Responsabilidad civil, libertad de procreación y derecho de nacer sano
Leysser L. LEÓN*
TEMA RELEVANTE
El autor considera que la responsabilidad civil por nacimientos no deseados o por vida no deseada tiene acogida en países en donde el aborto está permitido. Al no ser esta la situación de nuestro ordenamiento no cabe ninguna tutela resarcitoria por el nacimiento en sí mismo, pero sí podría haber responsabilidad civil por prestación sanitaria defectuosa, ya que el solo hecho de no informar debidamente a los padres puede constituir fuente de daños morales puros y daños materiales por los gastos incurridos en un control prenatal defectuoso.
MARCO NORMATIVO
• Código Penal: art. 120.
Dejaré a un lado por esta vez –para no ser repetitivo– el cuestionamiento del análisis mecánico de responsabilidad civil que plaga en preocupante medida los repertorios de jurisprudencia del Perú (“daño + causalidad + “factor de atribución” + antijuridicidad = obligación resarcitoria). Tampoco desviaré la atención de los lectores con impresiones sobre la inconfesa copia, en una sentencia de nuestro poder judicial, nada más y nada menos, de una fuente de consulta menos que confiable (Wikipedia, voz “Osteogénesis imperfecta”), desatino perpetrado en el cuarto fundamento del pronunciamiento comentado.
Este, en realidad, es un fallo que ostenta un demérito mayor: por el estudio poco cuidadoso y la exigua profundización de sus artífices se echa a perder un caso, tal vez el primero conocido en nuestro fuero civil, en el que están en juego altísimos intereses y valores humanos: la libertad (o autonomía) de procrear “responsablemente” y el cuestionado “derecho de nacer sano”. La presencia de tales intereses y valores hace inevitable abordar problemas de mayor complejidad aún: el aborto y el dilema moral de la selección procreativa; problemas de una profundidad tal que el naufragio conceptual y la decisión final de los autores de la sentencia resultan hasta justificables, también –no tengo por qué silenciarlo– por la desatención de nuestra academia frente a la materia y por los males del periodismo jurídico que acapara localmente los debates de bioética.
Empezaré rechazando que pueda desestimarse a priori la pretensión de los demandantes por la mera cuantificación de los daños que proponen (25 millones de euros, aproximadamente 100 millones de nuevos soles). Lo exorbitante de la valorización “de parte” no debe condicionar jamás el pronunciamiento de un magistrado. Frente a una demanda como la del caso examinado, de responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones por daños conexos con la ejecución defectuosa de la prestación sanitaria el decisor tiene que centrar su atención en la infracción obligativa que se denuncia, para descartarla o confirmarla objetivamente, y luego en dilucidar la presencia de los criterios de imputación que contempla la ley (dolo o culpa).
Bajo estas premisas, ¿cuál habría sido el análisis correcto? Según se aprecia la pretensión resarcitoria es formulada concurrentemente por una persona afectada por un mal congénito (osteogénesis imperfecta o fragilidad ósea, conocida como enfermedad de Lobstein) y por sus padres, contra el hospital en que la madre se atendió durante el embarazo, contra el administrador del centro de salud (una empresa minera) y contra los médicos a cargo del tratamiento. Se invoca un haz de daños morales (en sentido estricto, a la persona y a la libertad de elección procreativa) y se postula una mala praxis profesional, así como una falta de atención médica al discapacitado por parte de la empresa empleadora de su padre.
Se señala también, sin embargo, que el nacimiento tuvo lugar en 1985, lo que provoca cierta perplejidad, porque si tal fuere el caso, la acción de los padres para demandar el resarcimiento de los daños por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones sanitarias tendría ya mucho tiempo de prescrita.
¿Cómo se habría podido fundamentar una acción de resarcimiento de daños de los padres? Este es el primer problema, porque se trata de una omisión de información o de una información inexacta de los médicos frente a los futuros padres, que en otras experiencias –no en la peruana, mucho menos en la época de los hechos– activa la tutela resarcitoria respecto de los daños morales sufridos por los familiares (no solo los progenitores, sino también los hermanos, por ejemplo), e incluso –esto es lo que se discute actualmente– de los daños materiales resultantes de haberse impedido a los padres una decisión consciente y voluntaria sobre la continuación o interrupción del embarazo al momento de conocer, bien ejecutada que fuere la prestación de salud adeudada, la enfermedad que afectará a su hijo irremediablemente.
¿Tenían reconocida esta “libertad” los padres hace casi treinta años, según nuestras leyes? ¿La tienen reconocida hoy en día? En el fallo se aprecia un interés de los jueces en subrayar, remitiéndose a la decisión de primera instancia, la inexistencia, en 1985, de normas sobre el “aborto eugenésico” (sic), figura vinculada históricamente con prácticas aberrantes de “mejoramiento” de las razas y que –en oposición a lo que se desprende de la sentencia– no ha sido ni es legal en nuestro ordenamiento jurídico (en el citado artículo 120 del Código Penal de 1991 se sigue reprimiendo con pena privativa de libertad el aborto motivado por la probabilidad de que “el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico”, que no es, en términos estrictos, un aborto “eugenésico”). El enfoque de los jueces en este punto, sin perjuicio de lo anterior, es limitado, y no deja espacio para reflexionar sobre si con un hipotético reconocimiento de la legalidad del aborto en caso de malformaciones físicas detectadas en el feto se autorizaría la selección procreativa, o sea, la libertad de decidir quiénes deben nacer y quiénes no. Limitando el análisis a dicho aspecto, además, se corre el riesgo de obscurecer la identificación de la omisión de información e información defectuosa del médico como reales incumplimientos, garantizados con la tutela resarcitoria, por más que la compensación en tal caso deba circunscribirse, en observancia de nuestras leyes, a los daños materiales por los gastos inmediatos conexos con la prestación sanitaria insatisfactoria.
Fuera de la cuestión de la prescripción –no hay referencias claras a este tema en el pronunciamiento, como ya observé–, el segundo problema es el de mayor relevancia. ¿Tiene el propio afectado por la osteogénesis imperfecta derecho a pretender un resarcimiento del médico, del centro de salud y del administrador de este por la omisión de información o información inexacta brindada a sus padres durante la gestación; omisión que, de haber sido legal el aborto en aquella época, les habría permitido ponderar la “conveniencia” de interrumpir el embarazo? ¿Cómo evitar incurrir en la contradicción de admitir un resarcimiento por “haber nacido”? ¿O se trataría, a lo mejor, de un resarcimiento por la lesión del derecho de “nacer sano”? ¿Era “no nacer” mejor que “nacer” si por “haber nacido”, precisamente, es que se tiene derecho a un resarcimiento por el “daño de haber venido al mundo”?
Los autores del fallo examinado desestiman la pretensión resarcitoria de todos los actores con un inaceptable ejercicio de subsunción. Descartando con pobreza de argumentos la presencia de los supuestos “elementos” de la responsabilidad civil, concluyen que al tiempo de la atención médica a la madre del afectado era materialmente imposible determinar la malformación congénita y que los médicos a cargo del tratamiento no tienen la culpa ni, por lo tanto, están causalmente vinculados ni son “responsables” de la enfermedad. Cabe preguntarse, ante tan endeble fundamentación, si en un caso de nuestros días, cuando las nuevas tecnologías han vuelto cotidianos (lindando en lo contraproducente) los controles prenatales, la respuesta de los mismos jueces sería distinta. Aun contando con la información precisa sobre las taras que presentará un hijo ¿serían libres los padres de optar por la interrupción del embarazo? ¿No se presentaría hoy alguna hipótesis de responsabilidad civil en estos casos? ¿Si para los padres es mejor delinquir e interrumpir así el embarazo, se les causa daño a su libertad procreativa (aunque su ejercicio comporte un delito) cuando no se les brinda información exacta sobre el estado de salud del concebido?
Es constatable que la jurisprudencia foránea sobre responsabilidad civil por nacimientos “no deseados” (wrongful birth) o por vida “no deseada” (wrongful life) ha fructificado en países donde el aborto está permitido. En ausencia de esta base normativa, y fuera de juicios éticos que sería irresponsable sopesar en estos apuntes, no cabe postular ninguna tutela resarcitoria por el nacimiento en sí mismo. Pero es incorrecto, a la vez, un pronunciamiento judicial que pase por alto la responsabilidad civil derivada de una prestación sanitaria defectuosa, porque el solo hecho de no informar debidamente a los padres puede constituir una fuente de daños morales puros para ellos, es decir, de padecimiento anímico y aflicción, a cuantificarse mediante el criterio de equidad, y de daños materiales en cuanto a la obligación del médico o del centro de salud de compensarles los gastos incurridos en un control prenatal defectuoso.
Es útil conocer, en el ámbito de la comparación jurídica, que alineándose a tendencias antiguas y particulares del derecho estadounidense en cuanto a estas causas, la Corte di Cassazione italiana ha reconocido, hace poco tiempo (Sala Civil III, Sentencia Nº 1675, del 02/10/2012), el derecho del hijo nacido con discapacidad (síndrome de Down) a ser resarcido por un centro de salud y el ginecólogo (asegurado, por cierto) que asistió a su madre durante los controles prenatales, reconociéndose como interés tutelado, para estos efectos, el que permite al afectado “atenuar, en el plano resarcitorio, las condiciones de su vida, destinada a un desenvolvimiento no plenamente libre, como se contempla en la Constitución”. Para una lectura exacta de este destacado precedente, sin embargo, hay que saber que en Italia, desde hace cuatro décadas (Ley Nº 194 del 22/05/1978), como ocurre en la mayoría de los países de la Unión Europea, se reconoce el derecho de la mujer a la procreación consciente y responsable, el cual se traduce en la posibilidad de interrumpir el embarazo, en los primeros tres meses de gestación, ante “un peligro serio para su salud física o psíquica, atendiendo a su estado de salud o a sus condiciones económicas, sociales, familiares, o a las circunstancias en las que se haya producido la concepción, o a la previsión de anomalías o malformaciones del concebido”. Esta decisión, además, ha sido elaborada sobre una base conceptual audaz: para admitir el resarcimiento, el concebido es considerado, declaradamente, como un “objeto” de tutela y no como “sujeto de derecho” (postulado que, con toda seguridad, haría fruncir el ceño a muchos que, entre nosotros, continúan predicando la irreal “humanización” o “personalización” de las normas del Código Civil).
En Francia, la Cour de Cassation se pronunció, igualmente, en sentido favorable al resarcimiento a favor del discapacitado, en la famosa jurisprudencia sobre el affaire Perruche (marzo de 1996), la cual suscitó que se modificara la normativa francesa sobre sanidad pública (mediante la no menos célebre loi Kouchner, del 07/03/2002), para asegurar legalmente, desde entonces y con muy criticados efectos retroactivos, que el nacimiento no puede ser considerado un daño por sí mismo, y que de los cuidados sanitarios de quien no nace sano se hace cargo la solidaridad nacional, mientras que a los padres se reconoce únicamente una reparación limitada al daño moral.
Émile Cioran, apologeta pugnaz de la vacuidad de la existencia, dice en uno de sus aforismos: “La única, la verdadera mala suerte: nacer”. Otro recita así: “No nacer es sin duda la mejor fórmula que hay. Desgraciadamente, no está al alcance de nadie”. Incluso estas provocaciones se vuelven merecedoras de nuevas lecturas a la luz de la jurisprudencia sobre wrongful birth y wrongful life. Reconocer al nacimiento, aunque sea bajo circunstancias particulares, como un “daño resarcible”, requiere responder la nada sencilla cuestión de si el venir al mundo, en ciertas condiciones, puede ser visto como lesión de un interés merecedor de tutela mediante la responsabilidad civil y, por lo tanto, como fuente de una compensación (necesariamente) por equivalente en dinero. Y creo, tras leer los intentos de motivación de esta sentencia, que nuestra magistratura debería mantenerse alerta y prepararse desde hoy para afrontar este desafío intelectual, jurídico, ético y religioso.
BIBLIOGRAFÍA
CIORAN, Émile, “Del inconveniente de haber nacido”. Trad. de Esther Seligson, 2a. ed., Taurus, Madrid, 1998, p. 15, 187; SHIFFRIN, Seana Valentine, “Wrongful Life, Procreative Responsibility, and the Significance of Harm”. En: “Legal Theory”. Nº 5, 1999, p. 117 y s.;HENSEL, Wendy F., “The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions”, En: “Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review”. Vol. 40, 2005, p. 141 y s.; STRETTON, Dean, “The Birth Torts: Damages for Wrongful Birth and Wrongful Life”. En: “Deakin Law Review”. Vol. 10, 2005, p. 319 y s.; HASHILONY-DOLEV, Jael, “A Life (Un)Worthy of Living - Reproductive Genetics in Israel and Germany”, Springer, Dordrecht, 2007, especialmente, cap. 7, p. 119 y s.; PERRY, Ronen. “It’s a Wonderful Life”, en “Cornell Law Review”. Vol. 93, 2008, p. 329 y s.;WILLIAMS, Jeremy, “Wrongful Life and Abortion”. En: “Res Publica”, 2010, p. 351 y s.; y KIM, Hyunseop, “The Uncomfortable Truth About Wrongful Life Cases”. En: “Philosophical Studies”, 2013, p. 623 y s., especialmente, p. 635 y s. Sobre la experiencia italiana: FEOLA, Maria, “Il danno da perdita di chances”, ESI, Nápoles, 2004, p. 293 y s.; FAMULARO, Leonilde, “Il danno ingiusto della nascita”. En: “Giustizia Civile”. Año LV, 2005, p. 2403 y s.; AMATO, Salvatore, “Il diritto alla vita e ilpoteresulla vita”. En: “Persona y Derecho”, Nº 60, 2009, p. 169 y s.; DI CIOMMO, Francesco, “Giurisprudenza-normativa e ‘diritto a non nascere se non sano’. La Corte di Cassazione in vena di revirement?”. En: “Danno e Responsabilità”, febrero de 2010, p. 144 y s. MONATERI, Pier Giuseppe, “Il danno al nascituro e la lesione della maternità cosciente e responsabile”. En: “Il Corriere Giuridico”, enero de 2013, p. 59; CACACE, Simona, “Il giudice ‘rottamatore’ e l’enfant préjudice”. En: “Danno e Responsabilità”, febrero de 2013, p. 139 y s.; MUCCIOLI, Nicoletta, “Diagnosi prenatale inesatta e responsabilità del medico”. En: “I Contratti”, junio de 2013, p. 563 y s.; sobre la experiencia francesa: PENNEAU, Jean. “La responsabilité du médecin”, 3ª edición, Dalloz, París, 2004, pp. 29-30; FEUILLET, Brigitte, “The Perruche Case and French Medical Liability”. En: “Drexel Law Review”. Vol. 4, 2011, p. 139 y s.;y BACACHE-GIBEILI, Mireille, “Les obligations - La responsabilité civile extracontractuelle”. 2ª edición. En: “Traité de droit civil suous la direction de Christian Larroumet”. Economica, París, 2012, p. 865 y s. Sobre la experiencia española hasta el 2010, por todos: MACÍA MORILLO, Andrea. “Panorama de la responsabilidad civil de los profesionales sanitarios por wrongful birth y wrongful life”. En: “Revista Chilena de Derecho Privado”, Nº 12, 2009, p. 167 y s.; y ROMERO COLOMA, Aurelia María. “Las acciones de wrongful birthy wrongful life en el ordenamiento jurídico español (especial referencia a la responsabilidad civil médica”. En: “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”. N° 722, 2010, p. 2559 y s. En España ha sido objeto de contrastantes comentarios la sentencia de un juez de Palma que, en mayo de 2012, impuso a una clínica y a un ginecólogo el abono de un resarcimiento de 430,000 euros (casi un millón y medio de nuevos soles) a favor de una mujer que había contratado (lícitamente) el servicio de interrupción del embarazo. En el fallo se precisa que el resarcimiento consiste en la obligación de los responsables del wrongful birth de cubrir económicamente la manutención y educación del menor hasta que cumpla 25 años. Me pregunto si cuando alcance la mayoría de edad, el hijo podrá o no demandar a su progenitora por el daño moral derivado de conocer que su propia existencia y los recursos económicos para su subsistencia se deben a un aborto fallido.
Entre nosotros, con información circunscrita al derecho español, aunque sin identificar el marco legal de las sentencias emitidas en aquella experiencia: GARCÍA HUAYAMA, Juan Carlos, “Responsabilidad civil por nacimiento con discapacidad: las acciones por wrongful birth (nacimiento injusto) y wrongful life (vida injusta)”. En: “Derecho y Cambio Social”. Nº 29, 2012, disponible en http://www.derechoycambiosocial.com. En el Congreso de la República, hace algún tiempo, en el marco de los trabajos de una Comisión Revisora del Código Penal, se discutió sobre la posibilidad de despenalizar el aborto en caso de que los controles prenatales revelaran certeramente malformaciones del feto. Finalmente, es de recordar que hace diez años, ante una instancia internacional, el Comité de Derechos Humanos de la Unesco (Comunicación Nº 1153/2003), el Estado peruano fue condenado a otorgar un resarcimiento a una mujer a la que no se practicó un aborto (terapéutico) pese a que en el Hospital “Arzobispo Loayza” de Lima el médico a cargo de su tratamiento le había anunciado tempranamente que daría a luz a un niño anencefálico, con nulas posibilidades de sobrevivir, y que proseguir el embarazo en dichas condiciones era riesgoso para la gestante, que tenía apenas 17 años. Dado que el director del centro de salud público se negó a interrumpir la gestación, la denunciante tuvo que culminar el embarazo, pero el neonato, como se había anticipado, falleció cuatro días después de nacer. El Comité consideró que de esta forma se violó el artículo 17 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (que reprime las injerencias en la vida privada); infracción que la denunciante presentó, empero, como un atentado contra el ejercicio de su “derecho a decidir de manera autónoma sobre su vida reproductiva”.
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* Doctor en Derecho S. S. Santa Ana (Pisa, Italia). Catedrático de Derecho Privado PUCP, Universidad del Pacífico y Universidad de Piura.