, al cesionario inscrito–. Esto significa que, además, deberá restituir los frutos civiles (intereses) que haya percibido o podido percibir y resarcir todos los daños que el doble pago haya irrogado (tales como los gastos en la ejecución del acto solutorio).

Sin embargo, aquel cesionario preterido le quedará la acción de responsabilidad contra el doble cedente, por inejecución de obligaciones, toda vez que una obligación legal impuesta al cedente es precisamente garantizar la existencia –dentro de su patrimonio– y la exigibilidad del crédito, conforme lo prescribe el artículo 1212 del CC, responsabilidad de la que no se puede librar, inclusive si ha pactado en contrario, toda vez la segunda cesión se ha realizado dolosamente o por culpa inexcusable (negligencia grave), por lo que dicho pacto de exclusión de responsabilidad sería nulo (art. 1328 del CC) (ver cuadro Nº 5).

Ahora bien, desde la perspectiva del cesionario que ha inscrito el acto de cesión, habrá adquirido un derecho a través de un supuesto de hecho complejo, toda vez que su adquisición no derivará del anterior titular del derecho, que recordemos era el cesionario que notificó la cesión, sino de un acto de disposición celebrado con un no titular (doble cedente que perdió el crédito luego de la notificación de la primera cesión) y el cumplimiento de una formalidad (la inscripción de la cesión en el registro correspondiente). Es decir, de un acto de cesión originalmente ineficaz (por haber sido celebrado por un exacreedor) que producirá sus efectos con respecto al verdadero titular del derecho por obra y gracia de la inscripción registral. Huelga decir, que esta inscripción debe ser de buena fe, ya que si el segundo cesionario conocía el acto dispositivo anterior y se ha coludido con el cedente, para sonsacarle el precio del crédito al anterior cesionario para luego despojarlo, evidentemente su acto de cesión será nulo por la finalidad ilícita que persigue (inc. 4 del artículo 219 del CC)71.

A fin de cuentas, la adquisición de este segundo cesionario –de buena fe– sería una modalidad de las adquisiciones a non domino, pero aplicado al crédito, a la que podríamos llamar adquisición a non creditore (¿?). Independientemente de cómo la llamemos, lo cierto es que el cesionario adquirirá el crédito para todos los efectos, lo cual significa que podrá exigir –nuevamente– el cumplimiento de la obligación al deudor cedido, quien seguirá sujeto al vínculo obligatorio y estará condenado a ejecutar dos veces la misma prestación (ver cuadro Nº 6).

La responsabilidad del doble cedente es manifiesta, toda vez que transmitir nuevamente el crédito, que ya ha salido de su patrimonio o que estaba en camino de salir, es un acto doloso o gravemente negligente, que infringe las obligaciones más esenciales asumidas con el primer cesionario, por lo que tendrá que resarcir todos los daños, previsibles e imprevisibles, que haya podido causarle derivados como consecuencia de la pérdida de su derecho (art. 1321 del CC). Además, de estar expuesto a la acción de resolución del primer contrato cesión (art. 1372 del CC) y la restitución de la prestación ejecutada por el cesionario preterido (art. 1428 del CC). En este sentido, Umberto Breccia sostiene que: “[c]omo en otras hipótesis de violación de la garantía no estaríamos ante la nulidad del contrato, mas sí ante una obligación de resarcimiento del daño a cargo del cedente si la cesión fue estipulada con prestaciones recíprocas, podrá pedirse la resolución del contrato; y deberá darse la diferencia entre el resarcimiento y el correspondiente monto pagado, que no es más debido”72.

Frente al deudor cedido, que ha sido perjudicado por verse obligado a ejecutar doblemente la prestación, responderá por infracción al deber de buena fe (art. 1362 del CC) ya que su acto desleal ha causado una indeterminación culpable del sujeto legitimado a recibir el pago. Inclusive, podría responder civilmente frente al cesionario preferido de buena fe, toda vez que al haber causado, la doble cesión, una incertidumbre con respecto a la titularidad sobre el crédito, el deudor cedido estará legitimado a consignar judicial o extrajudicialmente la prestación liberándose del vínculo, circunstancia que perjudicaría, por la demora, al cesionario preferente, pudiendo generarle daños, los cuales serían eventualmente resarcidos por el doble cedente.

Presentadas de esta manera las consecuencias jurídicas que pueden derivarse del artículo 27 de la LGM, el panorama resulta desolador, por lo menos para los deudores que quedan en estado de absoluta desprotección al afrontar el riesgo de ejecutar una prestación sin efectos liberatorios. Sin embargo, quienes idearon el artículo 27 de la LGM se dieron cuenta de este gravísimo problema tan artificialmente creado, así que recurrieron a una opción groseramente peor, si lo que se buscaba era promover la circulación de los créditos, a saber, anular la cesión.

IV. ¿SE PROTEGE AL DEUDOR CEDIDO ANULANDO LA CESIÓN?

El tercer párrafo del artículo 27 de la LGM prescribe que la cesión “no será legalmente posible si ella está expresamente prohibida en el respectivo título”. Se puede deducir, de esta disposición, que se trataría de un mecanismo que falsamente intenta proteger a los deudores. Así, para aquellos deudores que no quieran cargar con el deber de averiguar quién es el titular registral del crédito, ante el peligro de una cesión inscrita pero no notificada, les bastaría pactar al momento de asumir la obligación la prohibición de ceder el crédito (históricamente conocida como el pactum de non cedendo), que tendrá como consecuencia aniquilar jurídicamente cualquier cesión celebrada por el acreedor original del crédito.

Este dispositivo, que también es una creación original del legislador peruano, es un despropósito, si lo que se pretende es proteger la posición del deudor, precisamente, porque al momento de asumir la obligación, el deudor –por lo general– no tiene el poder de negociación suficiente para imponer condiciones al acreedor, menos un pacto de no ceder. Lo que significa, que esta disposición no es más que letra muerta. Pero nuevamente ha generado consecuencias que es necesario estudiar.

El tercer párrafo del artículo 27 de la LGM es una norma imperativa, por lo que su transgresión implicará la nulidad absoluta del acto de disposición celebrado sobre un crédito, cuya prohibición de ceder conste en su título constitutivo, esto en aplicación del inciso 8 del artículo 219 y V del Título Preliminar del Código Civil. Esto conllevaría que, inclusive, si el deudor otorga su consentimiento a la transferencia, esta tampoco pueda producirse, ya que un acto nulo está privado radicalmente de efectos, lo cual constituye una absurda variación, del régimen legal del pacto de no ceder, que según el artículo 1210 del CC únicamente volvía ineficaz el acto si constaba en el título constitutivo de la obligación o si se acreditaba que el cesionario lo conocía, permitiendo dotarla de eficacia si el deudor la admitía posteriormente.

De otro lado, también se perjudica el entero régimen de oponibilidad registral de la transferencia del crédito, toda vez que el artículo 68 del Reglamento de inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los registros jurídicos de bienes muebles (aprobado mediante la Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N° 142-2006-SUNARP-SN) –en adelante el Reglamento del RMC–, permite la inscripción de la cesión a través del formulario único de inscripción, en el cual intervendrían solamente el cedente y el cesionario, sin requerirse la presentación del acto de cesión ni del título constitutivo del crédito transmitido. Entonces, podrían inscribirse cesiones nulas, por transgredir el pacto de no ceder, siendo que la invalidez de este acto sí sería oponible al tercer adquirente, ya que nulidad opera por el hecho de constar en el título constitutivo de la obligación, acto que, por cierto, jamás ingresa a los archivos registrales. Esta penosa circunstancia, que priva de efectos sustantivos a la publicidad registral, el Reglamento del Registro Mobiliario de Contratos cree salvarla exigiendo que se consigne “(...) en el formulario que no existe prohibición para dicha cesión”.

V. CRITERIO DE PREFERENCIA: ENTRE LA NOTIFICACIÓN Y LA INSCRIPCIÓN (¿SON INCOMPATIBLES?)

La “comunicación fehaciente” es un mero mecanismo de publicidad de hecho dirigida a un único sujeto plenamente individualizado, a saber, el deudor cedido, no pudiendo ser calificada como medio de publicidad de derecho, por no cumplir los requisitos esenciales de las figuras de publicidad, que nos remiten siempre a medios diseñados para otorgar una posibilidad jurídicamente tutelada de tomar conocimiento de los datos relevantes de la realidad jurídica73.

Sin embargo, la utilización de la comunicación fehaciente como mecanismo de oponibilidad y/o eficacia de la transmisión del crédito, encuentra su justificación por el sujeto a quien va dirigida, ya que es el único mecanismo que permite proteger adecuadamente los intereses del deudor cedido que, por regla general, no interviene en el acto de cesión del crédito, pero sí puede sufrir sus consecuencias.

En efecto, la modificación subjetiva de la titularidad sobre el crédito es un acontecimiento de vital importancia para el deudor, ya que su liberación depende precisamente de que ejecute su prestación a favor de la persona legitimada para recibirla, mientras que su derecho a la liberación de la deuda exige que el acto del cumplimiento no se vea entorpecido por los actos de su acreedor, como por ejemplo por una secreta disposición del derecho que pueda ser opuesta al deudor aunque este la haya desconocido del todo. Esto, precisamente, para evitar que el deudor pague doblemente. Por estas razones, el artículo 1215 del CC establece la regla de inoponibilidad de la cesión no comunicada y el artículo 1216 del CC, interpretada a contrario sensu, permite la liberación del deudor que ejecuta la prestación a favor del acreedor originario (cedente) cuando desconoce legítimamente la cesión.

No puede pasarse por alto la cuestión, de medular importancia, relativa a que el cedido no es un tercero ajeno al vínculo obligatorio, que circula conjuntamente con el crédito, sino un sujeto cualificado, por lo que el mecanismo de la “comunicación fehaciente” es el único procedimiento legal que permite asegurar una alta probabilidad de que tome conocimiento de la cesión y que, consecuentemente, puedan alcanzarle todos los efectos jurídicos sustantivos que implica la sustitución del acreedor en el vínculo obligatorio (tal como la legitimidad de quien recibe el pago para que este tenga efectos liberatorios).

Sin embargo, con respecto a terceros eventuales adquirentes del crédito la “comunicación” resulta absolutamente inútil, ya que no está diseñada como un mecanismo que permita aportar alguna información a un sujeto distinto del deudor. Así, desde esta perspectiva, la “comunicación” resulta inferior frente a los mecanismos de publicidad registral que posibilitan la cognosibilidad permanente de las situaciones jurídicas a los sujetos que se encuentran interesados en relacionarse con ellas. Por esta razón, como correctamente lo sostiene Sequeira Martín, es necesario diferenciar las figuras en orden al sujeto destinatario, a la finalidad inmediata, al interés defendido y a la duración que se desprende de una u otra74.

La notificación de la cesión implica una declaración recepticia dirigida a un sujeto concreto, mientras que la publicidad registral va dirigida a la generalidad; mientras que la primera tiene como finalidad inmediata procurar el conocimiento del hecho notificado, la publicidad, como se ha dicho, solo crea una situación cognoscibilidad o posibilidad de conocimiento. Se diferencian, además, por la primacía del interés defendido, al ser el fin primariamente atendido por la notificación la satisfacción de intereses privados, mientras que el fin defendido por la publicidad legal es inmediatamente el del interés público y el general del tráfico75.

Debe distinguirse, también, la diferente asiduidad que tienen ambas figuras, ya que la notificación tiene un carácter temporal y episódico, mientras que la publicidad en su sentido “técnico jurídico o registral”76 tiende a crear una situación general de perdurabilidad. Además, la publicidad “técnico-jurídica” conlleva a “otras particulares consecuencias dirigidas no solo a hacer cognoscibles determinados hechos y actos productores de posibles consecuencias jurídicas, sino también a anudar a esa cognoscibilidad determinados efectos que constituyen la base mínima para el seguro desarrollo del tráfico, teniendo su desenvolvimiento más señalado en la publicidad registral a través de los llamados principios registrales”77, los cuales no son aplicables desde ningún punto de vista a la “publicidad de hecho” dirigida a un individuo concreto, como es el caso de la comunicación al deudor cedido.

En consecuencia, la única forma de obtener una mayor seguridad jurídica y seguridad del tráfico jurídico en la circulación del crédito es utilizando un sistema registral eficiente que otorgue publicidad a los actos de disposición sobre el crédito, pero adecuando los efectos sustantivos de esta publicidad a la naturaleza del objeto sobre el cual recae, lo que implica reconocer y proteger los legítimos intereses del deudor cedido. Así, la oponibilidad registral de la cesión de créditos significaría la posibilidad con la que contaría el cesionario de hacer valer la situación jurídica constituida, frente a todos los terceros, tales como:

i) Los sucesivos cesionarios, adquirentes y subadquirentes del mismo crédito. Tanto en los casos de doble/múltiple garantía mobiliaria de créditos como en los supuesto de múltiples cesiones por distintas causas del mismo crédito (p.ej. garantía mobiliaria sobre crédito y luego cesión en factoring o en titulación);

ii) Los acreedores ordinarios del pignorante cedente como, por ejemplo, en los supuestos de colisión entre un acreedor embargante y un cesionario y los acreedores de la masa.

iii) Los otros acreedores privilegiados que concurren sobre el mismo crédito cedido como, por ejemplo, en los casos de colisión entre el cesionario-acreedor pignoraticio y los acreedores con garantías mobiliarias que se extienden a créditos futuros.

Por estas razones tan elementales, que conciernen fundamentalmente a la seguridad jurídica, los actos de disposición sobre el crédito (tales como la cesión y garantía mobiliaria sobre créditos) reclaman un medio o mecanismo idóneo de publicidad, precisamente, porque los créditos no incorporados a títulos valores no son susceptibles de posesión, lo que priva a todos los negocios jurídicos impuestos sobre ellos (...) de ese mecanismo, anacrónico es cierto, de publicidad material o de hecho que es la apariencia posesoria78. Lo cual no significa que no existan técnicas jurídicas que permitan al acreedor detentar un “control indirecto”79 sobre determinadas clases de créditos, como las garantías constituidas sobre saldos bancarios. Empero, salvo esta excepción, al estar ausente la publicidad posesoria, el mecanismo idóneo para la cesión y/o pignoración del crédito es el registro80.

Sin embargo, debe tomarse en cuenta que la oponibilidad que la LGM otorga no solamente es con respecto a la preferencia entre cesionarios, es decir, como criterio para determinar quién es titular del derecho de crédito, sino para recibir el pago o, mejor dicho, para establecer –además– quién es el único sujeto que tiene la legitimidad para recibir la prestación con efectos liberatorios. Y esto es para toda clase de créditos, los que estén vinculados a un registro jurídico de bienes “correspondiente”81 como los que no lo tengan (los cuales serán inscritos en el Registro Mobiliario de Contratos). Esto quiere decir, que se está utilizando un mismo criterio tanto para la oponibilidad del crédito frente a un sujeto que forma parte de la estructura de la obligación (deudor cedido), como para los terceros (cesionarios) que no tienen originalmente ningún contacto con el vínculo obligatorio.

A diferencia de los mecanismos legales utilizados en otros sistemas jurídicos, donde existe un tratamiento diferenciado entre las normas que regulan la cesión con respecto al deudor cedido, tomado a la notificación como el único mecanismo para que este pueda reconocer al legitimado para recibir el pago, y la posición de los eventuales cesionarios, donde se establece como mecanismo que otorga mayor seguridad al tráfico económico y seguridad jurídica a la publicidad registral de la cesión. En el nuestro, se ha unificado, mecánica y torpemente, en una sola regla que sirve tanto para preferir al cesionario que adquirirá el crédito, ante un supuesto de cesiones múltiples, así como para determinar quién es la única persona que podrá recibir la prestación con efectos liberatorios, sin importar que el deudor desconozca efectivamente la existencia de una cesión inscrita corriendo el riesgo de realizar un doble pago.

Sobre el particular es importante mencionar, a modo de ejemplo, que en otros sistemas jurídicos la obligación de notificar el acto de disposición sobre el crédito es exigida, inclusive cuando el crédito está vinculado a un registro jurídico de bienes como en el caso de los créditos hipotecarios. Así el artículo 149 de la Ley Hipotecaria (LH) española prescribe que: “El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro” (evidenciado nuestro). Esto se da precisamente, porque entre la LH española y su Código Civil (art. 1527) existe una plena coordinación, y el entendimiento común que, con respecto al deudor cedido un procedimiento que tienda a la comunicación efectiva (y no a la presunta), es la única forma de excluir la legitimidad del pago hecha al cedente. Sobre el particular Lourdes Blanco Pérez-Rubio sostiene correctamente que “[e]l hecho de que el artículo 1527 del CC [español] establezca el carácter liberatorio del pago realizado por el deudor al cedente, cuando aquel no tiene conocimiento de la cesión, pone de manifiesto que al deudor no le corresponde indagar sobre la titularidad del crédito, aunque la cesión conste inscrita, ya que el deudor no tiene obligación de consultar el registro. La información que esté pública no le afecta si por no tener conocimiento de la cesión paga al cedente, a menos que haya renunciado a tener conocimiento de la cesión (art. 242 de la RH). Por eso, el deudor cedido que no ha sido notificado, también puede –ex artículo 1198 del CC– oponer en compensación al cesionario los créditos que haya adquirido contra el cedente después de la perfección del contrato de cesión y hasta el momento de la notificación”82.

Como puede observarse, dentro de nuestro sistema jurídico, el verdadero problema radica en que el artículo 27 la LGM ha regulado la concurrencia de cesionarios, extendiendo los efectos de la publicidad registral hasta el deudor cedido como si fuese cualquier tercero que se encuentra fuera del vínculo obligatorio, olvidándose que la transmisión de los créditos no es un fenómeno totalmente equiparable a la transferencia de un bien o cosa cualquiera, cuando el crédito es una entidad relacional cuya circulación implica la confluencia de diversos intereses que deben ser adecuadamente protegidos, como son –en el caso específico de la concurrencia de cesionarios– los del deudor cedido y los del segundo adquirente de buena fe.

Así, para el deudor cedido, la cesión no puede alterar su posición jurídica perjudicándolo, como por ejemplo cargándole con la obligación –adicional– de averiguar quién es su acreedor actual cuya transferencia ha sido registrada, precisamente, porque él se comprometió a ejecutar una prestación a favor de un sujeto determinado y con ello liberarse de la obligación; pero si el acreedor original ha dispuesto del crédito, este es un acto sobre el cual el deudor no tienen ninguna injerencia o control, no debería afectarle. Precisamente por tal motivo, todos los sistemas jurídicos del mundo, hasta donde hemos podido investigar, le otorgan al deudor la facultad de liberarse de la obligación ejecutando la prestación a favor del cedente si desconoce la transferencia o, en todo caso, a ejecutarla a favor del primer cesionario que se presente ante él como acreedor, acreditando indubitablemente su legitimidad. También es unánimemente aceptado, que la falta de comunicación de la cesión debe perjudicar únicamente al cesionario. Por esta razón, la notificación es un mecanismo de protección para tutelar los intereses legítimos del deudor y no un instrumento de oponibilidad frente a terceros ajenos al vínculo obligatorio.

La idea anterior no parece haber sido comprendida en la LGM, al establecerse que la inscripción prevalece sobre la notificación, cuando resulta evidente que no son instrumentos equiparables ni por sus efectos, ni por la función que van a cumplir, ni por los intereses que están encaminados a defender ni por los sujetos a quienes están destinados.

En efecto, como ya se ha explicado, la publicidad registral de la cesión está encaminada a hacer cognoscible (publicitar) la titularidad de una situación jurídica a quienes pretendan relacionarse con ella, es decir, terceros absolutamente indeterminados que no quieran ser estafados al comprar un crédito que ya ha sido transferido por el cedente a otra persona. Si esto es así, el interés tutelado es el público y general en la seguridad del tráfico económico y jurídico. Entonces, sí resulta conveniente que la publicidad registral alcance a terceros ajenos al primer acto de cesión y a la relación obligatoria que circula, destinatarios por naturales de la misma, pero no frente al deudor, a quien siempre debe notificársele fehacientemente con la transferencia.

La convivencia armónica de estos dos instrumentos (notificación e inscripción) en el sistema de transmisión de las situaciones jurídicas de crédito, es algo que se da en todos los sistemas jurídicos que hemos estudiado, excepto, como intuirá el lector, en el sistema jurídico peruano, para nuestra desgracia.

VI. IDEAS FUNDAMENTALES PARA LA CREACIÓN DE UN REGISTRO QUE PUBLICITE LOS ACTOS QUE AFECTEN LAS SITUACIONES JURÍDICAS CREDITICIAS

Como sabemos los derechos de crédito son una fuente de financiamiento de medular importancia para las empresas, tal vez en menor medida para los particulares, razón por la cual contar con un mecanismo de transmisión que tenga eficacia no solamente frente al deudor cedido sino también frente a cualquier tercero, tales como sucesivos cesionarios, acreedores pignoraticios del cedente, acreedores del cedente (p.ej. embargantes del crédito) y acreedores de la masa, si el cedente ha sido sometido a concurso; sería un buen síntoma de que la circulación del crédito es realmente eficiente dentro de nuestro sistema y, sobre todo, fortalece la seguridad del tráfico jurídico sobre estos derechos.

Empero, dentro de los mecanismos de publicidad debemos descartar, de plano, la publicidad posesoria para los créditos no incorporados a títulos valores, precisamente porque en el caso de estos últimos el hecho de estar, por decirlo de alguna forma, “codificados” en el documento cambiario les permite una circulación que se desvía sustancialmente de las reglas de la cesión, para centrarse exclusivamente en la transmisión de legitimidad para recibir pago83. Siendo el crédito una entidad abstracta, solo un exceso de imaginación nos llevaría a decir que la notificación de la cesión podría equipararse a la posesión. Por esta razón, si puede existir un medio de publicidad aplicable a la transmisión del crédito es precisamente la publicidad registral, la que ofrece indudables ventajas.

Debemos descartar, como ya lo hemos explicado en secciones anteriores, que la publicidad registral del crédito entre en conflicto con la notificación al deudor, ya que la función de esta última no es “publicitar” la cesión sino la de “[e]nervar la buena fe de quien, una vez notificada la cesión, pretende luego quedar liberado si paga al acreedor primitivo y luego cedente”84; mientras que la publicidad registral está dirigida esencialmente a terceros distintos de los sujetos directamente relacionados con el vínculo obligatorio. Razón por la cual, la publicidad registral del crédito y la notificación al deudor son mecanismos que deben coexistir dentro de nuestro sistema jurídico complementándose armónicamente, idea que lamentablemente fue incomprendida por la torpeza del legislador al instaurarse la regla de concurrencia de cesionarios en el artículo 27 de la LGM y sigue siéndolo en el proyecto de reforma de esta ley especial elaborado por el Ministerio de Justicia. Así puede apreciarse en el artículo 26.1 del proyecto de ley de reforma de la Ley de la Garantía Mobiliaria, consultable en la página del Ministerio de Justicia: <http://www.minjus.gob.pe/proyecto-lgm>, donde la incorporación de la cesión a un aviso de garantía –nuevo rótulo dado a la inscripción– “[o]torga preferencia para su pago al cesionario desde la fecha de tal incorporación y prevalece sobre la cesión notificada al deudor cedido”, esto es, repitiendo nuevamente el error85.

CONCLUSIONES

Lo explicado a lo largo de la presente investigación nos ha permitido arribar a las siguientes conclusiones:

• En el Derecho Comparado los sistemas existentes en cuanto a la publicidad/oponibilidad de las cesiones sobre el crédito, frente a terceros, son los siguientes: i) El modelo registral (prioridad basada en un registro público); ii) El de prioridad contractual (la determinada por las fechas de los contratos de cesión); iii) la prioridad basada en la notificación de la cesión. Sin embargo, existe actualmente una clara preferencia por el primero (inscripción) como mecanismos de oponibilidad, al presentar indudables ventajas tales como suministrar adecuada y permanentemente información sobre las condiciones en que se adquiere un crédito o frente a quienes pretendan afectarlo de alguna manera, estando dirigida este tipo de publicidad a proteger los intereses de terceros adquirentes de buena fe que estén fuera del vínculo obligatorio.

• Asimismo, en el Derecho Comparado la posición del deudor del crédito cedido, en el contexto de una cesión de créditos, es protegida con base en los siguientes criterios: i) La cesión debe serle notificada mediante una comunicación que acredite indubitablemente la legitimidad del nuevo acreedor; ii) Su posición jurídica no debe ser perjudicada por el acto de disposición; iv) Si desconoce el acto de cesión debe estar facultado a liberarse ejecutando la prestación a favor del acreedor original; o, v) a favor del cesionario que primero haya notificado la cesión.

• El artículo 27 de la Ley de la Garantía Mobiliaria establece como criterio de preferencia en la concurrencia de cesionarios a la primera inscripción del acto de cesión en el registro correspondiente, otorgándole preferencia para el pago, inclusive, por sobre quien notificó otro acto de cesión. De esta forma extiende los efectos de la publicidad registral, no solamente a los terceros ajenos al vínculo obligatorio, sino hasta el deudor del crédito cedido.

• La Ley de la Garantía Mobiliaria, en los artículos dedicados a regular la cesión créditos, no ha previsto disposición alguna encaminada a proteger los legítimos intereses del deudor, toda vez que en el caso de las cesiones múltiples a este sujeto se le carga con el costo de averiguar quién es cesionario con derecho preferente (inscrito) y el riesgo de ejecutar la prestación a favor de un sujeto no legitimado.

• La cesión del crédito, así como cualquier acto de disposición sobre esta clase de derechos subjetivos, deberían serle comunicados. De lo contrario, el deudor del crédito cedido debería estar facultado a ejecutar la prestación a favor del acreedor-cedente, con plenos efectos liberatorios.

• Debe tenerse en cuenta que la cesión, no es el único acto de disposición que puede celebrarse sobre un crédito, sino que la garantía mobiliaria sobre esta clase de derechos constituye un acto de disposición de igual importancia y semejante naturaleza. Por esta razón, es necesario unificar los criterios de preferencia y oponibilidad de los actos de disposición sobre los créditos, donde una misma regla sirva para determinar la preferencia no solamente en el contexto de una cesión múltiple, sino, también, en la constitución de garantías mobiliarias múltiples u otras clase de afectaciones que pueda sufrir el crédito (como el embargo).

• Si bien la inscripción registral del acto de disposición sobre el crédito, sea en cesión o en garantía mobiliaria, debe mantenerse como mecanismo de preferencia entre los adquirentes de los respectivos derechos, urge una modificación legislativa que establezca la no extensión de los efectos de oponibilidad registral hasta el deudor del crédito cedido o afectado en garantía.

• Finalmente, el pacto de no ceder el crédito, cuyos efectos deben extenderse hasta otros actos de disposición como la garantía mobiliaria sobre créditos, no debe anular el negocio de cesión, tal como lo establece actualmente el último párrafo del artículo 27 de la Ley de la Garantía Mobiliaria, sino simplemente volverlo ineficaz cuando conste en el título constitutivo de la obligación.

PROPUESTA DE REFORMA

Desde nuestra perspectiva, es necesario unificar los criterios de preferencia y oponibilidad de los actos de disposición sobre los créditos, en función a una eficiente publicidad registral, cuyos efectos estén dirigidos a todos aquellos que estén fuera del vínculo obligatorio y pretendan adquirir algún derecho sobre el mismo (cesionarios o los acreedores garantizados), pero sin perjudicar los legítimos intereses del deudor cedido o del crédito afectado en garantía.

Tomando en cuenta esta premisa, recomendamos:

Primero: La modificación de los artículos 1215 y 1216 del Código Civil en los siguientes términos:

Artículo 1215.- Protección del deudor

Deberá comunicarse el acto de cesión al deudor cedido, acompañando una prueba razonable sobre su existencia, de lo contrario el deudor cedido podrá ejecutar la prestación conforme a los términos pactados originalmente a favor del cedente, liberándose de la obligación.

De serle comunicada al deudor cedido más de una cesión, efectuada sobre el mismo crédito, aquel quedará liberado de su obligación ejecutando la prestación de conformidad con la primera comunicación que reciba.

Artículo 1216.- Excepción de la liberación del deudor por cumplimiento de la prestación

El deudor que antes de la comunicación, cumple la prestación respecto al cedente, no queda liberado ante el cesionario si este prueba que dicho deudor conocía de manera indubitable la cesión realizada.

Segundo: La modificación del artículo 27 de la LGM en los siguientes términos:

Artículo 27.- Prelación con respecto a la cesión de créditos y las garantías mobiliarias sobre créditos

La inscripción de los actos de disposición sobre el crédito en el Registro correspondiente, tales como la cesión de créditos y la garantía mobiliaria sobre créditos, es oponible frente a terceros desde la fecha de su inscripción en el registro correspondiente.

Si un mismo crédito es objeto de varios actos de disposición por la misma persona, el cesionario o acreedor asegurado que haya inscrito primero prevalecerá sobre quienes pretendan adquirir derechos sobre ese mismo crédito.

Si la prestación no ha sido ejecutada, el cesionario o acreedor garantizado con derecho inscrito tendrán preferencia para el pago, bastando la comunicación al deudor del crédito cedido o afectado en garantía, acompañando una prueba razonable del acto inscrito.

BIBLIOGRAFÍA

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b) Documentos

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente registral del Registro de Personas Jurídicas y Naturales de la Zona IX-Sede Lima de los Registros Públicos.

1 Precisamente por esta razón que Gustav Radbruch sostenía hace ya más de medio siglo que: “El desarrollo de la economía a base del crédito y del capitalismo hace que el derecho personal se convierta de un simple medio en fin de la economía: el estado final de la economía, la inversión de capital no adopta ya, ahora la forma de derechos reales, sino la de derechos personales, en acciones, obligaciones, títulos, cuentas bancarias, etc. La cadena de derechos personales, que se tiende entre los distintos derechos reales, se alarga cada vez más. La inmensa mayoría de las gentes no viven ya en casa propia, sino en viviendas arrendadas; los obreros no trabajan ya con sus propias herramientas, como los artesanos, sino mediante un contrato de trabajo o de servicios. Nuestro orden jurídico, basado en el derecho de obligaciones, no es ya un orden jurídico estático, sino un orden inquieto, fluctuante, dinámico”. RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. 3ª edición, Traducción de Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, México, 1965. p. 88.

2 Esto se desprende precisamente de las características que para esta ley especial se idearon desde su génesis, como podemos observar en el documento de trabajo elaborado por el MEF el 2001, donde textualmente se expresó que uno de los pilares del nuevo sistema de garantías reales sería: “Uniformizar las reglas de rango y preferencia de los derechos sobre los bienes gravados en función del sistema de publicidad registral”. Tomado de: Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales. Ministerio de Economía y Finanzas MEF. Lima 13 de julio de 2001. En: <http://transparencia-economica.mef.gob.pe/documento/doc/dt6.pdf>, pp. 5-7.

3 En este sentido, para Enrico Moscati, la relación obligatoria se caracteriza o diferencia de otras relaciones patrimoniales en que: “il potere giuridico del creditore si sostanzia in una pretesa nei confronti del debitore e, cioè, nella pretesa a che quest’ultimo abbia un determinato comportamento positivo o negativo”: MOSCATI, Enrico. La disciplina generale delle obbligazioni: corso di diritto civile. Torino: Giappichelli Editore, 2011, p. 11. También Michele Giogianni da cuenta de estos tres elementos estructurales del vínculo obligatorio: “En la obligación, (...) se descubre (...) una perfecta correlación entre la posición activa y la posición pasiva, y ello en un doble sentido: en cuanto el comportamiento del deudor, que constituye el contenido de la prestación, es de tal naturaleza que satisface perfectamente el interés del acreedor, y en cuanto este presenta precisamente el objeto del derecho del acreedor, el bien que la ley destina para aquella satisfacción (...). Como conclusión de la investigación realizada puede decirse que la obligación está caracterizada, sobre todo, por una postura particular de la situación jurídica: ‘obligación’; esto es, de la situación en que se encuentra el deudor. Aquí, diversamente que en otras relaciones (patrimoniales), el deber del obligado sirve exclusivamente para la satisfacción del interés de otro sujeto, y en este sentido es puesto a disposición de este último”: GIORGIANNI, Michele. La obligación (la parte general de las obligaciones. Traducción de Evelio Verdera Tuells. Bosch, Barcelona, 1958, pp. 224 y 228). En España, por su parte, Ángel Cristobal Montes no ha dudado en afirmar que: “La obligación no es otra cosa que una relación jurídica establecida entre acreedor y deudor que genera una determinada afección jurídica y sujeta a algún tipo de conducta externa, por lo que resulta perfectamente natural que en relación a ello se pueda y aún se deba hablar de relación obligatoria, CRISTOBAL Montes, Ángel. La estructura y los sujetos de la obligación. Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 83.

4 DÍEZ-PICAZO, Luis. “El contenido de la relación obligatoria”. En: Anuario de derecho civil. Tomo XVII, 1964, p. 350.

5 Sobre el particular Pietro Perlingeri afirma que: “La costante presenza della triplice situazione di interesi, alla quale si faceva riferimento poc’anzi, deve aiutare ad individuare la sfera di operatività delle discipline in oggetto e la verifica dell’applicabilità dei principi in esse contenute anche ai diritti personali di godimento e alle situazioni reali limitate caratterizate da prestazioni ad esse connaturali”: PERLINGERI, Pietro. “La circolazione del credito e delle posizioni contrattuali”. En: Rivista di diritto civile. I, 2006, p. 105.

6 Lacruz Berdejo, sostiene que: “(...) para los romanos de la época clásica, la relación obligatoria, considerada como vínculo personal que liga al acreedor y al deudor, no era susceptible de mutaciones subjetivas, porque tal vínculo era estimado como absoluta y estrechamente adherido a la persona, y se creía que el cambio de uno solo de los términos implicaba una variación del carácter del vínculo, una extinción de la primitiva relación obligatoria, la cual la nueva sustituía”: LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos del derecho civil. Tomo II, Vol. 1, Parte General, Teoría General del Contrato. J. Mª Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 218. En este mismo sentido: BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile. IV. L’obbligazione. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1990, p. 572.; CRISTÓBAL MONTES, Ángel. La estructura y los sujetos de la obligación. Civitas, Madrid, 1990, pp. 107-108.; GARCÍA AMIGO, Manuel. La cesión de contratos en el derecho español. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 95; OERTMANN, Paul. “Transmisión de las obligaciones”. En: Revista de derecho privado, Año X. Nº 115, abril de 1923, p. 99; BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo II, Traducción y notas de Derecho español por José Luís de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 201; Ripert, Georges y Boulanger, Jean. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Obligaciones (2ª parte). La Ley, Buenos Aires, 1965, pp. 454-455.

7 Respecto al procurator in rem suam, Topasio Ferretti, afirma que: “Una vez desarrollado el proceso formulario, la falta de cesión se salvaba mediante un mandato judicial. Así, si un acreedor quiere ceder su crédito, le confiere mandato para que él litigue y cobre judicialmente la deuda. Se da aquí la particularidad de que el mandatario obra en nombre del mandante pero en beneficio propio (procurator in rem suam)”: TOPASIO Ferretti, Aldo. Derecho romano patrimonial. 1ª edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México, 1992, p. 174. En este mismo sentido: ARANGIO RUIZ, Vincenzo. Instituciones del derecho romano. Traducción de la décima edición por José M. Carames Ferro. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1952, pp. 448- 449; OERTMANN, Paul. “Transmisión de las obligaciones”. Ob. cit., p. 100; BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile. IV. L’obbligazione. Ob. cit., pp. 572-573.; VON THUR, Andreas. Tratado de derecho civil alemán. Obligaciones. Tomo V, Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 285-286.

8 Al respecto se ha sostenido que: “Así, a través de una lenta evolución, el mandato primitivo se transformó en un procedimiento que permitía la transmisión activa de los créditos, procedimiento que constituye el origen de la cesión de créditos de los artículos 1.679 y siguientes del Código Civil francés”: MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de derecho civil. Parte Segunda, Volumen III, Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1960, p. 477. En este mismo sentido: LARROUMET, Christian. Teoría general del contrato. Vol. I, Temis, Bogotá, 1993, p. 20.

9 TOPASIO Ferretti, Aldo. Derecho romano patrimonial. Ob. cit., p. 174. En este mismo sentido los Mazeaud nos dicen que “[e]n efecto se le dio al cesionario el medio de evitar que el cedente desleal se hiciera pagar por el deudor pese a la cesión; para ello bastó con que el cesionario le dirigiera una denuntiatio al deudor o con hacerle intervenir al obligado en el acto de cesión”: MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de derecho civil. Parte Segunda. Volumen III. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1960, p. 477.

10 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado práctico de derecho civil francés. Tomo VII, Las Obligaciones (segunda parte). Traducción española del Dr. Mario Díaz Cruz. Cultural, La Habana 1946, p. 438.

11 Así, Ripert y Boulanger, sostienen que “[h]asta la aceptación o la notificación, el cedente continúa siendo titular del crédito; el cesionario no es considerado como acreedor. El cesionario solamente tiene derecho de realizar actos conservatorios, asimilándolo la jurisprudencia a un acreedor bajo condición suspensiva”. (Ob. cit., p. 463). En este mismo sentido: PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Ob. cit., pp. 456-457.

12 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado práctico de derecho civil francés. Tomo VII. Ob. cit., pp. 456-457.

13 MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de derecho civil. Ob. y Vol. cit., p. 503.

14 En este sentido, Enneccerus señala que: “Como quiera que la cesión misma del crédito se transfiere al nuevo acreedor, pero acaso el deudor lo ignora en absoluto, son menester disposiciones especiales de protección que le amparen contra el desconocimiento de la cesión”: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de derecho civil. Tomo II. Derecho de las obligaciones. Traducción del Alemán por Blas Pérez Gonzales y José Alguer. Bosch, Barcelona, 1954, p. 398.

15 Sobre el particular, un autorizado autor alemán expone el siguiente ejemplo: “Por ejemplo: G cede su crédito contra S primero a A sin que S tenga noticia de ello. Más tarde B fundándose en un título contra G embarga el crédito de este y se lo asigna. La decisión de embargo y adjudicación se notifica a S según los §§ 829 y 835 ZPO (en estos preceptos se llama a S “deudor de tercero”). En este supuesto el embargo y la adjudicación son ineficaces, porque G ya no era el acreedor, sino A. Sin embargo, se protege a S de una prestación a B por el §408.I: S no debe cumplir de nuevo a A”: MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligatorias. Vol. I, 1ª edición, Traducción de Ángel Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1995, p. 339.

16 LARENZ, Karl. Derecho de las obligaciones. Traducción de Jaime Santos Brinz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 463.

17 MANCINI, Tommaso. “La cessione dei crediti”. En: Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno. Vol. IX, UTET, Torino, 1984, p. 390.

18 LACRUZ Berdejo, José Luis. Elementos del derecho civil. Ob. y Vol. cit., p. 220. En este mismo sentido, Díez-Picazo, quien señala que: “[d]ebe entenderse que acuerdo y traslación se encuentran en el negocio de cesión indisolublemente unidos”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Vol. II. 6ª edición, Editorial Thomson-Civitas, Madrid, 2007, p. 805.

19 ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Manual de derecho civil español. Vol. III. 6ª edición, Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1983, p. 235.

20 En este sentido LACRUZ Berdejo afirma que “este precepto [refiriéndose al artículo 1527 del CC español que tiene una redacción similar al art. 1216 peruano] no es sino una aplicación concreta de la doctrina del acreedor aparente (art. 1.161 del CC [español])”. LACRUZ Berdejo, José Luis. Ob. cit., p. 222.

21 ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Manual de derecho civil español. Ob. y Vol. cit., p. 235. Este autor además agrega: “Así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia declarando que es principio de derecho que la cesión de créditos puede hacerse sin conocimiento del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación al mismo tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo acreedor, no reputando pago legítimo desde aquel acto el hecho a favor del cedente”.

22 DÍEZ-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Ob. cit., p. 816.

23 JAMES, Philip. Introducción al Derecho Inglés. Traducción de Jesús Torres García. Themis, Bogotá, 1996, p. 266.

24 En efecto, según Philip James, en el derecho inglés: “[s]iempre es prudente que el cesionario comunique la cesión al deudor. Si no lo hace, el deudor puede cancelar su responsabilidad pagando a otro cesionario que le comunique la cesión. Por ejemplo, W, por dinero, cede a Y la deuda de X. W, que es pícaro, se dirige a Z y le cede también la deuda por dinero. Si Z se comunica con X antes que Y, Z puede cobrar la deuda y Y habrá perdido su derecho”. JAMES, Philip. Ob. cit., p. 267.

25 Sobre el Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos puede consultarse la siguiente traducción oficial al español: Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos: Texto Oficial. Traducción de José María Garrido autorizada por The American Law Institute. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2002.

26 FERNÁNDEZ Del Pozo, Luis. El registro de bienes muebles: los bienes muebles registrables y la preferencia registral de los derechos inscritos. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 167.

27 En este sentido, Fernández del Pozo sostiene acertadamente que: “Aunque se nos quiere justificar por su sencillez y flexibilidad (sobre todo en materia de forma) presenta el notice filing otros rasgos técnicamente discutible tales como la pobre “calificación” (control de legalidad) del responsable del registro; la ausencia de importantes “principios” típicos de un registro jurídico (tracto sucesivo y legitimación por citar por algún ejemplo; no digamos la fe pública registral; nulo respeto al principio de especialidad o de determinación, etc.); el magro contenido de la publicidad formal (el negocio jurídico de constitución de la garantía no accede al registro sino solo una “noticia” del financing statement); algunos de los defectos técnicos de organización y llevanza (hasta ahora escaza informatización, falta de coordinación a nivel federal mediante registro central, mala ordenación del archivo exclusivamente en base personal con importante nivel de errores materiales y demoras sensibles en la búsqueda (...)), etc.”. FERNÁNDEZ Del Pozo, Luis. Ob. cit., p. 39.

28 La conferencia plenaria CIDIP (Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Privado) - VI, realizada del 4-8 de febrero de 2002, en las oficinas centrales de la OEA en Washington DC se aprobó la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias. Siendo el principal objetivo de esta Ley Modelo la creación de un derecho de garantía mobiliario real y no posesorio que le permita a los deudores retener la posesión del bien o bienes dados en garantía y le permita a los acreedores garantizados ejecutar su derecho de garantía extrajudicial en caso de incumplimiento.

29 “Artículo 34 de la Ley Modelo.- La garantía mobiliaria a la que se le dé publicidad mediante su inscripción en el Registro será oponible frente a terceros desde el momento de su inscripción”.

30 Abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, hecho en Funchal el 18 de mayo de 1992.

31 C.R. Artículo 12 (Cesión de crédito).- 1. Las obligaciones entre el cedente y el cesionario de un crédito se regirán por la Ley que, en virtud del presente Convenio, se aplique al contrato que les ligue; 2. La Ley que rija el crédito cedido determinará el carácter transferible del mismo, las relaciones entre el cesionario y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor y el carácter liberatorio de la prestación hecha por el deudor.

32 GARCIMARTÍN Alférez, Francisco J. y HEREDIA Cervantes, Iván. “La cesión de créditos: reflexiones sobre los problemas de la ley aplicable”. En: Anuario de derecho civil. Tomo LVI, Fascículo III, julio-set, 2003, p. 989.

33 Así, según el literal a) del artículo 2 de la Convención: “Por ‘cesión’ se entenderá la transferencia consensual por una persona (‘cedente’) a otra (‘cesionario’) de la totalidad, de una fracción o de una parte indivisa del derecho contractual del cedente a percibir una suma de dinero (‘crédito’) de un tercero (‘deudor’). La creación de derechos sobre créditos a título de garantía de una deuda u otra obligación se considerará transferencia”.

34 Según el artículo 3 de la Convención el carácter internacional de la cesión está determinado de acuerdo a los siguientes criterios: “Carácter internacional.- Un crédito será internacional si, en el momento de celebrarse el contrato originario, el cedente y el deudor están situados en distintos Estados. Una cesión será internacional si, en el momento de celebrarse el contrato de cesión, el cedente y el cesionario están situados en distintos Estados”.

35 El literal 1. del artículo 15 de la Convención establece que: “1. De no disponer otra cosa la presente Convención, y salvo el consentimiento del deudor, la cesión no afectará a los derechos y obligaciones de este ni a las condiciones de pago estipuladas en el contrato originario”.

36 El literal 1. del artículo 16 de la convención prescribe: “Tanto la notificación de la cesión como las instrucciones de pago surtirán efecto una vez recibidas por el deudor si constan en un idioma en el que razonablemente quepa prever que el deudor quedará informado de su contenido. Es suficiente que la notificación de la cesión o las instrucciones de pago consten en el idioma del contrato originario” (el resaltado es nuestro).

37 Así lo estable el literal 1 del artículo 17 de la Convención, según el cual: “1. Hasta que reciba la notificación de la cesión, el deudor podrá liberarse de su obligación efectuando el pago de conformidad con el contrato originario”.

38 Literal 4 del artículo 17 de la Convención, según la cual: “4. El deudor, de serle notificada más de una cesión efectuada por el mismo cedente de unos mismos créditos, quedará liberado de su obligación haciendo el pago de conformidad con la primera notificación que reciba”.

39 De conformidad con el artículo 1 de la Sección I del Anexo del Convenio: “Prelación entre varios cesionarios: Entre los cesionarios de un mismo crédito del mismo cedente, la prelación del derecho de un cesionario sobre el crédito cedido se determinará en función del orden en que se hayan inscrito los datos sobre la cesión con arreglo a la Sección II del presente anexo, independientemente de la fecha de transferencia del crédito. De no haberse inscrito esos datos, el orden de prelación se determinará en función del orden de celebración de los respectivos contratos de cesión”.

40 Artículo 9 de la CUFI:

1. En caso de que el cesionario demande del deudor el pago de un crédito proveniente de un contrato de compraventa de mercaderías, el deudor podrá oponer al cesionario todos los medios de defensa que deriven del contrato y que habría podido invocar si esa acción hubiese sido ejercitada por el proveedor.

2. El deudor podrá también oponer al cesionario cualquier compensación relativa a derechos o acciones existentes contra el proveedor a favor del cual nació el crédito y que el deudor pueda ejercitar en el momento en que, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 8, se notificó la cesión por escrito.

41 En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley General de Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702, en los numerales 4 y 10 del artículo 221 establece que las empresas del sistema financiero están facultadas para realizar operaciones de descuento y de factoring, pero el artículo 4 de la Resolución SBS N° 1021-98 (Reglamento de factoring, descuento y empresas de factoring), prescribe que la operación de factoring debe realizarse con conocimiento de los deudores, a menos que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos, dicho conocimiento no sea necesario. En todo caso, el segundo párrafo de este artículo establece que, se presumirá que los Deudores conocen del factoring cuando se tenga evidencia de la recepción de la notificación correspondiente en sus domicilios legales o en aquellos señalados en los Instrumentos, o cuando mediante cualquier otra forma se evidencie indubitablemente que el deudor conoce del factoring.

42 Como correctamente lo ha explicado Luis Díez-Picazo, un cambio en el ordenamiento jurídico puede darse precisamente por un cambio tecnológico de tal relevancia que ha alterado la configuración de las relaciones sociales. En este sentido, sostiene que: “El cambio social, bien sea un cambio tecnológico, bien sea un cambio ideológico, determina un cambio en el ordenamiento jurídico. No es que el ordenamiento jurídico deba cambiar. Es que ha cambiado ya. Cuando el legislador acomete una reforma, cumple una función notarial: constata o da fe de lo que ha ocurrido ya. Y cuando el legislador permanece inmóvil, no hace otra cosa que facilitar los instrumentos espontáneos de reajuste de la vida social (interpretación de readaptación)”: DÍEZ-PicaZo, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. 1ª edición, Editorial Ariel, Barcelona, 1975, p. 319.

43 Sobre el particular Von Thur ha escrito que: “Un fenómeno semejante a la cesión es el que consiste en gravar un crédito con un usufructo o un derecho de prenda. La ley (Código Civil, arts. 773, 899), y siguiendo a la doctrina, trata estos negocios jurídicos en relación con los derechos reales, a pesar de que, en realidad, no tienen con el usufructo y la pignoración de cosas más que la finalidad perseguida (disfrute vitalicio del crédito o aseguramiento del acreedor mediante el crédito que se le pignora, pues la estructura jurídica varía). En efecto, aquí no se trata, como en el usufructo y la prenda sobre cosas, de un derecho real (cuyo objeto solo puede ser una cosa), sino de desmembrar del contenido del crédito ciertas facultades, para transferir a otro sujeto, sea con fines de usufructo o el derecho pignoraticio ciertas restricciones en su poder jurídico. Por eso el gravamen de un crédito con un usufructo o el derecho pignoraticio es materia que debe estudiarse en relación con régimen de la cesión de créditos”: VON THUR, Andreas. Tratado de Derecho civil alemán. Obligaciones. Tomo V. Ob. cit., pp. 324-325

44 El vínculo obligatorio debe verse desde dos puntos de vista, desde la perspectiva del acreedor será un derecho a exigir la realización de una conducta, mientras que para el deudor será un deber jurídico de realizar la precisa conducta que el acreedor espera. El derecho y el deber son conceptos correlativos que no pueden concebirse aisladamente, y son más bien en anverso y reverso de una sola, única e inescindible entidad, a saber, el vínculo obligatorio. Por esto, Franz Schreiber, hace casi un siglo, afirmaba que: “Exigencia y deuda se identifican pues con la obligación y representan las dos facetas del mismo concepto, que abarca la relación total” (SCHREIBER, Fritz. Conceptos y formas fundamentales del derecho: esbozo de una teoría formal del derecho y del Estado sobre base fenomenológica. Traducción directa del alemán por Eduardo García Maynes. Editorial Losada, Buenos Aires, 1942, p. 248.). Es más, para algunos autores, como Luigi Ferri, la categoría genérica de relación jurídica –de cual la relación obligatoria es solo una especie– significa la indefectible correlación entre las dos figuras del derecho subjetivo y del deber jurídico, como una necesidad racional inmanente a todo ordenamiento jurídico. En este sentido, Luigi Ferri sostiene que: “El carácter atributivo del derecho consiste precisamente en que la imposición de un deber y la atribución de un derecho son el resultado de una sola proposición jurídica; derecho y deber son dos caras de una única realidad, aunque desde un punto de vista meramente lógico, preceda el deber al derecho, que se presenta como consecuencia del primero. Acertadamente se ha dicho que el derecho subjetivo no está frente al derecho objetivo como algo independiente de él” (FERRI, Luigi. La autonomía privada. Traducción de Luis Sancho Mendizaval. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 247). En este sentido, Luigi Mengoni sostiene que: “El deber del deudor y el derecho de crédito son expresiones simultáneas de la norma, sin que pueda decirse que uno deriva del otro, sino que están unidos en una relación tal que el valor de uno es una función del otro. Correspondientemente, el valor de realización del deber del deudor, a efectos de la remoción del vínculo, es una función de la realización del crédito. El deber se consuma solamente si el comportamiento del deudor ‘se descarga’ en el resultado previsto por la norma, y asignado como el objeto del derecho del acreedor”. (MENGONI, Luigi. “El objeto de la obligación”. En: Proceso y justicia. Revista de derecho procesal. Nº 3, 2002, pp. 127-128).

45 Sin embargo, este es precisamente el craso error en el que se ha incurrido en la Ley de la Garantía Mobiliaria al tratar al crédito como un objeto independiente y con sustantividad propia, que puede ser objeto de regulación prescindiendo la de la situación deudora a la que está conectado y que indefectiblemente se verá afectado por cualquier acto de disposición que el acreedor realice sobre el crédito. Esto, evidentemente, deriva de una visión “cosificadora” de la forma como se produce el tráfico sobre créditos, solo por el hecho de que en torno al crédito puede darse un ciclo jurídico paralelo al que es posible sobre los bienes muebles (se transmiten, se usufructúan y se pignoran), empero la propia naturaleza de esta clase de derechos exige una singular regulación marcadamente distinta a la prevista para las cosas corporales, porque al otro extremo del vínculo obligatorio siempre se va a encontrar una situación deudora que merece ser protegida. En este sentido, Díez-Picazo es concluyente al sostener que: “La teoría de la cosificación de los créditos tiene hondas raíces en la historia del derecho y se concreta, en definitiva, en la consideración de los derechos como cosas corporales. Yo no creo que esta doctrina sea admisible en buena técnica jurídica más que como un puro expediente de ficción”. DÍEZ-PICAZO, Luis. “El contenido de la relación obligatoria”. En: Anuario de derecho civil. Tomo XVII, 1964, pp. 349-366.

46 PUGLIATTI, Salvador. Introducción al estudio del derecho civil. Traducida de la 2ª edición. Porrúa, México: 1943, p. 204. En este sentido cabe señalar que no puede existir derecho sin sujeto, lo cual es de verse en los casos de los derechos que la ley garantiza a los no nacidos, son solo eventuales; asimismo la herencia yaciente cuando no existe heredero conocido o cuando los herederos ha renunciado a la misma, es universitas iuris una mera res. En consecuencia, señala Pugliatti, “[n]o existe derecho sin sujeto, sino solamente cosas (aun cuando sean incorporales o compuestas) en relación a las cuales una o más personas pueden adquirir derechos, que nacerán en el momento que se hayan cumplido todas las condiciones para la adquisición”: Ibídem. Sin embargo, para Nicolò, la característica fundamental de la adquisición originaria consistiría en que

“[l]a titularidad del adquiriente es objetivamente independiente de la posición de un titular precedente, dado que el supuesto adquisitivo está constituido por elementos que son propios al adquirente. La consecuencia será que en la adquisición originaria el hecho constitutivo del derecho es dado exclusivamente por el hecho adquisitivo, es decir, el mismo hecho jurídico que determina la adquisición”: NICOLÒ, Rosario. “Successione nei diritti”. En. Nuovo Digesto italiano. Vol. XII. Utet, Torino, 1940, p. 134. En sede nacional, Gonzales Barrón sostiene, sobre el particular, que: “Los modos originarios son aquellos donde el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenómeno legal de transmisión (dar y recibir). El caso más frecuente de modo originario, pero no único lo constituye la usucapión o prescripción adquisitiva, pues en ella el nuevo titular adquiere por sí mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueño preste consentimiento o autorice la transmisión”: GONZALES Barrón, Gunther Hernán. La usucapión: fundamentos de la prescripción adquisitiva de domino. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 69.

47 Sobre el particular Nicolò sostiene que “una caratteristica situazione di dipendenza e un nesso giuridico di causalitá tra il diritto preesistente e il diritto acquistato e si ritrova un preciso riferimento normativo alla posizione del titolare originario”: NICOLÓ, Rosario. Ob. cit. p. 135. Asimismo, de acuerdo a Pugliatti, en estos casos: “las adquisiciones posteriores se ligan con la relación jurídica a la que la precedente adquisición ha dado lugar”: PUGLIATTI, Salvador. Introducción al estudio del derecho civil. Ob. cit., p. 205.

48 Para Bianca la identidad del derecho transferido es el resultado de un juicio de comparación jurídico-formal entre la situación anterior y la nueva, que nos arroja como resultado que, normativamente, puede considerarse a una situación jurídica como continuación de otra. En este sentido el insigne autor italiano afirma: “[a] ltra dottrina, più correttamente, ravvisa nell’identità un dato giuridico-formale, cioè il risultato di un giudizio di comparazione formale con cui una prima situazione giuridica è valutata rispetto ad un’altra precedente, ed è normativamente considerata come continuazione della seconda”: BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. Ob. cit., p. 569.

49 Como bien afirma Oertmann, al fundarse estos tipos de adquisiciones en derechos ya existentes, no puede ir más allá del alcance de estos derechos “y el adquirente se halla en principio sujeto a todas las restricciones que pudieran afectar a su antecesor en el derecho”, precisamente, porque “[e]n la adquisición de derecho derivativa, el derecho ya existente, o, mejor dicho, su contenido objetivo, pasa del antiguo al nuevo titular”: OERTMANN, Paul. Introducción al derecho civil. Traducción por Luis Sancho Serral. Barcelona-Buenos Aires, 1933, pp. 181-182.

50 También una adquisición derivativa puede tener por consecuencia, de otra parte, la nueva creación de un derecho, esto es, cuando el nuevo derecho creado se forma al separase o independizarse del contenido del derecho que tenía el predecesor facultades especiales. A tan respecto se habla de una sucesión ‘constitutiva’ en un derecho (en contraposición a la sucesión ‘traslativa’)”: LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, p. 307. En este mismo sentido, Oertamnn ha escrito que estaremos ante una adquisición derivativa cuando la transmisión alcance todo el derecho “pero también puede suceder que el antecesor transmita solamente al sucesor un derecho de menor extensión que el que aquel tenga sobre la cosa (“sucesión constitutiva”, como, por ejemplo, cuando el propietario C otorga a favor de D un derecho de usufructo, una servidumbre de paso o una hipoteca sobre su fundo). También en este caso existe una suce­sión jurídica, pues, aunque el sucesor no adquiere pre­cisamente el derecho que hasta entonces correspondía a su antecesor, es indudable que todo lo que adquiere lo recibe del material jurídico más extenso perteneciente a este, no siendo la adquisición otra cosa que una ad­quisición derivativa”: OERTMANN, Paul. Introducción al derecho civil. Ob. cit., p. 183.

51 La prenda sobre créditos –entendidos estos como bienes muebles inmateriales susceptibles de ser pignorados a través de la prenda civi– estaba regulada dentro de sección del Código Civil correspondiente a la prenda, en los artículos 1084 al 1088 específicamente. Si bien esta regulación no era la más acertada, no puede negarse que permitía a las partes constituir garantías sobre cualquier derecho de crédito, siempre y cuando, este constara en algún documento (ex art. 1084). Esta disposición, empero, era arrastrada del Código Civil de 1936, en cuyo artículo 982 establecía que: “(...) si la prenda consiste en créditos o valores, deben cederse o entregarse los títulos y notificarse al deudor, pero la notificación no es necesaria si los documentos son endosables al portador”. Es de observarse, entonces, que la garantía sobre créditos del Código Civil no podía escapar del todo de la idea fundamental de la prenda (que implicaba el desplazamiento del bien pignorado). En efecto, como el crédito es un bien inaprensible o inmaterial no era posible exigir la “entrega” del mismo, por lo que se reemplazaba su falta de materialidad con los documentos donde “constara el crédito” los cuales debían “entregarse” al acreedor pignoraticio, a un tercero o a una institución de crédito para que la prenda pudiera constituirse (ex art. 1084 del CC). Esto implicaba que los créditos que no constasen en documentos no podían ser susceptibles de ser afectados en prenda, aun cuando legalmente fuesen considerados como bienes muebles. Cabe agregar a esto, que los documentos en relación a un derecho de crédito, pueden ser simples medios de prueba con respecto a su existencia, o necesarios para su perfeccionamiento (como el caso de los contratos sometidos a una formalidad documental bajo sanción de nulidad) o los que representan al derecho mismo, como en el caso de los títulos valores. En este sentido, cuando se trataba de documentos meramente probatorios o constitutivos del crédito de nada servía entregarle toda la documentación al acreedor pignoraticio si el deudor del crédito pignorado, nada sabía sobre la garantía constituida, ya que podría pagar al constituyente de la garantía y extinguir el objeto pignorado (es decir, el crédito).

52 Sobre el particular, Vincenzo Mannino, sostiene que: “[L]e cessioni di credito –al pari del trasferimento della proprietà– come un contratto autonomo, bensì come una prestazione contrattuale, priva di una causa specifica, dovendosi quest’ultima ricercare nel contratto che quella prestazione comporti”. MANNINO, Vincenzo. “Cessione del credito e novazione soggettiva dal lato attivo”. En: Rivista di diritto civile. 2008, p. 697. Asimismo, para Massimo Bianca, al haberse disciplinado la cesión de crédito en la parte dedicada a la obligación en general (art. 1206 del CC italiano), la actual normativa queda desvinculada de una determinado tipo contractual a ser tomado como referencia. BIANCA, Massimo. Diritto civile. IV. L’obbligazione. Ob. cit., p. 570.

53 Así, para Lacruz Berdejo la cesión “es un negocio dirigido a la transmisión del crédito [es] distinto conceptualmente del negocio que le sirve de causa y constituye su fin económico (venta, permuta, aportación social, cesión fiduciaria, pago, donación)”: LACRUZ Berdejo, José Luis. Elementos del derecho civil. Ob. y Vol. cit., p. 220. También, Díez-Picazo, ha expresado que: “La pluralidad de posibles causas de la cesión ha permitido sostener que no es un tipo particular de negocio jurídico, sino que se limita a ser un acuerdo genérico dirigido a producir la transmisión inter vivos del derecho de crédito, de manera que puede quedar contenida en determinados contratos típicos o atípicos”: DÍEZ-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Ob. y Vol. cit., p. 806.

54 Las fuentes de la cesión pueden ser de orden contractual, legal y coactiva. En este sentido, Larenz sostiene que: “La sucesión en los créditos puede tener lugar: a base de una transmisión jurídico negocial hecha por su actual acreedor, por transmisión del crédito ordenada por la ley o por la autoridad judicial, y por sucesión universal, especialmente por herencia. A la transmisión legal del crédito son aplicables en su mayor parte los preceptos sobre la transmisión de un crédito verificada por medio de un negocio jurídico (§ 412)”: LARENZ, Karl. Derecho de las obligaciones. Ob. cit., p. 452.

55 El antecedente de este artículo lo encontramos en el artículo 1264 del Código Civil italiano de 1942, el que textualmente prescribe: “1264.- Eficacia de la cesión respecto del deudor cedido.- La cesión tiene como efecto respecto del deudor cedido cuando este la ha aceptado o cuando le ha sido notificada”. Sin embargo, esta fue claramente influenciada por el artículo 1691 del Code Civil francés de 1804, el que prescribe: “Artículo 1691.- Si, antes de que el cedente o el cesionario le hayan notificado al deudor la transmisión, este le hubiera pagado al cedente, quedará liberado válidamente”.

56 La comunicación “fehaciente” debe ser entendida como la comunicación dirigida al deudor cedido que contenga una prueba razonable de la existencia del acto de cesión sobre el crédito al que se encuentra obligado. Precisamente, porque el deudor para ejecutar la prestación a favor de un sujeto distinto con el que originalmente contrató debe tener la certeza de que se encuentra plenamente legitimado a recibir el pago con efectos liberatorios, esto es en el contexto de la cesión, que es el titular actual del crédito cuya adquisición –o cadena de adquisiciones– deriva del acreedor primigenio. Así lo admite (y recomienda) la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en la Guía legislativa de la CNUDMI sobre las operaciones garantizadas, en donde textualmente dice: “g) El deudor del crédito, de serle notificada la cesión por el cesionario tendrá derecho a pedirle que presente en un plazo razonable prueba suficiente de que la cesión del cedente inicial en beneficio del cesionario inicial y todas la cesiones intermedias han tenido lugar y, de no hacerlo el cesionario, el deudor del crédito quedará liberado de su obligación haciendo el pago de conformidad con lo dispuesto en la presente recomendación como si no hubiera recibido la notificación del cesionario. Por prueba suficiente de la cesión se entenderá cualquier escrito emitido por el cedente o cualquier prueba equivalente, en que se indique que la cesión ha tenido lugar”. Guía legislativa de la CNUDMI sobre las operaciones garantizadas. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Nueva York, 2010. En: <http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673ebook-S.pdf>, p. 520.

57 Debemos recordar que la aceptación es una simple confesión que hace el deudor del conocimiento que tiene sobre la celebración del acto de cesión. Asimismo, la exigencia de que sea un documento auténtico, en el Derecho francés ha sido entendida como su incorporación a un instrumento público, razón por la cual en la mayor parte de los casos se prefiere la notificación. Así, PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Ob. cit., p. 441.

58 En este sentido Bianca señala: “Il debitore può anche accettare la cessione. L’accettazione del debitore cedulo non concorre tuttavia alla formazione del contratto di cesione, che non deviene por ciò stesso un negozio plurilaterale, né è una semplice dichiarazione di scienza. Essa integra piuttosto un riconoscimiento del debito verso il nuovo creditore”: BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. IV. L’obbligazione. Ob. cit., p. 580.

59 “Non può pensarsi ad un diritto di credito che non possa essere fatto valere verso il debitore. Mentre nella proprietà e nei diritti reali in genere l’obbligo del soggetto pasivo è il derivato della pretesa, nel rapporto obbligatorio la situazione debitoria è la premessa indispensabile del diritto soggetivo”: MANCINI, Tommaso. “La cessione dei crediti”. Ob. cit., p. 387.

60 Esta idea, de considerar a la comunicación fehaciente como un requisito de eficacia de la cesión en cuanto al efecto traslativo del derecho, ha sido recepcionada por nuestra jurisprudencia. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de la República en la Casación N° 2768-2003-Arequipa, sostiene que: “La comunicación hecha al deudor, no lo faculta en aceptar o no la cesión, puesto que puede realizarse la cesión a pesar de la falta de conocimiento del deudor, constituyendo dicho conocimiento tan solo un requisito de eficacia” (el resaltado es nuestro).

61 Sobre la teoría del título y el modo Forno Flórez ha expresado correctamente que: “[e]n el Derecho Romano existía una clara separación entre lo que hoy se conoce como el título y el modo. El título era la justificación jurídica en cuya virtud se sustentaba un desplazamiento patrimonial y el modo el mecanismo establecido por el Derecho para producir el desplazamiento. No resulta ocioso hacer notar, que el modo no respondía a un capricho que a los romanos se les ocurrió establecer irreflexivamente. Respondía a una exigencia que hasta ahora se mantiene y que no era otra que la de constituir un mecanismo objetivo de publicidad sobre la transmisión del derecho. Tenía pues, una función ciertamente distinta al título”: FORNO Floréz, Hugo. “El Contrato con efectos reales”. En: Ius et Veritas. Nº 7, 1993, p. 80. Respecto a la cesión de créditos, en sede nacional, Luciano Barchi Velaochaga, también sostiene que se ha establecido la aplicación del sistema del título y modo para la transferencia de las titularidades sobre las situaciones jurídicas creditorias, pero de una forma substancialmente distinta a la que hemos explicado. En este sentido, el autor sostiene que para que el efecto traslativo tenga lugar se requieren dos elementos: 1. un acto de obligación (título) y 2. un acto de disposición (modo). En palabras del mismo autor: “Al adoptarse el sistema del título y modo en la transferencia de la titularidad de situaciones jurídicas creditorias, son necesarios dos actos para que dicha transferencia se produzca: Un acto de obligación (título) y un acto de disposición (modo)”. BARCHI Velaochaga, Luciano. “La cesión de créditos en el Código Civil peruano de 1984”. En: Revista de magister en derecho Civil. Vol. 4-5, 2000-2001. Fondo Editorial de la PUCP (edición febrero de 2005), p. 215. Sobre el particular, cabe oponer serios y graves reparos, ya que el denominado “título” al que se hace referencia es el negocio causal o fuente que tiene por función transferir (disponer) el crédito, en donde el acuerdo de ceder es una pieza más de la única e inescindible voluntad negocial que no puede ser separada de manera tan artificial en dos acuerdos distintos (un acto obligatorio y otro dispositivo). Lo cierto, es que en un negocio con función traslativa existe un solo y único acto que tiene por propósito disponer de un crédito a cambio de algo (venta, permuta, etc.) o a cambio de nada (donación) de donde emanarán efectos traslativos y obligatorios, si estos últimos están previstos. Es por esta razón, que resulta inconcebible sostener que existen dos actos distintos donde solo hay uno.

62 Las centrales privadas de riesgos actualmente están reguladas por la Ley N° 27489, “Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información”, la que de acuerdo a sus artículos 7, 8 y 11 informa sobre los créditos asumidos por un persona en calidad de deudor por información suministrada por los acreedores de esta.

63 Con la expresión “cesión de derechos en propiedad o en garantía”, no se está aludiendo a otra cosa que al instrumento técnico-jurídico utilizado para la transmisión del derecho de crédito regulado en los artículos 1206 al 1216 del CC, toda vez que los términos en “propiedad” o “garantía”, no nos remiten a una especial modalidad que afecte la naturaleza jurídica del crédito trasmitido ni al vínculo de titularidad o pertenencia que lo une al cesionario. En este sentido, que el crédito sea cedido “en propiedad”, “en garantía”, “pro solvendo” o “pro solutio” no tendrá relevancia alguna a efectos de atribuir el derecho al adquirente, ya que en todos estos casos el cesionario adquiere la titularidad completa sobre el derecho de crédito transmitido. Vale la pena acotar que tanto el Código Civil en su artículo 1206 como el artículo 27 de la LGM, denominan “cesión de derechos” a la especifica vicisitud traslativa del derecho de crédito de un sujeto a otro, como consecuencia de un acto jurídico de cesión y no para la transferencia de cualquier otro derecho subjetivo (personal, real o de cualquier otra índole). Esto, precisamente, porque la particular regulación prevista en ambas normas resulta únicamente aplicable dentro de una específica relación jurídica obligatoria y no para cualquier otra relación jurídica patrimonial. En efecto, el artículo 1206 del CC se descompone en los siguientes elementos: i) cedente, quién dispone del derecho; ii) cesionario, quién adquiere el derecho; y, iii) el deudor cedido, a quién el cesionario exige la ejecución de la prestación a la que el crédito da derecho. Estos dos últimos elementos nos dan cuenta de que la previsión normativa se aplica únicamente para la transmisión del derecho de crédito, ya que donde existe un sujeto facultado a exigir una prestación (acreedor-cesionario) y otro obligado a ejecutarla (deudor-cedido), siempre estaremos dentro de una específica relación obligatoria (acreedor-prestación-deudor) y no frente a otra clase de relación jurídica patrimonial. De manera equivalente, el artículo 27 de la LGM habla de cesión de derechos, pero la regulación que crea resulta aplicable exclusivamente a la transmisión del derecho de crédito. Así tenemos que se establece que la inscripción de la cesión de derechos otorga “preferencia para su pago al cesionario” y que esta prevalece sobre la cesión notificada al “deudor cedido”. Tenemos que en este caso concurren también los tres elementos esenciales que integran la estructura de toda relación jurídica obligatoria, a saber: i) el acreedor, que en este caso es el cesionario inscrito a quien corresponde un derecho “a recibir el pago”; ii) la prestación, a la que se alude indefectiblemente con la expresión “a recibir el pago”; y, iii) El deudor cedido, que precisamente es el sujeto obligado, que se encuentra en una posición correlativa al crédito adquirido por el cesionario inscrito. Pero estos elementos se asientan sobre un presupuesto indefectible, consistente en la existencia de un cedente que ha celebrado varios actos de cesión con distintos sujetos sobre el mismo crédito.

64 Cabe precisar, en cuanto a la “cesión de derechos (...) en garantía”, tenemos que al haber previamente determinado que con la expresión “cesión de derechos” se está aludiendo a la “cesión de créditos”, tenemos que, correlativamente, con la expresión “cesión de derechos en garantía” se estaría aludiendo a una modalidad de cesión de créditos, conocida como la “cesión de créditos en garantía”, la cual es una figura atípica, por carecer de regulación dentro de nuestro sistema, pero que, sin embargo, sería absolutamente posible en aplicación del principio de la autonomía privada (STEFINI, Umberto. La cessione del credito con causa di garanzia. CEDAM, Padova, 2007, p. 35.) y que, además, se diferenciaría claramente de otras figuras afines como la cessio pro solvendo y la garantía mobiliaria sobre créditos. Así, la cesión de crédito en garantía o con causa de garantía, implica la adopción de un pacto obligatorio, por el cual el cesionario de un lado se obliga a no disponer temporalmente el crédito cedido y, por otro, a retransmitirlo al cedente una vez realizada la función de garantía, es decir, una vez cumplida la obligación principal garantizada. De esta forma, se vincula la estabilidad de la transferencia a la suerte de la relación obligatoria principal que ha sido garantizada (STEFINI, Umberto. La cessione del credito con causa di garanzia. Ob. cit., p. 26.). En este caso tendríamos dos relaciones obligatorias funcionalmente conectadas, una principal o garantizada, en donde el cedente es el deudor del cesionario y otra, secundaria o accesoria, en la que el cesionario entra en la posición del cedente hasta que la obligación principal sea cumplida o, en defecto de cumplimiento, consolide su titularidad sobre el crédito cedido liberándose de la obligación de retransmitirlo y pudiendo disponer del crédito libremente (es decir, sin asumir ninguna responsabilidad). La cesión de crédito en garantía se asemeja a la cessio pro solvendo, básicamente en que el acto traslativo está funcionalmente coaligado a otra relación obligatoria, en la cual el acreedor cesionario es el destinatario del efecto traslativo. Pero se diferencia en el fundamento causal de la transferencia, ya que la primera se persigue garantizar un crédito, mientras que la segunda sirve para extinguirlo. Pero debe precisarse que al ser la cesión en garantía un negocio atípico, los efectos que crea son meramente obligatorios y no incidirían en el nexo de titularidad que une al cesionario con el crédito, siendo los compromisos de “no disponer el derecho”, así como de “devolverlo una vez cumplida la obligación garantizada”, meras obligaciones que asume el cesionario y que, por lo tanto, podrían ser incumplidas. Esto se da porque el crédito entra en la esfera patrimonial del cesionario con los mismos atributos que en una cesión cualquiera, es decir, independientemente de la causa que haya justificado el negocio (sea en cessio pro solvendo, en garantía o por cualquier otra finalidad). Esta naturaleza estrictamente obligatoria de la cesión en garantía, la distingue de la garantía mobiliaria sobre el crédito, en donde sí se constituye un derecho de garantía sobre crédito, atribuyendo al acreedor asegurado un derecho nuevo y con un contenido sustancialmente distinto. Resulta evidente que ambas figuras tienen en común la función de garantía que cumplen, al yuxtaponer a una relación obligatoria principal o garantizada otra de naturaleza accesoria, a la cual dirigirse en caso de incumplimiento de la primera. Pero la profunda diferencia radica en que el acreedor asegurado, en el caso de la garantía mobiliaria, no adquiere el crédito sino un derecho limitado y derivado del mismo al que se sobrepone, permitiéndole realizar el valor del crédito (venta forzada) o adjudicárselo, pasando necesariamente por el procedimiento de la ejecución extrajudicial o judicial del objeto dado en garantía (que en este caso es un crédito). En cambio, en la cesión en garantía, el cesionario ya ha adquirido la titularidad plena sobre el crédito y no un derecho limitado sobre este, lo cual significa que ante el incumplimiento de la obligación garantizada, no deberá pasar por la venta forzada o la adjudicación para “apropiarse” del crédito cedido, sino que se verá liberado de las obligaciones asumidas frente al cedente y dispondrá discrecionalmente del crédito, como de cualquier otro activo que se encuentra dentro de su patrimonio.

65 En este sentido, al comentar el artículo 27 de la LGM vamos a encontrar expresiones tan anodinas como las siguientes: “Lo destacable de este precepto se restringe, básicamente a que en él se establece que se puede inscribir la cesión de derechos, primando esa cesión sobre la notificada al deudor. La consecuencia práctica que se desprende de esta norma es que al cesionario ya no le importa que la cesión no sea notificada al deudor cedido, sino que la misma sea inscrita pues de no hacerlo corre el riesgo de que el acreedor ceda el derecho a un segundo cesionario que si lo inscriba, perjudicando con ello sus intereses”: OSTERLING, Parodi y CASTILLO Freyre, Mario. Compendio de derecho de las obligaciones. Palestra Editores, Lima, 2008, pp. 431 y 432 (el resaltado es nuestro). Así como también la siguiente: “En principio, la norma es muy clara cuando exige que el cesionario del derecho, ya sea en propiedad o garantía mobiliaria, lo inscriba en el Registro Mobiliario de Contratos o en los Registros Jurídicos de Bienes Muebles correspondientes, ya que ella es la única arma de preferencia o prioridad respecto a su derecho; esta preferencia o prioridad data desde la fecha de tal inscripción”: RAMÍREZ Cruz, Eugenio María. La garantía mobiliaria: nuevas perspectivas del préstamo con garantía mobiliaria sin desposesión del deudor. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 256 (el evidenciado es nuestro). Estos comentarios, resultan absolutamente inútiles ya que su contenido es esencialmente redundante en cuanto a lo que dispone la norma, al no pronunciarse sobre los efectos que esta nueva regla de preferencia tiene, básicamente frente al deudor cedido. En este sentido, expresiones tales como “al cesionario ya no le importa que la cesión no sea notificada al deudor cedido” y “ya que ella [la inscripción] es la única arma de preferencia o prioridad respecto a su derecho”, no nos dicen nada sobre el sustancial cambio que, en la posición del deudor, se ha operado al extenderle los efectos de la publicidad registral (oponibilidad) de la inscripción.

66 Así, podemos mencionar la opinión del reconocido jurista Fernando Vidal Ramírez quien sostiene, sobre el particular, que: “El Código Civil se ha puesto en la hipótesis de que un mismo derecho haya sido cedido a varios cesionarios (...). La norma ha sido derogada, en nuestra opinión, innecesariamente, por la Sexta Disposición Final de la Ley N° 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, generando un vacio, pues solo las cesiones de derechos cuyo derecho cedido está garantizado con prenda sobre bien mueble inscrito, están dentro de su ámbito, pues su artículo 27 establece la preferencia del cesionario que haya inscrito la cesión del derecho. Se ha generado un vacío, como se ha indicado, pues no todas las cesiones de derechos están en el ámbito de aplicación de la Ley de la Garantía Mobiliaria”: VIDAL Ramírez, Fernando. La cesión de créditos en el derecho civil peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 84. Sin embargo, esta opinión no puede ser compartida, no solo por el hecho de que el reconocido autor en comentario, siga aludiendo “anti-técnicamente” a la prenda sobre créditos, cuando esta figura ya no existe como tal, sino porque la LGM, con respecto a los actos de cesión de créditos, lo considera literalmente como un acto que es susceptible de inscripción independientemente del tipo de crédito que haya sido objeto de la transferencia o si tenga o no una garantía mobiliaria vinculada. Por esta razón, resulta del todo equivocada la opinión del autor, ya que se opone al texto claro y expreso de la Ley. Finalmente, resulta indubitable que el supuesto de la concurrencia de cesionarios no ha caído en un “vacío legal”, sino que es regulado taxativamente por el artículo 27 de la LGM.

67 Esto lo sostiene, con toda razón, Pereyra Zaplana, en los siguientes términos: “[a] partir de la entrada en vigencia de la LGM todo deudor cuyo título de su relación obligatoria permita la cesión del crédito, deberá cerciorarse que su acreedor, al momento que le compela el pago, no haya cedido su crédito, para lo cual deberá efectuar una búsqueda registral”. PEREYRA Zaplana, Augusto. “La cesión de derechos: modificaciones a partir de la entrada en vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria”. En: Actualidad Jurídica. Nº 166, 2007, p. 55.

68 Así, el derecho a la liberación de la obligación se le otorga al deudor, “[t]anto por razones de carácter moral, como social, como económicas y jurídicas, el deudor tiene que cumplir pero se le tiene también que permitir este cumplimiento; tiene interés en que cese aquella situación cuando llegó el momento en que debería cesar. De aquí su derecho a liberarse de la obligación que, normalmente, se hace de un modo voluntario; pero cuando esto no es posible, la ley permite la liberación de un modo coactivo, significando esta coactividad que se hace sin y aun contra la voluntad del acreedor que no hizo, por su parte, aquello que la ley le exigía para que, cobrando, quedase liberado el deudor”. En efecto, “[c]on independencia en su catalogación en el concepto de derecho subjetivo, el deudor tiene un interés en liberarse de la obligación, que es de justicia que no se vea entorpecido y que supone una posibilidad económica que forzosamente tiene que pesar en el futuro de sus relaciones. Pero que, además, está directamente protegido por la ley; la protección presenta dos momentos distintos, uno de carácter genérico y otro específico para el cumplimiento. Genéricamente, no cabe duda de que si aquel interés existe (y que con independencia de la estricta relación obligatoria en la que el acreedor tiene su derecho) tiene que ser respetado por todos, por aplicación del principio general de que nadie puede lesionar la esfera jurídica ajena”. BELTRÁN de Heredia y Castaño, José. El cumplimiento de las obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1976, p. 471.

69 Sobre el particular puede consultarse: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Hay que derogar la Ley de Garantía Mobiliaria”. En: Actualidad Jurídica. N° 152; ARIANO DEHO, Eugenia. “La realización extrajudicial de la garantía mobiliaria (consideraciones a primera lectura de la Ley Nº 28677)”. En: Athina: Revista de derecho de los alumnos de la universidad de Lima. Nº 1, 2006; ORTIZ PASCO, Jorge. “La calificación registral en la Ley Garantía de Garantía Mobiliaria novedades, aciertos y desaciertos”. En: Estudios sobre la nueva Ley de la Garantías Mobiliarias Ley Nº 28677. Nelly Fernández del Castillo y Raúl Camacho Gálvez (compiladores). Arco Legal Editores, Lima, 2006.

70 Tomado de: El Código Civil en su jurisprudencia: sentencias vinculadas con los criterios y figuras jurídicas del Código Civil. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 415.

71 Como correctamente sostiene De los Mozos: “En todos los supuestos de aplicación, se trata de una conducta o más bien de un acto, que de no mediar la buena fe sería antijurídico o irregular”. (DE LOS MOZOS, José Luis. El principio de la buena fe: sus aplicaciones prácticas en el derecho civil español. Bosch, Barcelona, 1965, p. 58.) Esto precisamente, porque si se celebra un acto jurídico con la intención o con el conocimiento, por parte de los contratantes que se va a despojar ilegítimamente de un derecho a una tercera persona, este acto no merece protección jurídica precisamente porque la intención práctica perseguida –que es el núcleo de la causa del contrato– deviene en ilícito. Solo la creencia errónea del derecho ajeno lesionado, es decir la presencia de buena fe, excluiría esta calificación que de otro revestiría. En este mismo sentido, para la doctrina francesa, cuando el segundo cesionario actúa a sabiendas de la existencia de un acto dispositivo anterior, su acuerdo de cesión será nulo, en aplicación del principio fraus omnia corrumpit: “[e]l acto fraudulento, cometido gracias al conocimiento de la cesión no notificada ni aceptada y con el propósito de desvirtuarla, se considera nulo y la cesión adquiere toda su eficacia respecto al autor del fraude. El segundo cesionario que, en connivencia con el cedente, trata de privar al primero de los beneficios de su adquisición, ve anularse su propia adquisición y con ello la primera le es oponible. Así, el conocimiento de hecho aprovechado en caso de fraude, suple las formas exigidas, pero únicamente en consideración del fraude y a título de sanción”. (PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado práctico de derecho civil francés. Ob. cit., pp. 442-443).

72 BRECCIA, Umberto. “Le obbligazioni”. En: Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Giuffrè Editore, Milano, 1991, p. 788.

73 PUGLIATTI, Salvatore. La trascrizione. Vol. I, Tomo I, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1957, p. 237. En este mismo sentido, Ripert y Boulanger, han expresado que las formalidades de “aceptación” o “notificación” no pueden ser acogidas en la idea de publicidad porque “no facilitan en forma alguna el conocimiento de la cesión a los terceros. Solamente existiría publicidad si se transformara al deudor en una agente de informaciones para uso del público”: RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Ob. cit., p. 459.

74 SEQUEIRA Martín, Adolfo J. “Aproximación al concepto de publicidad registral y su eficacia”. En: Revista crítica de derecho inmobiliario. Nº 589, nov.-dic. 1988, p. 1868.

75 Ibídem, p. 1869.

76 Como acertadamente lo sostiene Sequeira Martín la publicidad técnico-jurídica “viene constituida por el mecanismo establecido por el ordenamiento positivo a fin de hacer públicos con un cierto grado de certeza determinados hechos o situaciones a los que concede determinada eficacia”. SEQUEIRA Martín, Adolfo J. “Aproximación al concepto de publicidad registral y su eficacia”. Ob. cit, p. 1871.

77 Ibídem, p. 1873.

78 Ibídem, p. 168.

79 Sobre el particular Fernández Del Pozo sostiene que: “En algunos casos es posible, no obstante, constituir una situación de hecho de “señorío” sobre y de inmovilización del crédito dada en garantía, de manera similar, en cuanto al resultado obtenido, a lo que acontece con la entrega de la posesión al acreedor de la prenda manual. La doctrina americana habla entonces de la “perfección por el control” (perfection by control) para referirse a ciertos acuerdos y técnicas jurídicas muy heterogéneas que permiten otro modo de perfección (oponibilidad) de la garantía mobiliaria o security interest sobre un crédito y que no requiere registro (...) aunque no exista el desplazamiento posesorio de la prenda manual. Así, en las garantías sobre reicevables cuando la operación de pignoración se instrumenta mediante la generación de un estado de cosas que permite garantizar el “señorío” indirecto del acreedor sobre el crédito pignorado mediante, por ejemplo, un acuerdo de inmovilización del saldo de una cuenta de depósito a cargo de la entidad de crédito y en su interés del garantizado (sea o no acreedor la misma entidad depositaria)”: FERNÁNDEZ Del Pozo, Luis. El registro de bienes muebles: los bienes muebles registrables y la preferencia registral de los derechos inscritos. Ob. cit., p. 170.

80 FERNÁNDEZ Del Pozo, Luis. El registro de bienes muebles: los bienes muebles registrables y la preferencia registral de los derechos inscritos. Ob. cit., p. 171.

81 De acuerdo al artículo 13 del Reglamento de inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles (Resolución de la Superintendenta Nacional de los Registros Públicos N° 142-2006-SUNARP-SN), los Registros Jurídicos de Bienes son el conjunto de registros de bienes muebles ya existentes o por crearse que surten plenos efectos jurídicos. Los registros jurídicos de bienes muebles ya existentes son: Registro de la Propiedad Vehicular, Registro de Embarcaciones Pesqueras, Registro de Buques, Registro de Naves y Registro de Aeronaves). Además, se encuentran incluidos también los registros jurídicos de bienes administrados por entidades distintas a la Sunarp.

82 BLANCO PÉREZ-RUBIO, Lourdes. “La notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario”. En: Revista de derecho privado. Set. - oct. 2003, p. 634.

83 En este sentido Giuseppe Ferri sostiene que “debe precisarse que la circulación del documento importa solamente la circulación de la legitimación, es decir, de la facultad de exigir, y que con la transferencia del documento se adquiere el medio técnico necesario y suficiente para hacer valer el derecho mencionado en el título”: FERRI, Giuseppe. Títulos de crédito. Traducción al español de Fernando A. León. 1ª edición. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 53.

84 FERNÁNDEZ Del Pozo, Luis. El registro de bienes muebles: los bienes muebles registrables y la preferencia registral de los derechos inscritos. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 172.

85 Es importante mencionar que este proyecto, al igual que la LGM vigente, permite que para los fines de su oponibilidad y preferencia se inscriba la cesión de créditos (numeral 1. del artículo 35 del proyecto de Ley), por lo que resulta confusa la expresión “incorporar un aviso de garantía sobre la cesión del crédito”, cuando la cesión del crédito implica la transferencia de una íntegra situación jurídica y no la constitución de una garantía, que es un fenómeno derivativo distinto regulado específicamente en el artículo 18 del Proyecto de Ley. Hasta que no se entienda que cesión de créditos y garantía mobiliaria sobre créditos son actos de disposición estructural y sustancialmente distintos, será imposible proponer una regulación que resulte verdaderamente adecuada a satisfacer las necesidades del tráfico jurídico. Resulta importante señalar que, en otros sistemas jurídicos, este es un problema superado hace siglos. Sobre el particular correctamente se sostiene que: “La cuestión relativa a la naturaleza jurídica de la prenda sobre derechos ha sido durante mucho, una de las típicas cuestiones de debate afamadas por su dificultad; la configuración de un derecho de prenda sobre un crédito, es decir, de un derecho absoluto sobre un derecho relativo, ha provocado inacabables discusiones. Mientras estuvo en vigor el Derecho común, se intentó frecuentemente caracterizar la prenda sobre derechos como una forma especial de cesión. La controversia ha quedado hoy superada, pues es hoy opinión general que en la prenda de derechos hay un derecho sobre el derecho objeto de pignoración”: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos reales. Traductores: Ana Cañizares Lazo, José María Miquel Gonzales, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez Rosado. 7ª edición. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 1569.