El autor considera que lo más eficiente para el tráfico patrimonial es que todas las circunstancias de las relaciones contractuales queden en el cálculo y la racionalidad, por lo cual la obligatoriedad es la regla operativa de tales relaciones. Sin embargo, admite excepciones en supuestos que no provengan de conductas activas u omisivas imputables a los estipulantes, lo que ocurre en los casos de excesiva onerosidad de la prestación, cuyo efecto principal es la revisión mediante ajuste de la prestación, quedando la resolución en un segundo plano.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 1440 al 1446.

INTRODUCCIÓN

El hombre es en esencia libertad, fluye por los cauces de su propia existencia como un ser libre movido elementalmente por sus intereses, no hay acto humano que carezca de basamento en los intereses subjetivos, sean estos de índole espiritual o económico, o persigan enriquecer la dimensión individual o social de la naturaleza humana.

Indefectiblemente, en el plano de la coexistencia, la libertad se configura como el sustrato de la autonomía privada. En efecto, como sentencia Scognamiglio, si es fundado el antiguo adagio ubi societas ibi jus, parece igualmente cierto que los sujetos, entre los cuales se instaura una vida de relación, adviertan la exigencia, si no la necesidad, de proveer a sus propias necesidades e intereses a través de actos forjados por la experiencia socioeconómica y jurídica, en los cuales expresan su propia autonomía1.

A través de los negocios, enseña Betti, los individuos ordenan para el futuro una estructura de intereses que responde a sus exigencias en el marco de sus propias relaciones con los demás. Por lo tanto, los negocios pueden definirse, en general como actos de autonomía privada destinados a dictar estructuras de intereses, que la conciencia social considera como vinculantes entre las partes, aun antes de que tales estructuras se eleven a la condición de negocios jurídicos2.

La libertad es el fundamento de la autonomía privada, y esta el cimiento de los negocios jurídicos, pero en lo que atañe a su operatividad, es la obligatoriedad de la conducta de sus protagonistas la piedra angular para que esa autorregulación sea efectivamente satisfactoria de los intereses que estos pretenden, de modo que, terminan jurídicamente vinculados como efecto de la comunión libre de sus voluntades, ahora han asumido ser los polos de una relación jurídica, sea de la naciente situación jurídica de ventaja o del lado opuesto, la de desventaja.

Exactamente, como considera Scognamiglio, la esencia de la regla negocial consiste, por lo tanto, en su carácter vinculante, que es inseparable de su función de brindar una nueva composición a las situaciones y relaciones preexistentes de los sujetos interesados. Ciertamente, si la parte estipulante pudiera liberarse, a su antojo de la eficacia de la regla que ha dispuesto, o que ha contribuido a disponer, la autonomía privada se diluiría en un puro y simple arbitrio3.

En este punto es pertinente precisar, sin embargo, que dicha fuerza vinculante no radica en el interior de la autonomía privada, sino más bien en un principio normativo externo a ella, expresado precedentemente, en el ámbito de la realidad social, con la regla de oro pacta sunt servanda4.

En este contexto, el contrato se erige como el más funcional de los actos de autorregulación de intereses, la fuente más rica de relaciones jurídicas básicamente patrimoniales de la cual emanan situaciones subjetivas de ventaja (típicamente derechos subjetivos) y de desventaja (en estricto obligaciones). Aquí subrayamos la funcionalidad del contrato en la autorregulación de los intereses subjetivos, en el sentido propuesto por Messineo, quien pone sobre relieve su naturaleza instrumental, pues, el contrato, cualquiera que sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante; el de ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos, o por los menos no coincidentes, que normalmente son de carácter particular5.

Es común que de las relaciones económicas que dimanan del contrato se proyecte un programa de conductas que habrá de consumarse en una línea temporal futura, por eso desde los orígenes de la codificación moderna, el Code Napoléon preceptuó que valía como la mismísima ley para los contratantes6, esta noción repicó inclusive hasta el Codice Civile de 1942, que dispuso que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes7, y así arrasadoramente en otros sistemas jurídicos pertenecientes a la familia romano-germánica.

La celebración del contrato presupone una situación de equilibrio entre las partes, quienes por reflexiones sobre todo económicas antes que jurídicas –pues, para el común de las personas el contrato es en esencia una operación económica–, si consideran la praxis contractual por la que transitan, podrían estar en condiciones de prever ciertas circunstancias sobrevinientes que modifiquen la armoniosa relación económica inicial del contrato, conviniendo cláusulas expresas que reglamenten estos efectos.

Es más, la prolongación en el tiempo de la eficacia de los actos de autonomía privada exige de las partes la previsión de las posibles circunstancias futuras que pueden alterar la economía del acto8. Pero, la complejidad surge cuando determinadas circunstancias sobrevenidas no son susceptibles de ser previstas, no solo por el hecho obvio de que no existen al momento de celebrar el contrato, sino porque en ese momento ni siquiera se presenta razonable considerar su futuro surgimiento y, finalmente, aparecen de modo súbito trayendo consigo un severo perjuicio al interés de una parte, como consecuencia del incremento superlativo del sacrificio o la disminución de la utilidad que normalmente hubiesen provenido del contrato.

Se ha entendido que aquí se enfrentan un principio fundamental de todos los ordenamientos jurídicos desarrollados (pacta sunt servanda) y una cláusula que desde antiguo se ha considerado tácitamente contenida en todos los contratos (rebus sic stantibus). Es la lucha entre la fuerza obligatoria del contrato y las consecuencias de la subsiguiente alteración de las circunstancias en que este fue celebrado. Se ha llegado a dramatizar el problema dándole el carácter de un choque entre la seguridad jurídica y la justicia9.

Son varias las teorías que desde el enfoque del Derecho explican y solucionan los problemas de la alteración de las circunstancias que sufre el reglamento de intereses programados por las partes10. La excesiva onerosidad de la prestación que es una de ellas, acogida en nuestro Código Civil11, constituye el objeto de estudio de este trabajo; a la construcción de un enfoque sistémico de sus fundamentos, presupuestos y efectos consagramos las siguientes líneas. No podría abrigarse mayores pretensiones en la investigación de un tema tan difundido desde antaño que, por cierto, aún no pierde vigencia.

I. FUNDAMENTOS

1. Pacta sunt servanda versus rebus sic stantibus

Pacta sunt servanda es el imperativo moral de fidelidad a la palabra dada, de no traicionar el compromiso dado, de asumir la responsabilidad de sus elecciones, de afrontar las consecuencias de sus decisiones12. Sin embargo, la funcionalidad del pacta sunt servanda no reside únicamente en su índole moral sino además en su utilidad socioeconómica; si el contrato es el instrumento idóneo para el intercambio patrimonial intersubjetivo, actividad indispensable en la vida de relación, su imperioso cumplimiento merece ser jurídicamente garantizado, precisamente por ser el motor del dinamismo del sistema económico social. Sin obligatoriedad de lo pactado, simplemente no hay contrato13.

Sin embargo, este principio fue limitado mediante la consideración de la existencia virtual de una cláusula que no aparecería en la forma, pero sí residiría en la esencia del contrato, conocida como rebus sic stantibus. Los estipulantes en el momento de la celebración sopesan los sacrificios y ventajas que trae consigo la vinculación obligatoria a la que están dando lugar consensualmente en medio de una situación de equilibrio, de modo que acreedor y deudor avizoran que lograrán la plena satisfacción de los intereses principalmente económicos que han determinado su decisión contractual; pero ante la ruptura abrupta del original estado de ecuanimidad por súbitas circunstancias que escapan del control de la voluntad de los contratantes, si las cosas han cambiado radicalmente en relación con el momento de la celebración, sobredimensionando los sacrificios o ventajas pensados anteriormente, debe desencadenarse la operatividad de la cláusula implícita rebus sic stantibus, debe procederse a la revisión del contrato para adecuarlo a las nuevas circunstancias, procurando recobrar el equilibrio contractual quebrantado o, si esto no fuese posible, el contrato debe ser resuelto.

La exigencia en que se inspira la cláusula rebus sic stantibus, tendría sus orígenes en los escritos filosóficos de Cicerón (De Officis) y Séneca (De Beneficiis), en los cuales se inspiraron, igualmente, Santo Tomás y la cultura escolástica14. El tema de la cláusula comienza a afirmarse en la doctrina italiana entre los siglos XII y XVI. Desde el Decreto Graciano hasta la Glosa respectiva, los canonistas y civilistas comenzaron a conocer y discutir el problema, al que daban soluciones no siempre unívocas, con referencia a las leyes y las declaraciones de voluntad. Giovanni D´Andrea, Bartolo, Baldo, Alciato, se ocuparon de la cuestión. Y es Bartolo, precisamente, a quien se suele atribuir la vinculación de la cláusula con la distinción entre contratos qui unico momento perficiuntur y contratos que habent tractum succesivum15.

Sin embargo, de la lectura de autores como Pothier, Cujas, Domat, Laurent, Duranton, Troplong, Aubry, Rau y otros se desprende que estuvo eclipsada durante largo tiempo y solo renació a raíz de sucesos tan dramáticos como la guerra francoprusiana de 1870 y la primera guerra mundial16. La indiferencia por el estudio de la cláusula rebus sic stantibus de los grandes juristas franceses, que con su doctrina acondicionaron el titánico fenómeno de la codificación, explica por qué fue soslayada en el Code Napoléon, y, consecuentemente, ignorada también en el Código Civil italiano de 1865, que secundó el modelo francés, imponiéndose así en el plano de la codificación la categórica jerarquía del pacta sunt servanda.

En Alemania, las cosas no fueron diferentes, se acentuó el principio pacta sunt servanda, y una reserva general rebus sic stantibus parecía sacudir con demasiada energía la confianza en la seguridad jurídica y en el tráfico. Tampoco el muy cuidado intento de un renacimiento de la idea inherente a la cláusula –la doctrina de la presuposición de Windscheid– pudo imponerse ante el dominio de la doctrina contractual “clásica” y no encontró acogida en el BGB17.

Los juristas del Derecho Civil italiano contemporáneo, herederos de la obra de glosadores y postglosadores, fecundamente se dedicaron al estudio de la cláusula rebus sic stantibus, a pesar del vacío legislativo de su Código de 1865, pero, como afirma Battista Ferri, el declive (si así puede llamarse) de un argumento tan apasionante como este, en el ámbito de los intereses de los cultores del Derecho Civil, parece haberse debido, principalmente, a la consagración en el Código Civil italiano, por parte de los legisladores de 1942, de la explícita y nueva normativa sobre resolución por excesiva onerosidad (artículos 1467 a 1469 cód. civ.). Según se lee en la Relazione al Codice civile (n. 665), dicha regulación ha hecho que se introduzca, en los contratos sinalagmáticos, de ejecución continuada o periódica, o bien de ejecución diferida: “de modo expreso, y con carácter general, el principio de la implícita sujeción de los contratos con prestaciones recíprocas a la cláusula rebus sic stantibus, sobre la base del derecho común, hasta ahora seguida, solo por algunos sistemas positivos extranjeros”18.

2. Seguridad jurídica, equidad e imprevisibilidad en las relaciones contractuales

Desde el enfoque de la sociología clásica, Weber ha concebido al contrato como fuente de pretensiones coactivamente garantizadas19. En este sentido, podría decirse entonces, que la garantía de las pretensiones nacidas del contrato (usualmente relacionadas a la adquisición y explotación económica de los bienes o a la prestación de servicios) radica en su imperioso e inexorable cumplimiento; así lo predispone el sistema jurídico porque así lo requiere el sistema económico.

Hoy el intercambio está predominantemente garantizado por la coacción jurídica. De un modo normal se intenta adquirir mediante el intercambio derechos subjetivos; por tanto, expresado en lenguaje sociológico, la probabilidad del apoyo del aparato estatal para los poderes de disposición. Los bienes económicos son hoy, normalmente, al mismo tiempo, derechos subjetivos adquiridos legítimamente y el orden económico construye su cosmos con este material20.

La economía moderna, continúa explicando el maestro alemán, descansa sobre probabilidades obtenidas por contratos, los intereses de las clases se hallan separados entre sí más que nunca, la aceleración moderna del tráfico económico reclama un derecho de funcionamiento rápido y seguro, garantizado por una fuerza coactiva de la más alta eficacia, y sobre todo, la economía moderna ha destruido por su peculiaridad las demás asociaciones que eran portadoras del derecho y, por tanto, garantía del mismo. Esta es la hora del desarrollo del mercado. El poderío universal de la sociedad que constituye el mercado, demanda un funcionamiento del derecho calculable según reglas racionales21.

Sin duda, consecuencia inmanente de la obligatoriedad de los contratos es la preciada seguridad jurídica en el tráfico patrimonial, como enfatiza Weber. En efecto, el sistema económico a partir de los contratos proyecta probabilidades que influyen en la toma de nuevas decisiones económicas, por eso es vital que la fuerza coactiva del Estado garantice la efectividad del programa de conductas emergentes del contrato –pretensiones coactivamente garantizadas en clave weberiana–, lo contrario implicaría convertir al sistema económico en un castillo de naipes, ni siquiera podría calificársele como sistema.

No obstante, debe reconocerse con la misma firmeza que esta tan solo es la premisa básica, porque el bienquerido derecho calculable cimentado en reglas racionales no estaría en aptitud de adquirir una connotación de absolutez, a menos que se desconozca que el Derecho no es la realidad misma; si bien es cierto, es el más valioso de los sistemas para racionalizar la convivencia social, al fin y al cabo, tiene una naturaleza netamente instrumental, viene a racionalizar todos los segmentos de la vida social, podría decirse inclusive –como ahora exigen los postpositivistas– con la franca intención de cambiarla, pero no desde el plano ontológico, el ser de las cosas no depende del derecho ni de los contratos, en cambio sí de factores económicos, sociales o naturales.

Que todas las circunstancias futuras intervinientes y adyacentes a las relaciones contractuales queden cubiertas por el manto del cálculo y la racionalidad, sería lo más conveniente para los contratantes, lo más eficiente para el tráfico patrimonial que necesita seguridad jurídica, nadie podría negarlo, pero esto no es humanamente posible; por tanto, la obligatoriedad es la regla operativa de las relaciones contractuales que viabiliza la seguridad jurídica del sistema económico y como toda óptima regla debe abrir algún espacio para la excepcionalidad, debe resignar su funcionalidad en determinados supuestos objetivos que no provengan de conductas activas u omisivas imputables a los estipulantes, y sobre todo, que no hayan podido atisbarse oportunamente y de ninguna forma, que estén fuera de los confines del cálculo racional, o como decimos en el campo del Derecho Contractual, de lo previsible.

Es más, precisa Castillo Freyre, incluso lo poco previsible que existe y que responde a un conocimiento concentrado y limitado de ciertos datos que la experiencia ha puesto a nuestra disposición, está sujeto a error, precisamente, por aquella falla de origen de la humanidad que es la imperfección de su conocimiento. Solo así puede entenderse y cobra pleno sentido –en tanto manejo de información– aquello de que “contratar es prever”. Pero también y sobre todo, habida cuenta de la ignorancia como consecuencia de la imperfección del conocimiento humano, aquella precisión de que, sin embargo, “nadie puede prever lo imprevisible”. Este es el fundamento teórico y práctico de la doctrina de la excesiva onerosidad de la prestación22, y de la equidad como principio subsidiario de la seguridad jurídica en materia de contratos.

La excesiva onerosidad de la prestación tiene como premisa la excepción. Se funda en una situación absolutamente imprevisible y extraordinaria para los contratantes a la hora de pactar una prestación determinada. Esto significa que el equilibrio de intereses –que fue la causa de que las partes contrataran– queda roto, y que las prestaciones, que de ordinario hubieren sido la consecuencia de ese equilibrio, resultaran posibles de cumplir solo al costo de un perjuicio muy grande o de la ruina de una de las partes contratantes. Esta onerosidad excesiva, en el cumplimiento de una prestación contratada no es responsabilidad de ninguna de las partes, porque obedece a un hecho o situación imprevisible y extraordinaria para ambas; mientras que el Derecho propone que se restituya el equilibrio de intereses primigenios del contrato, esto es, la situación que animó a las partes a contratar prestaciones no onerosas para sus intereses. Y lo hace judicialmente a pedido de parte perjudicada, ya sea por medio de la reducción de la prestación devenida en excesivamente onerosa, ya sea por el aumento de la contraprestación debida, o finalmente, si ambas opciones son imposibles por la naturaleza misma de la prestación mediante la resolución del contrato23.

II. LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN EN LA CODIFICACIÓN PERUANA

La figura de la excesiva onerosidad de la prestación, dice la exposición de motivos del Título VIII elaborada por la Comisión Reformadora, es otro aporte del nuevo Código Civil y está inspirada en un elemental principio de equidad, en consonancia con lo dispuesto por el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución24 de 1979 vigente en esa época.

La norma constitucional que sustentó la incorporación de la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación al Código Civil de 1984 –ignorada por el derogado Código de 1936– ha cambiado, pero su razón fundamental no ha desaparecido; aflora de la referida exposición de motivos, “aquí se nota la claridad de la filosofía del nuevo Código en materia contractual, cuando se coloca en una posición distinta de la tradicional. En efecto, si es exacto que como regla general el contrato nace para ser cumplido, existen situaciones en que, por excepción y para evitar que la justicia más rigurosa se convierta en la mayor de las injusticias, puede y debe ser revisado. Con ello se evita la ruina económica o el enriquecimiento desproporcionado de una parte y se conserva, en suma, aquello que se conoce como el equilibrio contractual”25.

Nadie duda de que es importante que se mantenga la palabra y la firma comprometidas. Pero es igualmente cierto que el cumplimiento a rajatabla de la fórmula romanista pacta sunt servanda provoca situaciones de un rigor que puede llegar a ser insoportable, convirtiendo inadvertidamente al contrato en un posible instrumento de explotación y ruina26.

El artículo 1440 demarca el ámbito general en el que podría surgir la excesiva onerosidad de la prestación, los contratos conmutativos de duración (ejecución continuada, periódica o diferida), el artículo siguiente lo amplía a los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella, y a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Finalmente el artículo 1442 circunscribe a los contratos en que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones.

Cabe desatacarse que, a diferencia de los Códigos Civiles italiano y argentino, el primer remedio al que se echa mano es la revisión del contrato y no su resolución, la cual tiene carácter supletorio, y que el criterio para determinar la onerosidad de la prestación no es necesariamente el de compararla con la contraprestación, según aconseja parte de la doctrina, sino que conjuga este criterio con el de valorar la onerosidad, parangonando la prestación tal como era al celebrarse el contrato con relación a ella misma al momento de su ejecución, como ocurre en los contratos con prestación a cargo de una sola de las partes27.

1. Presupuestos

1.1. Que se trate de contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida

El radio de acción en el que mayormente podría presentarse la patología de la excesiva onerosidad de la prestación, es en las relaciones jurídicas obligatorias que emanan del contrato conmutativo (o cierto), en el cual la estimación del respectivo sacrificio y ventaja puede hacerla cada una de las partes en el mismo acto en que el contrato se perfecciona28; lo cual presupone que estemos frente a contratos con prestaciones recíprocas.

El artículo 1440 del Código Civil delimita el supuesto de la conmutatividad a los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida. Los dos primeros pertenecen a la categoría de los contratos de duración o de tracto sucesivo, en los que adquiere relevancia central el elemento de la dilación en la ejecución contractual querida por los mismos contratantes, el interés de ellos solamente será satisfecho si el cumplimiento de prestación y contraprestación se prolonga y perdura en un lapso determinado o determinable. De esto se sigue, en palabras de Messineo, que el contrato de duración comporta o ejecución sin interrupción, para el periodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas29.

El contrato es de ejecución continuada cuando ambas o una sola de las prestaciones duraderas se ejecutan continuadamente sin interrupción, por ejemplo la prestación del arrendador de mantener al arrendatario en el uso del bien se cumple, ininterrumpidamente, sin intervalos por todo el tiempo que dura el contrato. El contrato es de ejecución periódica cuando la prestación duradera se ejecuta a ciertos intervalos, por ejemplo, el suministro mensual de insumos a una fábrica30.

En cambio, son contratos de ejecución diferida aquellos en los que no obstante que por su naturaleza pueden ser de ejecución inmediata, las partes acuerdan que la ejecución de sus prestaciones sea diferida a una oportunidad común para todas ellas, o a una oportunidad diferente para cada una (por ejemplo, el diferimiento de la entrega de un bien mueble en el contrato de compraventa)31.

1.2. Que se trate de contratos conmutativos de ejecución inmediata, pero unilateral e inimputablemente diferidos

La excesiva onerosidad, generalmente, requiere que se trate de contratos de ejecución continuada, periódica o diferida y esto resulta explicable, puesto que el cambio en las circunstancias primigenias tienen inevitablemente que producirse en una época distinta, esto es, cuando media un intervalo de tiempo entre la celebración del contrato y la alteración de la prestación. De lo dicho fluye que la excesiva onerosidad no tiene cabida en los contratos de ejecución instantánea, puesto que en estos la prestación y la contraprestación se ejecutan al mismo tiempo, y por lo tanto no pueden ser modificadas por acontecimientos posteriores, salvo el caso excepcional tratado en el inciso 1 del artículo 144132.

Este caso, supone que estamos frente a contratos con prestaciones recíprocas de ejecución inmediata o instantánea, en los que (ordinariamente) la ejecución del contrato se concentra, para cada una de las partes, en una única operación o en un único efecto, es decir, las prestaciones deben actuarse contextualmente a la celebración33; pero, por un factor patológico objetivo, la prestación a cargo de una de ellas resulta diferida por causa que no le es imputable, como consecuencia de hechos que configuran supuestos que obstaculizan el regular desenvolvimiento de la conducta contractual de la parte afectada. Aquí la dilación no es querida, es impuesta por el determinismo de las circunstancias, abriendo la, también, indeseada posibilidad de que la prestación inmersa en la dilación, en lo que atañe a su ejecución, pudiera verse trastocada en excesivamente onerosa.

1.3. Que se trate de contratos aleatorios si la onerosidad excesiva proviene de causas extrañas al riesgo propio del contrato

Es contrato aleatorio (o de suerte), aquel en el que la entidad del sacrificio puesta en relación con la entidad de ventaja –es decir, la entidad del riesgo al que cada contratante se expone– no puede ser conocida o valuable en el acto de la formación del contrato; tal entidad se revelará luego, según el curso de los acontecimientos. De esto se colige que quien estipula un contrato aleatorio tal vez haga una cosa útil para él o perjudicial según las circunstancias34. Así ocurre en la renta vitalicia, el juego y la apuesta, la compra de un bien futuro o la adquisición de acciones y derechos de un bien hereditario, entre otros contratos que giren en torno de una incerteza o riesgo congénitos.

El Código Civil italiano ha descartado la aplicación de la excesiva onerosidad a este tipo de contratos, precisamente por el alea o azar intrínseco en su ejecución; sin embargo, en el caso peruano, el segundo inciso del artículo 1441 del Código Civil hace lo contrario de forma excepcionalmente específica, cuando surgen circunstancias que trastornan el riesgo normal del contrato aleatorio. Se ha seguido el modelo de la codificación argentina, su artículo 1198 es el referente.

Arias-Schreiber, en la exposición de motivos respectiva, ilustra que aquí la excesiva onerosidad se da por razones que van más allá del riesgo inherente a este tipo de contratos y la alteración se presenta de una manera tan imprevista y extraordinaria que importa, en el fondo, un riesgo adicional y no considerado ni querido primitivamente. Un ejemplo de ello lo tendríamos en un contrato de renta vitalicia, en el que se ha previsto el reajuste fluido de la pensión, pero sin considerar la posibilidad de que al poco tiempo se presente una inflación galopante que haría odiosa, por decir lo menos, la prestación a cargo del obligado al pago de la renta35.

1.4. Que una prestación llegue a ser excesivamente onerosa

Hay excesiva onerosidad cuando hay una ruptura importante en el equilibrio del contrato porque: (i) el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o (ii) el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido36. La excesiva onerosidad no impide el cumplimiento de la prestación pero la hace odiosa o irritante por su injusticia. En el fondo, se trata de evitar que por un acontecimiento ulterior al contrato no se imponga a una de las partes un excesivo sacrificio o una destacada menor utilidad. Esto quiere decir, juntando ambos conceptos, que la onerosidad debe ser notoria, al extremo que coloque al deudor o al acreedor de la prestación en una situación radicalmente distinta a la que tenía al momento en que celebraron el contrato37.

Nótese que a constituir la excesiva onerosidad concurre un aumento de onerosidad respecto de lo que era el valor de la prestación en el momento de la conclusión del contrato; y para establecer si tal aumento existe, debe recurrirse a un criterio objetivo, es decir, tener en cuenta a todos los que se encontraran en la situación de haber asumido la obligación de ejecutar dicha prestación, de modo que pueda afirmarse que la prestación es excesivamente onerosa por sí misma y no en relación a determinado deudor38. De esto se deriva también que debe tratarse de hechos objetivos que no dimanen de la voluntad de ninguno de los contratantes, no debe existir un nexo causal entre la onerosidad sobreviniente y algún acto propio de ellos.

1.5. Que acontecimientos extraordinarios e imprevisibles desencadenen la onerosidad sobrevenida de la prestación

Considera Roppo que el acontecimiento puede ser natural o humano. Ser técnico, económico, político o normativo: también una nueva ley es valorable como fuente de onerosidad sobrevenida. En la praxis de los intérpretes, la doble adjetivación se contrae: el parámetro de lo extraordinario no recibe autónoma relevancia, y termina absorbido en el de la imprevisibilidad: que resulta siendo el único que manda en el juicio39. Se requiere que tal evento afecte significativamente la economía del contrato, determinando una alteración sustancial de las circunstancias en que este se celebró40.

En tal sentido, rol preeminente se le asigna al juez, toda vez que el criterio que se usó al elaborar el artículo 1440 fue de que ambos factores deban ser evaluados de acuerdo con el sentido común del hombre promedio, sin utilizar fórmulas rígidas ni sistemas generales o abstractos. Así, por ejemplo, habrá que determinar en cada circunstancia, si un proceso devaluatorio o inflacionario constituye, en el momento y lugar que corresponda, un acontecimiento imprevisible y extraordinario o si por el contrario es previsible y ordinario por su naturaleza coyuntural y no estructural41.

Finalmente, el acontecimiento extraordinario e imprevisible, para justificar el remedio legal, debe encontrarse además en relación de causa a efecto respecto de la excesiva onerosidad; es decir, debe ser su causa única o prevalente42.

2. Efectos

2.1. Revisión

Los contratos se celebran para cumplirse, de tal manera que entre dos sistemas, uno de los cuales (la resolución) propugna la destrucción del contrato y el otro (la revisión) la conservación de este, debe preferirse sin duda al segundo43. En definitiva, esta es la idea del codificador peruano que en este aspecto se aparta del modelo italiano en el que solo se propone la resolución contractual como remedio a la excesiva onerosidad sobrevenida.

En nuestro Código Civil prevaleció el criterio de plantear preferentemente la revisión, reduciendo la prestación o aumentando la contraprestación, porque se ajusta mejor al espíritu de justicia que es el fundamento de la institución y, además, porque está de acuerdo con la filosofía general seguida por el Código y encaminada a la preservación o cumplimiento de la palabra o firma comprometidas. Y solo como una situación excepcional, esto es, cuando no resulte posible la reducción de prestación o el aumento de la contraprestación, recién entonces, la ley permite que el juez se incline por la resolución del contrato. La revisión es, pues, la regla y la resolución, la excepción44.

Debe quedar claro que el juez no va a reducir la prestación o eventualmente a aumentar la contraprestación siguiendo su propio criterio, para que el contrato se adecúe a su parecer –a lo que él considera que debe contener o regular–, sino que la función judicial está orientada precisamente a colocar a las partes en situación igual o parecida a la que ellas mismas se colocaron al celebrar el contrato45.

2.2. Resolución

La disolución del vínculo contractual según el artículo 1444, solo procede: a) si es que la naturaleza de la prestación hace imposible la reducción de la prestación o aumento de la contraprestación, ejemplo la de dar una cosa no fungible y físicamente indivisible, la situación es objetiva, el juez no tiene una solución alternativa; b) es físicamente posible, pero las circunstancias externas a la prestación determinan que no sea posible la reducción o aumento de esta; y, c) si lo solicita el demandado, porque no le convenga la solución de la reducción de la prestación o el aumento de la contraprestación y que por ello prefiera la resolución del contrato, aunque se hubiese preferido una solución distinta sin subordinar la posición de una u otra parte, la norma es drástica, sin lugar a ponderación del juez, basta que solicite la resolución el demandado para que pase por encima del planteamiento del demandante de conservar el contrato y desenlace la ineficacia de ente46.

El último párrafo del artículo 1440 dispone que la resolución no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas, esto es así en los contratos de duración –en los que típicamente puede configurarse la excesiva onerosidad sobrevenida– porque habiéndose cumplido ininterrumpidamente en el pasado es imposible físicamente revertir tal situación, así, se interpreta en sentido contrario, que los efectos resolutorios alcanzan solo a las prestaciones pendientes de ejecución.

No sucede lo mismo en el contrato de ejecución instantánea cuyo cumplimiento de las prestaciones se ha diferido, en el cual la retroactividad al momento en que se celebró el contrato es el efecto natural de la resolución. Por ejemplo, resuelto un contrato de compraventa en aplicación del artículo 1440, por envilecimiento del precio como consecuencia de una hiperinflación sorpresiva, el efecto natural es que las partes deben restituirse las prestaciones ejecutadas, es decir, el comprador restituye el bien al vendedor y este debe reintegrar al comprador las sumas que pagó a cuenta del precio, reajustadas en función de la depreciación monetaria47.

Finalmente, del funcionamiento de la institución bajo estudio, surge una natural cuestión ¿quién asume el riesgo de la excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación? En cuanto a la distribución del riesgo entre los contratantes, es necesario precisar que el Código Civil acierta en no hablar de acreedor ni de deudor, sino de parte. Así, de una lectura atenta de la norma resulta que esta no asigna el riesgo al acreedor. Habla de “la parte perjudicada” por la excesiva onerosidad de la prestación por causa de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. La norma no distingue cuál es la parte perjudicada, no la determina más que en el perjuicio que, entonces, bien puede producirse para cualquiera de ellas. Así pues, cualquiera de las partes que se sienta perjudicada por la excesiva onerosidad de una prestación modificada en sus costos por circunstancias ajenas a las previstas en el contrato tiene derecho de ir al juez para exponer y probar su caso48.

CONCLUSIÓN

Que todas las circunstancias futuras intervinientes y adyacentes a las relaciones contractuales queden cubiertas por el manto del cálculo y la racionalidad, sería lo más conveniente para los contratantes, lo más eficiente para el tráfico patrimonial que necesita seguridad jurídica, nadie podría negarlo, pero esto no es humanamente posible; por tanto, la obligatoriedad es la regla operativa de las relaciones contractuales que viabiliza la seguridad jurídica del sistema económico y como toda óptima regla debe abrir algún espacio para la excepcionalidad, debe resignar su funcionalidad en determinados supuestos objetivos que no provengan de conductas activas u omisivas imputables a los estipulantes, y sobre todo, que no hayan podido atisbarse oportunamente y de ninguna forma, que estén fuera de los confines del cálculo racional, o como decimos en el campo del derecho contractual, de lo previsible.

La excesiva onerosidad de la prestación es una de las teorías que resuelven el inevitable dilema entre seguridad jurídica y equidad en las relaciones contractuales frente a la imprevisible y extrema alteración del equilibrio contractual primigenio, adoptada por nuestro Código Civil del referente Codice Civile de 1942 con algunos matices, como su aplicación excepcional a los contratos aleatorios y la revisión del contrato como efecto principal, relegando la resolución contractual a un plano subsidiario.

En la codificación peruana son presupuestos de la excesiva onerosidad de la prestación: a) que se trate de contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida; b) que se trate de contratos conmutativos de ejecución inmediata, pero unilateral e inimputablemente diferidos; c) que se trate de contratos aleatorios si la onerosidad excesiva proviene de causas extrañas al riesgo propio del contrato; d) que una prestación llegue a ser excesivamente onerosa; e) que acontecimientos extraordinarios e imprevisibles desencadenen la onerosidad sobrevenida.

BIBLIOGRAFÍA

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* Profesor de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y de la Universidad de San Martín de Porres-Filial Norte.

1 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales. Traducción de Leysser L. León, Ara Editores, Lima, 2001, pp. 131-132.

2 BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales. Traducción de Leysser L. León, Ara Editores, Lima, 2001, p. 31.

3 SCOGNAMIGLIO. Ob. cit., p. 138.

4 Ídem.

5 Este es el contrato como fenómeno práctico, o sea, como hecho económico. De esto resulta que, como tal, el contrato llena la vida económica y también la vida del derecho; el contrato llega a ser, por lo tanto, una institución jurídica: la institución jurídica más conocida y familiar a los profanos. Los cuales se sirven de él continuamente, a menudo aun sin tener conocimiento alguno del él y sin preocuparse por conocer su esencia y su disciplina, sin que esto sea, por lo demás, un inconveniente, ya que a ella provee el ordenamiento jurídico. Cfr. MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Traducción de R.O Fonatanarrosa, S. Sentís Melendo, M. Volterra Ara Editores, Lima, 2007, pp. 61-62.

6 Artículo 1134 del Code Civil: “Las convenciones legalmente formadas valen como la ley para quienes las han hecho. No pueden ser revocadas sino por mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza”.

7 Artículo 1372 del Codice Civile de 1942: “El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser disuelto más que por mutuo acuerdo o causa autorizada por la ley”.

8 MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 279.

9 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil. Segunda parte. Tomo V, PUCP Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 99.

10 Aquellas teorías son de la cláusula rebus sic stantibus, de la presuposición, de la imprevisión, de la base del negocio jurídico, del riesgo y de la frustration. Para una visión panorámica de las mismas. Vide, MORALES HERVIAS. Ob. cit.,pp. 279-292.

11 Entre los artículos 1440 a 1446 como parte de la normativa general del contrato en el Libro VII sobre las fuentes de las obligaciones.

12 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción a cura de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 496.

13 En efecto, del contrato nace una relación jurídica obligatoria que vincula las conductas de los contratantes, la obligación siempre ha sido entendida como un vínculo jurídico. Justiniano definió a la obligatio en las Institutas 3.13 pr.: “obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatatis iura”. (La obligación es un vínculo de derecho, por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad).

14 BATTISTA FERRI, Giovanni. “De la cláusula rebus sic stantibus a la resolución por excesiva onerosidad”. En: Estudios sobre el contrato en general. ARA Editores, Lima, 2007, p. 1060.

15 Ídem.

16 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del código civil peruano de 1984. Colección Completa, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 86.

17 En Alemania se impuso tras la primera guerra mundial la doctrina de la desaparición de la base del negocio, por ello no resulta sorprendente que la Comisión para la reforma del derecho de las obligaciones se declare a favor de esta doctrina. Cfr. ZIMMERMANN, Reinhard. Derecho de Obligaciones. Estudios. Traducción de Antoni Vaquer Aloy, Ediciones Legales, Lima, 2012, pp. 77-78.

18 BATTISTA FERRI, Ob. cit., p. 1058.

19 La evolución de la libertad contractual es el signo de la modernidad, según el fundador de la sociología comprensiva: “La esencial peculiaridad material de la vida jurídica moderna, especialmente la privada es, a diferencia de la antigua, la enorme importancia adquirida por el negocio jurídico y, sobre todo, por el contrato, como fuente de pretensiones coactivamente garantizadas”. WEBER, Max. Economía y Sociedad. Fondo de Cultura Económica, México, 1987, p.533.

20 Ibídem, p. 532.

21 Ibídem, p. 272.

22 CASTILLO FREYRE, Mario. Analizando el análisis. Autopsia del análisis económico del derecho por el derecho civil. PUCP Fondo Editorial, Lima, 2004, pp. 84-85.

23 Ibídem, p. 82.

24 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exposición de motivos y comentario del Título VI del Código Civil. Tomo VI, Delia Revoredo de Debakey (compiladora), Okura Editores S.A., Lima, p. 102. El dispositivo constitucional citado prescribía: “toda persona tiene derecho acontratar con fines lícitos. La ley regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso del derecho”. En la Constitución vigente se ha eliminado la referencia al parámetro de la justicia y la proscripción del abuso del derecho en las relaciones contractuales, incómodos para la reforma neoliberal de la economía nacional, y en su lugar aparece parcamente en el inciso 14 del artículo 2 que: “toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. El orden público es el impuesto por el Estado que no necesariamente coincidiría con lo justo o lo no arbitrario, pero la justicia y la proscripción del abuso del derecho no requieren reconocimiento constitucional expreso para seguir siendo considerados derechos fundamentales que deben ser respetados en el contexto de las relaciones contractuales, de mercado o económicas en general.

25 Ibídem, p. 102.

26 Ibídem, pp. 104-105.

27 DE LA PUENTE. Ob. cit., pp. 134-135.

28 MESSINEO. Ob. cit., p. 381.

29 Ibídem, p. 386.

30 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría General del Contrato. Tomo II, Pacífico Editores, Lima, 2012, p. 1258.

31 DE LA PUENTE. Ob. cit., p. 147.

32 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del Código Civil peruano de 1984. Ob. cit., p. 205.

33 ROPPO. Ob. cit., p. 507.

34 MESSINEO. Ob. cit., p. 379.

35 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exposición de motivos. Ob. cit., p. 109.

36 MORALES HERVIAS. Ob. cit., p. 288.

37 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exposición de motivos. Ob. cit., p. 107.

38 MESSINEO. Ob. cit., p. 752.

39 ROPPO. Ob. cit., p. 938. Empero, en el caso peruano, explica exposición de motivos, la imprevisibilidad está necesariamente vinculada con lo que ordinariamente puede esperarse, esto es, lo que surge del razonamiento común y corriente de los seres humanos. El hecho extraordinario, a su vez, será aquel que esté alejado de lo que frecuentemente sucede como situación normal o corriente. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exposición de motivos. Ob. cit., pp. 105-106.

40 Si estos acontecimientos no determinaran un cambio objetivo de las circunstancias en las que se celebró el contrato, estarían comprendidos en el alea normal, o sea serían un riesgo contractual. Caso distinto sería el de una sequía como manifestación del fenómeno de “El Niño” que influiría ciertamente en la vida del contrato de arrendamiento de un terreno de cultivo al disminuir temporalmente las cosechas. Cfr. DE LA PUENTE. Ob. cit., pp. 153-155.

41 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exposición de motivos. Ob. cit., p. 107.

42 MESSINEO. Ob. cit., p. 753.

43 DE LA PUENTE. Ob. cit., p. 171.

44 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exposición de motivos. Ob. cit., p. 107.

45 DE LA PUENTE. Ob. cit., p. 172.

46 Hubiera sido preferible que ante la demanda de revisión del actor el demandado tuviera el derecho de solicitar la resolución, pero en vía de reconvención de tal manera que correspondería al juez elegir en definitiva entre ambos extremos. Cfr. DE LA PUENTE. Ob. cit., pp. 176-177.

47 TORRES VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 1265.

48 CASTILLO FREYRE. Ob. cit., p. 86.