El autor analiza el recurso extraordinario de casación a partir de las funciones que debiera cumplir conforme a la experiencia comparada. En tal sentido, critica que en nuestro ordenamiento la finalidad del recurso no quede clara, su interposición genere efecto suspensivo y sea la propia Sala Suprema quien realice el análisis de admisibilidad y procedibilidad del medio impugnatorio; factores que contribuyen a la saturación de causas en nuestra Corte favoreciendo desafortunadamente a la ausencia de uniformidad de los criterios que se emanan.

MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Perú: art. 141.

• Código Procesal Civil: arts. 384 al 400.

INTRODUCCIÓN

Recuerdo una oportunidad cuando nos hicieron una consulta con relación a un proceso sobre desalojo por ocupación precaria. Quien hacía la consulta había sido demandado ante el Juzgado Especializado en lo Civil de Lima y, definitivamente, luego de escucharlo, llegamos a la conclusión que él era un ocupante precario. Sin embargo, su principal inquietud era ¿cuánto demora ese proceso? Y era evidente, que ante el inevitable desenlace judicial, la sentencia lo condenaría a restituir la posesión del inmueble. La preocupación transitaba por ese camino, por ello, la respuesta trató de ser mesurada, y haciendo el cálculo que cualquier abogado que litiga en estos días haría, se le respondió que normalmente en primera instancia este proceso –al ser un sumarísimo– podría demorar entre diez a doce meses aproximadamente. A lo que el cliente inmediatamente, sin dejar terminar la respuesta, repreguntó si esa sentencia podía ser apelada, a lo cual enfáticamente se le respondió que sí, y antes que pregunte el tiempo que esa instancia demoraría se le vaticinó un aproximado de seis a ocho meses. El cliente se quedó callado y pensativo, con lo que volvió a repreguntar si podría llevar su caso a la Corte Suprema, y la respuesta fue afirmativa. Mientras intentábamos explicarle –entre otros, el efecto suspensivo que generaba el recurso por el solo hecho de interponerlo– lo que implicaba ir a la Corte Suprema, solo una pregunta tuvo para nosotros, ¿cuánto tiempo demora la Corte Suprema en resolver? a lo que nos quedamos callados todos por un momento, y respondimos: depende. El cliente se vio extrañado por la respuesta y repreguntó: ¿de qué depende? Se le explicó que si el recurso era declarado improcedente por no cumplir con los requisitos de procedibilidad el tiempo aproximado era de seis meses (entre que elevan el recurso, expiden las copias que en forma interna la Sala trabajará el expediente, señalamiento de vista interna, el ponente prepara su voto, corren firmas y notifican). Pero también se le dijo, que si los requisitos de procedibilidad eran los correctos, la Sala tendría que pronunciarse sobre la fundabilidad del recurso, lo cual podría demorar otros seis a ocho meses más. El cliente, prácticamente como niño en primaria, comenzó a sumar con sus dedos, cuanto demoraría este proceso, y llegó a la conclusión que tenía para dos años. Después de ese día, no volvimos a ver a este cliente, pero definitivamente una idea salió de esa reunión: el recurso de casación sería utilizado, necesariamente en dicho proceso, tuviese la parte demandada la razón o no, simplemente para dilatar la ejecución de ese proceso.

Así como este caso, en todo proceso, quien se encuentre perjudicado con un fallo, y tiene la opción de acudir a la Corte Suprema, lejos de buscar la “correcta aplicación del derecho objetivo al caso concreto” lo que eventualmente se procura, es la demora en la “eventual” ejecución, por llamarlo de alguna manera. Con esto, nos hacemos la pregunta: ¿El recurso de Casación, como está regulado hoy en nuestro país, viene afectando el funcionamiento del sistema judicial?

Para poder dar respuesta a esta pregunta, intentaremos hacer un breve enfoque de lo que implica en nuestro ordenamiento procesal el recurso de casación.

I. ¿QUÉ ES LA CASACIÓN?

La eventual falibilidad humana, ante la posibilidad de que el juez se pueda equivocar, así como el no estar conforme con la decisión que expida, hacen que cuando nos refiramos a “medios de impugnación” se nos venga a la mente la idea que aquellos no son otra cosa que instrumentos legales puestos a disposición de las partes para procurar modificar o anular una resolución judicial. Sin embargo, el concepto de “medios impugnatorios” es mucho más extenso, si advertimos que en sentido amplio, puede ser así considerado todo aquel proceso orientado a restarle eficacia a una sentencia firme, como por ejemplo la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o el amparo contra resoluciones judiciales. No obstante, cuando hablamos de medios de impugnación en sentido estricto, en palabras de Montero Aroca, nos referimos a que el cuestionamiento estará dirigido frente a resoluciones que no han alcanzado firmeza, incidiendo así sobre un proceso todavía pendiente y prolongando su pendencia, por lo que impiden que llegue a producirse la llamada cosa juzgada formal. Se trata de verdaderos recursos, en los que la impugnación se produce en un proceso aún pendiente, pidiendo el recurrente que se efectúe un nuevo examen de lo que fue resuelto en la resolución que se recurre y en cuanto la misma le sea desfavorable, para que se dicte otra resolución modificando la anterior o anulándola1.

En este orden de ideas, los “recursos” son aquellos medios de impugnación por los que quien es parte en el proceso pretende un nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una resolución no firme que le resulta perjudicial, a fin de que, o bien sea modificada o sustituida por otra que le favorezca, o bien sea anulada2.

Tradicionalmente la clasificación de los medios de impugnación, en estricto, distingue a los recursos en: ordinarios y extraordinarios. Entiéndase por “ordinarios” aquellos que pueden interponerse contra cualquier resolución y basarse en cualquier motivo por el que el recurrente se sienta agraviado, procurando un nuevo examen de todo ello que fue objeto de decisión en la resolución recurrida; y por otro lado, serán “extraordinarios” aquellos que solo se admiten contra determinadas resoluciones y por determinados motivos, de modo que el Superior solo debe pronunciarse sobre la procedencia o la improcedencia de esos concretos motivos.

Siendo ello así, debemos definir a nuestro recurso de casación, como aquel medio de impugnación de carácter extraordinario, el cual puede ser interpuesto únicamente contra las resoluciones expresamente previstas por la ley y por los motivos establecidos en ella y cuya finalidad esencial es la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema.

II. EVOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Es casi unánime admitir que la casación tiene su origen en Francia, y por ello vemos conveniente, en aras de encuadrar mejor el tema que nos avoca, reseñar algunos momentos importantes, considerando que el sistema casatorio francés fue el modelo que todos los demás sistemas utilizaron como base para estructurar los propios.

Empezaremos por precisar que la concepción “moderna” de la casación empieza en Francia como consecuencia de la Revolución a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX3. Tengamos presente, según Calamandrei, que la casación viene a redefinirse en esa época como un instrumento para la defensa de la ley contra el poder omnímodo de los jueces pero como un organismo político (no jurisdiccional) que cumplía funciones de control constitucional, vigilando la actividad de los jueces; ejerciendo un control meramente negativo (iudicium rescindens) que se limitaba a dejar sin efecto los fallos considerados extralimitativos, reenviando luego las actuaciones a otros magistrados para que decidiera nuevamente la causa4.

Como hemos podido advertir, bajo el contexto descrito, el Poder Judicial no debía interferir sobre el legislativo, y viceversa; por eso el Tribunal de Cassation no cumplía función jurisdiccional cuando anulaba una decisión (precisamente por el principio de división de poderes) debiendo operar necesariamente el reenvío, para que la causa se juzgara nuevamente.

Sin embargo, como nos refiere Hitters5 el papel regulador del órgano casatorio fue sufriendo en Francia una transformación desde su creación, a través de los decretos del 27 de noviembre y del 1 de diciembre de 1790 hasta la consagración definitiva de su poder de regulación positiva por la Ley del 1 de abril de 1837, por lo que dicha evolución se amplió poco a poco por el influjo legislativo y por la propia tendencia del Tribunal, hasta convertirse en el organismo que mantuvo la dirección suprema de toda la interpretación jurídica. A partir de dicha fecha el Tribunal tuvo una total independencia, adquiriendo de esta forma mayor importancia y autoridad, al no depender del legislativo para la interpretación de la ley, sino que controlaba no solo la violación expresa del texto de la ley, sino también su falsa aplicación, y lo que fue más importante, su errónea interpretación.

Pero esa no fue la única modificación sustancial, en 1837, además, se dispuso que después de la segunda anulación, fundada en las mismas causales que la primera6, la tercera jurisdicción que conociere en el asunto, debía conformar su decisión a la del Tribunal en la cuestión de derecho resuelta por este. Con esto se altera la hasta entonces jurisdicción meramente negativa que, a partir de dicho momento, ejerció un directo influjo sobre la dirección de la interpretación jurídica.

III. LOS MODELOS DE LA CASACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

1. El modelo francés

La casación francesa se encuentra regulada en le nouveau code de procédure civile, en sus artículos 604 a 639 bajo la denominación pourvoir de cassation7. Para la doctrina francesa, se trata de un recurso de carácter extraordinario8 por cuanto el mismo no tiene efectos suspensivos en la ejecución y además porque solo puede ser interpuesto por un número limitado de supuestos, a diferencia de los recursos ordinarios.

Este recurso procede contra resoluciones judiciales dictadas en última instancia. El artículo 604 refiere non-conformité du jugement qu’il ataque aux régles de droit, de lo cual inferimos que la violación legal podría referirse tanto a normas de fondo como de forma. Sin embargo, en la praxis se incurre en una gran contradicción, si bien es cierto el artículo antes mencionado consagra una fórmula abierta que no justifica un listado de motivos a utilizar, la doctrina como la jurisprudencia francesa, han venido construyendo un listado de supuestos y motivos que justificarían plantearse en casación, como por ejemplo: supuestos de incompetencia; exceso de poder, contrariedad de sentencias; inobservancia de formas y falta de fundamento jurídico.

Por otro lado, el artículo 608 con un visión netamente nomofiláctica9, señala que las resoluciones que son susceptibles de ser casadas, no son solo aquellas que pongan fin al proceso resolviendo el fondo de la controversia, sino también las que dirimen transacciones, excepciones procesales o incidentes que pongan fin a la instancia, así como aquellas que señale expresamente la ley.

Con relación a su finalidad, si bien una revisión del código nos induciría a catalogar que es el ius constitutionis, o como también se le conoce la defensa del ordenamiento jurídico, desprendiéndose esta idea preliminar del artículo 604 cuando hace referencia: non-conformité du jugement qu’il ataque aux régles de droit, autores como Nieva Fenoll10 nos hace presente que la doctrina trata de establecer un equilibrio entre los fines particulares y públicos. Afirmándose así que constituiría la casación el único recurso que, además de servir al interés privado, tiene trascendencia social, puesto que sirve a la consecución del principio de igualdad de los ciudadanos, mediante la creación de una jurisprudencia uniforme que tutele la aplicación correcta del derecho.

Por último, veamos que la cour de cassation no efectúa un nuevo y completo examen del proceso respecto al recurso planteado, pues esta no es una tercera instancia. Solo examinará el presunto derecho violado, y con ello solamente verificará si la decisión asumida por los jueces de instancia se encuentra conforme a Derecho o no, procediendo al reenvío de la causa al Tribunal de apelación.

2. El modelo alemán

Para comprender el sistema de casación alemán, en principio debemos precisar que dicho recurso tiene otro nombre: Recurso de Revisión. En segundo lugar debemos considerar que Alemania es una federación de Estados y que cada uno de ellos posee su propia legislación, así como sus propios órganos jurisdiccionales. Sin embargo, y sin perjuicio de la legislación que le corresponde a cada federación, existe un Derecho federal aplicable a todo el territorio alemán, por lo que compete interponer el Recurso de Revisión ante el Tribunal Federal de justicia, en su calidad de máximo órgano judicial del Estado.

Algunos autores precisan que serán susceptibles de Revisión ante el Tribunal Federal de Justicia aquellas normas de cuya interpretación uniforme no puede conocer un Tribunal Superior Estatal, por cuanto estas son aplicables en un ámbito territorial superior al de su competencia. Esto no solo ocurre en el Derecho federal propiamente dicho, sino con todas aquellas normas que por sus características rigen más allá de una federación, tal como así acontece con ciertas costumbres, los acuerdos internacionales ratificados internamente, y con las denominadas “normas fácticas”, es decir, aquellas interpretaciones judiciales relacionadas con los usos del tráfico jurídico, usos mercantiles, máximas ético sociales, etc.11. En los demás casos, la competencia de este recurso le corresponderá a los Tribunales Superiores Estatales.

Respecto a su naturaleza jurídica, la Revisión alemana es considerada por su doctrina como una tercera instancia en la cual se examinará nuevamente la cuestión jurídica debatida, al punto que podría, sin mucho esfuerzo, convertirse en un nuevo juicio. Si bien es cierto, el artículo 557.1 ZPO indica que el examen del tribunal estará limitado a las pretensiones anulatorias que las partes denuncien, es también cierto que dos acápites más adelante, es decir, en el artículo 557.3 ZPO, se realiza un cambio “copernicano” con el criterio antes descrito, desde que le atribuye la posibilidad al Tribunal de pronunciarse si ubica otros errores jurídicos distintos a los denunciados por las partes.

La Revisión alemana procede contra sentencias definitivas dictadas por un Tribunal Superior Estatal con motivo de un recurso de apelación. Pero aclaremos que no solo basta que sea este tipo de sentencias, sino que además –a raíz de las modificaciones de 2001– esta sentencia debe ser “digna” de ser examinada en Revisión, atendiendo al “carácter fundamental” de la cuestión sometida a casación.

De hecho, el artículo 543.2 ZPO refiere que únicamente admitirá a trámite la Revisión: i) Si la cuestión jurídica tiene carácter fundamental, y; ii) Si se precisa una sentencia del tribunal de casación para conseguir el perfeccionamiento del Derecho, o la preservación de la uniformidad jurisprudencial. Conceptos indeterminados, imprecisos y vagos, los cuales dejan abierta la posibilidad a la arbitrariedad. Sin embargo, el problema no solo radica en lo impreciso o vago de los conceptos antes comentados, sino que los mismos se les han encomendado al tribunal, en otras palabras, es el propio tribunal de apelación quien declarará en la misma sentencia, si esta será o no recurrible en revisión. La parte vencida no tendrá otra opción de recurrir en queja ante el Tribunal Federal de Justicia.

El motivo de la revisión, conforme el artículo 545 del ZPO, es único: la violación del Derecho Federal, o de norma jurídica alemana, con ámbito de aplicación superior al del partido judicial de un Tribunal Superior Estatal.

Las modificaciones de 2001 han generado confusión para definir la finalidad de este recurso de revisión. Siendo que la doctrina se encuentra dividida, en tanto que algún sector defiende tanto al ius litigatoris, como al ius constitutionis, concretado este último en la preservación de la unidad jurídica y el perfeccionamiento del Derecho, otra sector argumenta que la protección del ius constitutionis se conseguiría a través de la unidad jurisprudencial, y por último, otros autores afirman que el fin primordial de la revisión es la consecución de la uniformidad jurisprudencial12.

Finalmente, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 563.2 del ZPO, de estimarse el recurso, el Tribunal deberá reenviar el asunto al tribunal de instancia, debiendo este ajustarse a la interpretación jurídica que haya realizado el Tribunal Federal de Justicia, tomándola como base para dictar la nueva sentencia13.

3. El modelo italiano

Si hay un sistema que es reflejo fiel a la original casación francesa, ese es el italiano. En la legislación italiana, debemos mencionar que su propia Constitución en el artículo 111 no solo hace referencia a la casación, sino que además se encarga de proclamar como derecho a acceder a esta ante toda violación de ley supuestamente producida en la sentencia14. Con esto podemos advertir que la casación no solo procederá cuando la infracción legal se de en una sentencia, sino que se extenderá inclusive a todas aquellas resoluciones que contengan una naturaleza decisoria y, además, que se trate de resoluciones definitivas. Esta medida en definitiva es la razón de por qué en Italia el tema se ha desbordado, siendo insoportable el número de recursos que se presentan y que por una imposibilidad “humanamente razonable” no se pueden atender de manera oportuna. No es en vano que se considere a Italia como el país que mayor número de recursos de casación tiene pendientes de resolución y como consecuencia natural, sus Cortes tienen una alarmante demora en dictarlas.

Los motivos por los cuales se puede formular el presente recurso, están descritos en el artículo 360 del Codice di procedura civile, entre los que se enumeran: i) motivos relativos a la jurisdicción; ii) por violación de la norma sobre la competencia; iii) por violación o falsa aplicación de la norma de Derecho y de los contratos y convenios nacionales de trabajo; iv) Por nulidad de la sentencia o del procedimiento, v) Por omisión, insuficiente o contradictoria motivación sobre un punto decisivo de la controversia, sea este formulado por la parte o apreciable de oficio. Consideramos innecesaria toda esta enumeración de supuestos, cuando todos podrían estar tranquilamente englobados en “la violación o falsa aplicación de la norma de Derecho y de los contratos y convenios nacionales de trabajo”. Mención aparte, merece el hecho de que en Italia, no se recoge la violación de la jurisprudencia como motivo casacional.

Respecto a los fines casacionales de este recurso en Italia, el artículo 65 del Ordinamento giudiziario deja expreso que corresponde a la Corte Suprema de casación el asegurar la exacta observancia y la uniforme interpretación de la ley, es decir, una finalidad netamente nomofiláctica. Sin embargo, y pese a lo expreso del texto, no podemos obviar que autores como Taruffo quienes piensan lo contrario, cuando refiere que la función nomofiláctica en Italia se ha acabado configurando más como objeto de un derecho individual referido a una concreta resolución sujeta a impugnación, que como un auténtico control dirigido a salvaguardar la integridad del ordenamiento15. Con esto lo que nos está tratando de explicar el profesor italiano, es que la Corte privilegia los criterios de justicia del caso concreto, frente a la formulación de reglas generales y uniformes para la exacta y coherente interpretación de la ley, es decir, una función dikelógica16.

Sin embargo, la idea de la nomofiláctica era una necesidad para reducir el aluvión de recursos que en número inimaginable se presentaban ante la Corte. Pero las modificaciones de 200617 y 200918 si bien es cierto con “aires nomofilácticos”, pretendieron imperar y, de hecho, han filtrado un poco los recursos que ingresan a los tribunales. Zoppelari afirma que se habría incorporado en dichas modificaciones una suerte de “nomofilaxis del caso concreto”, que induciría a la corte a pronunciarse sobre infinidad de cuestiones, independientemente del interés o de la relevancia general, y, por lo tanto, con independencia de la universalidad de criterios de decisión utilizados en el caso específico19. En resumen, el tema continúa generando controversia en la doctrina italiana, al punto de afirmar que a nivel de la Corte Suprema italiana, coexiste la ambigüedad respecto a la finalidad del recurso de casación: unificadora del derecho o garantía individual de justicia.

En todos los sistemas descritos, existe un problema en común, y es la imposibilidad de cumplir con la finalidad del recurso de casación en atención a la avalancha de recursos que se interponen.

IV. LA CASACIÓN EN EL PERÚ, SEGÚN EL TEXTO ORIGINAL DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Nuestro recurso de casación fue incorporado inicialmente en la Constitución de 1993, en el artículo 141 el cual establece que “corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173”.

A esto hay que recordar que el Código Procesal Civil de 1993, en sus artículos 384 al 400, se encargó de regular todo lo concerniente a este recurso. Entre los puntos más relevantes podemos mencionar, en primer lugar, que el texto original del artículo 384 mencionaba que: “El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia”. Posteriormente, se le agregó en virtud a la Segunda disposición modificatoria del Decreto Legislativo N° 1071 (01/09/2008) el siguiente párrafo: “En los casos previstos en la Ley de Arbitraje, el recurso de casación tiene por finalidad la revisión de las resoluciones de las Cortes Superiores, para una correcta aplicación de las causales de anulación del laudo arbitral y de las causales de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros”.

Por otro lado, el artículo 385 describía contra qué resoluciones procedía este recurso: “Solo procede el recurso de casación contra: 1) Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores; 2) Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso; y 3) Las resoluciones que la ley señale”.

Las causas tasadas, se encontraban referidas en el artículo 386: “Son causales para interponer recurso de casación: 1) La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial; 2) La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; o 3) La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. Está incluida en el inciso 1 la causal de aplicación indebida del artículo 236 de la Constitución”.

Con relación a los requisitos de admisibilidad, el Código establecía en su artículo 387 que: “El recurso de casación se interpone: 1) Contra las resoluciones enumeradas en el artículo 385; 2) Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, acompañando el recibo de pago de la tasa respectiva; y 3) Ante el órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada”. Pero a este artículo hay que concordarlo con el antiguo texto del artículo 390 el cual establecía: “El órgano jurisdiccional ante el cual se interpone el recurso, apreciará la observancia de los requisitos establecidos en el artículo 387. El incumplimiento de alguno de ellos dará lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso”; en otras palabras, quien calificaba el recurso de casación era la Sala Civil de la Corte Superior.

Respecto a los requisitos de procedibilidad, el artículo 388 establecía: “Son requisitos de procedencia del recurso de casación: 1) Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; 2) describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3) demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; 4) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado”. Esto lo concordaremos con el artículo 392 cuyo texto era el siguiente: “El incumplimiento de cualquiera de los requisitos previstos en el artículo 388 da lugar a la improcedencia del recurso”.

Finalmente, el artículo 393 estableció: “La interposición del recurso suspende la ejecución de la sentencia. Declarado admisible el recurso, la Sala tiene veinte días para apreciar y decidir su procedibilidad. La resolución que declara procedente el recurso, fija el día y la hora para la vista del caso. La fecha fijada no será antes de los quince días de notificada la resolución con que se informa a los interesados”.

Toda esta regulación trajo como consecuencia, el uso y abuso del instrumento otorgado a los litigantes, y en donde las Salas Supremas empezaron a ser desbordadas con la cantidad de recursos interpuestos, de hecho el efecto suspensivo de la casación resultaría tentador para todo demandado renuente. Por otro lado, por más que la Corte Superior filtraba algunos recursos por defectos de admisibilidad, las estadísticas nos muestran la abundante carga procesal que tenían las Cortes Supremas y que generaban la demora que todos ya conocemos. Como ejemplo tomemos la estadística publicada en la página web del Poder Judicial, respecto al año de 2008 y hasta antes de la modificación del recurso de casación del 28 de mayo de 2009, en la Sala Transitoria de la Corte Suprema, según el ingreso de casaciones por meses20.

En resumen, la avalancha de recursos generó que la casación, cuya finalidad era “la correcta aplicación e interpretación del Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia”, viera frustrado su objetivo. Y tal es el caso, que existía (y hasta ahora existen) un gran número de discrepancias entre los criterios adoptados por las Salas Supremas respecto a temas puntuales. Por ejemplo, cuando las Salas Supremas han intentado fijar criterio respecto a ¿cuál es la finalidad del recurso de casación?, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia resolvió que era nomofiláctica21, mientras que la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, resolvía que era dikelógica22. Es más, un ejemplo de los tantos que hay, cuando se pretende fijar como criterio: ¿se puede analizar pruebas en sede casatoria?, la propia Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, discrepa consigo misma, cuando en una resolución dice que sí23 para que luego, con la casi misma composición de la Sala en otro caso parecido, diga que no24.

De hecho, el nudo gordiano, en todos los sistemas que contienen a la casación, ha sido la masificación y el aluvión de recursos que impiden a la Corte actuar según sus atribuciones a fijar la finalidad que le compete, al punto que tenemos posiciones encontradas que confunden y coadyuvan con la falta de predictibilidad de las resoluciones judiciales que se quería imponer. Si a eso le sumamos, el efecto suspensivo del recurso de casación, incentiva que quienes deseen retardar la decisión final o eventualmente la ejecución de esta, solo tienen que interponer el recurso para lograr su cometido, retardando así la efectividad de la tutela jurisdiccional solicitada, haciendo que el proceso sea mal visto por todos los ciudadanos, desconfiando del instrumento y siendo el mismo sinónimo de ineficacia para resolver en forma oportuna el conflicto de intereses suscitado.

V. LA CASACIÓN Y SU MODIFICACIÓN POR LA LEY N° 29634

En el Congreso de la República, se consolidaron diversos proyectos de ley25, los cuales enfocaban como estado de la cuestión la incidencia directa del recurso de casación en el funcionamiento del sistema judicial. Es decir, era un secreto a voces que a mayor cantidad de resoluciones, menos se iba a uniformizar los criterios. Por ello el objetivo era evitar que siga el desembalse de recursos para que la Corte Suprema, respecto al recurso de casación, cumpliera con su función.

Ante ello, la Ley N° 29634 modifica diversos artículos del Código Procesal Civil, entre los que encontramos el artículo 384, el cual describe la finalidad del recurso de casación quedando como nuevo texto el siguiente: “El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia”. De la exposición de motivos e informes que hemos podido revisar sobre sus antecedentes, en todo momento se pretendió fijar la función nomofiláctica del recurso y consecuente función “uniformadora”, sin embargo, la introducción de la frase “al caso concreto” inquieta a pensar si al final se introdujo la idea que Monroy en algún momento vaticinó: el recurso de casación tendría que ser apreciado desde una perspectiva teleológica trifásica26, es decir, mantener como objetivo natural cuidar la aplicación de la norma (función nomofiláctica), provocar la uniformidad de la jurisprudencia nacional (función uniformadora) y, además, propender a la justicia del caso concreto (función dikelógica).

Con la intención de simplificar el problema de los litigantes y de los estudiosos del recurso, con relación a las causales, se modificó el artículo 386, el cual simplificando la fórmula anterior, quedó de la siguiente manera: “El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial”. Con esto, la sola infracción normativa (sea material o procesal) sería suficiente para que opere como causal por aplicar.

Un filtro que incorporó el legislador se encuentra en el artículo 387, cuando redujo el tipo de resoluciones contra los que se admitiría el recurso de casación: “(...) 1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso (...)”. Recordemos que a diferencia del texto modificado, antes sin importar que una resolución pusiese fin a la instancia, esta podía ser susceptible de ser casada si la sentencia había sido expedida en revisión por la Corte Superior, por ejemplo: Si en Sala declaraba nula una sentencia por algún defecto procesal, esta sentencia podía ser susceptible de casación. Hoy con esta modificación dejarán de ser pasibles de casación ese tipo de resoluciones que representaba un porcentaje alto de las resoluciones contra las que procedía el recurso.

Los requisitos de procedibilidad son ahora más sencillos a diferencia de su antecesor, cuando en el artículo 388 refiere que: “Son requisitos de procedencia del recurso de casación: 1) Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; 2) describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3) demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; 4) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado”. Pero el tema no termina aquí, en una “intención nomofiláctica” se estructura el artículo 392-A en donde se establece una forma especial de procedencia: “Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384. Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso, la Corte motivará las razones de la procedencia”. Esta situación podría verificarse en aquellos casos de infracción normativa que hace oportuno la intervención clarificadora de la Corte Suprema, pese a que el recurso ha sido formulado sin respetar los requisitos de “procedibilidad”27.

Por otro lado, se mantiene el efecto suspensivo de la resolución impugnada, lo cual sigue siendo tentador para cualquier litigante que a sabiendas que perderá el proceso, pretende entorpecer o aletargar la eventual ejecución a formular el recurso.

Sin embargo una modificación “desafortunada” se encuentra contenida en el artículo 391, cuando dice: “Recibido el recurso, la Corte Suprema procederá a examinar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 387 y 388 y resolverá declarando inadmisible, procedente o improcedente el recurso, según sea el caso”. Es decir, la Corte Superior deja de ser filtro para los recursos de casación y directamente el recurso interpuesto deberá ser elevado a la Corte Suprema (teniendo inclusive la Corte Suprema la posibilidad de recibir los recursos en forma directa) quien se encargará de verificar los requisitos de “admisibilidad” y “procedibilidad”. Esta modificación tira por el suelo cualquier buena intención que hubiese tenido el legislador, y en donde podríamos decir que “peor fue la cura que la enfermedad”. Nos explicamos: Si la idea era que la Corte Suprema procurase la “adecuada unificación de la jurisprudencia”, que alcanzara “predictibilidad en sus decisiones”, para lo cual la premisa era “reducir la alta carga procesal que se había originado por la regulación original del recurso de casación” el hecho de eliminar el filtro previo que hacía la Corte Superior (respecto a la calificación de admisibilidad del recurso) para que sea la Sala Suprema quien lo haga, colisiona con todo lo que inspiró la modificación.

Bajo el pretexto de “celeridad procesal” se elimina el filtro que constituía la Corte Superior respecto a las resoluciones que deberían ser susceptibles de casación, por ejemplo: Si en un proceso de ejecución de garantía, se lleva a cabo un remate, un tercero se adjudica el inmueble, paga el saldo de precio dentro del tercer día y como consecuencia de ello se expide el auto de transferencia, el ejecutado interpone un recurso de apelación. Este recurso será sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, el cual será elevado a la Sala Superior quien probablemente confirmará dicho auto, pero aquí viene el problema: si el ejecutado formula recurso de casación (contra un auto sobre el cual no cabe dicho recurso), la Sala Superior se encuentra impedida de rechazarlo y muy por el contrario, tendrá que elevarlo a la Sala Civil de la Corte Suprema y esta Sala calificará la inadmisibilidad del recurso (el cual suspendió la ejecución de dicho auto) en un plazo mucho mayor al que la Sala Superior se hubiera tardado para rechazarlo liminarmente. En otras palabras, se interrumpe la ejecución y se mal utiliza el recurso de casación. ¿Esto es celeridad procesal?

Resumamos lo hasta aquí tratado

1. No queda claro cuál será la función del recurso de casación desde la incorporación “al caso concreto”, es decir, si es una función netamente nomofiláctica y uniformadora, o si hay que adicionarle a esta la función dikelógica.

2. Se ha consolidado las causales para poder formular el recurso de casación: Infracción normativa, esto en aras que los litigantes puedan interponer con menos problemas sus recursos de casación.

3. Se procede a filtrar resoluciones que deben ser procedentes de Casación, siendo únicamente procedentes aquellas que pongan fin al proceso, descartando así, muchas otras que antes eran susceptibles del recurso.

4. Los requisitos de procedibilidad son mucho más claros, lo cual debería permitir que los recursos sean mucho más sencillos de pasar el filtro de procedibilidad y si por alguna razón se requiere que un caso sirva (en forma pedagógica) para hacer valer la finalidad del recurso. Excepcionalmente, podrá obviarse la defectuosa proposición y ser analizada por la Corte Suprema, en tanto que el caso justifique el pronunciamiento de la Corte para cumplir con su finalidad.

5. Se mantiene el efecto suspensivo del recurso de casación, es decir, con su sola interposición genera la suspensión de la recurrida.

6. Se elimina la función de calificación de admisibilidad de la Corte Superior de los recursos de casación por “celeridad procesal”. La Corte Superior solo remitirá los recursos interpuestos para que sea la propia Sala Suprema quien haga el análisis de “admisibilidad” y “procedibilidad”.

RESULTADO NEGATIVO. Los recursos de casación lejos de reducirse, se han incrementado. Como se puede ver de las estadísticas de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, desde la entrada en vigencia de las modificaciones al recurso de casación, este se ha incrementado de la siguiente manera28:

Definitivamente, los números no mienten. Si seguimos las estadísticas, en el año de 2011 el número de casaciones ingresadas a la Sala Civil Transitoria alcanzó los 2,304 y a lo que va a la fecha (cerrando el mes de mayo) van 782 recursos. La modificación definitivamente no cumplió con su objetivo. Los recursos de casación siguen proliferándose y mientras no existan ajustes correctos, la Corte Suprema no podrá cumplir con su finalidad: “la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional”.

COMENTARIOS FINALES

No creemos haber dicho algo que el lector no intuyera o no se hubiera dado cuenta a raíz de su práctica forense diaria. El recurso de casación, ni cuando fue insertado en el Código Procesal Civil en 1993 y luego de sus modificaciones, cumple con su “función”.

Se puede resumir el problema citando a Taruffo, quien evidenciando que la fuerza persuasiva del antecedente es opuestamente proporcional al número de las resoluciones emitidas por un tribunal supremo será más eficaz si proviene de un tribunal supremo que decide pocos casos, eventualmente disponiendo del poder de escoger los recursos que sea oportuno decidir. Aunque no estamos de acuerdo con que sea el tribunal quien “decida” los casos que se deben ver, resulta indispensable fijar el problema: A más aumente el número de recurso, más se incrementarán las resoluciones casatorias y esta proliferación trae como resultante la inseguridad jurídica al no encontrar uniformidad en los criterios de la Corte Suprema, o como dice Proto Pisani, la jurisprudencia casatoria se parecerá a un “supermercado”, en donde el vencido siempre conseguirá encontrar algún antecedente favorable, más aún si aumenta el número de los recursos y se acumulan las pendencias de la Corte.

Un sistema como el nuestro, en donde: i) la finalidad del recurso no queda claro, ii) el efecto suspensivo del recurso a sola interposición; y iii) sea la propia Corte Suprema quien realice el análisis de admisibilidad y procedibilidad, no contribuirán a reducir el aluvión de recursos que ingresan a la Corte Suprema.

El tema no es sencillo, y a manera de conclusión debemos afirmar que no hay duda alguna que existe una estrecha relación y, por no decirlo menos repercusión, entre a más permisivo sea el código en reducir los filtros a este recurso, los mismos seguirán proliferándose y consecuentemente la pendencia de los procesos seguirá en alza, pero no solo eso, los fallos de la Corte serán menos predictibles y no podrá cumplir con la función que el recurso de casación pretende.

Sin embargo, queremos deslizar algunas propuestas que en algo podrían ayudar a este problema, como por ejemplo:

i) El recurso de casación proceda contra resoluciones (sean sentencias o autos) que pongan fin al proceso expedidas en procesos de conocimiento. En los procesos abreviados, sumarísimos y de ejecución (solo en el caso que se expida un auto que declare fundada la contradicción u oposición), que se hubiesen iniciado ante jueces de primera instancia solo si existe discrepancia entre la resolución expedida por el juez civil con la del juez superior.

ii) La interposición del recurso de casación no suspende la ejecución de las sentencias de condena, salvo que se preste caución dineraria por el monto de la ejecución. En casos de sentencias sin contenido patrimonial (sea declarativa, constitutiva o de condena), el juez fijará el importe de la caución dineraria.

iii) La Corte Superior deberá realizar el análisis de admisibilidad del recurso de casación, pudiendo la Corte Suprema revisar vía queja el control de la inadmisibilidad del recurso.

Entenderíamos que estas sugerencias podrían ayudar en desincentivar los recursos “maliciosos” o “dilatorios”. Una reducción de los recursos de casación generará una mejor calidad de resoluciones por parte de la Corte –eliminando criterios antagónicos que generan inseguridad jurídica, llegando en su momento a mantener una sola Sala y no dos como hasta hoy, que es otra de las razones del por qué no se logra uniformizar criterios al más alto nivel de justicia, así como reducir la pendencia de los procesos y consecuentemente una tutela jurisdiccional más acorde a lo que la sociedad necesita, pues justicia que tarda, no es justicia.

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* Magíster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor universitario de Derecho Procesal. Abogado asociado al Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados.

1 MONTERO AROCA, Juan. El Recurso de Casación Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 17.

2 Ibídem. p. 18.

3 Necesario es recordar que el sistema casatorio nace bajo la influencia ideológica de Montesquieu (De l’espirit des lois de 1747) y Rousseau (De contract social; ou príncipes de droit politique en 1762) y en donde las ideas de “división de poderes”, “igualdad ante la ley” e “hipervaloración de la ley” serían piezas angulares de este instituto.

4 CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, p. 25 y ss.

5 HITTERS, Juan Carlos. Recursos Extraordinarios y Casación. Segunda edición, Editorial Platense, La Plata, 1998, p. 31.

6 Debemos precisar que el Tribunal –casada la sentencia– reenviaba al juez para que emita una nueva, pero se daban casos en que pese a haber sido casada la resolución, el juez persistía en el error, haciendo caso omiso al Tribunal, lo que generaba que por segunda vez se anulara la sentencia y se reenviara al juez, lo cual podía convertirse en un círculo vicioso.

7 Pourvoir proviene del antiguo francés purveoir (pour et voir), que significa “examinar atentamente”.

8 Esta calificación de extraordinario, lo comparte con el recours en révision y la tierce opposition.

9 La palabra “nomofiláctico” viene de dos palabras griegas, nomo (ley) y philasso (guardar o cuidar). Para la doctrina, esta función radica en la “defensa de la ley” “la defensa del ius constitutionis”, “ la protección del derecho objetivo”.

10 NIEVA FENOLL, Jorge. El recurso de Casación Civil. Editorial Ariel, Barcelona, 2003, p. 60.

11 BUENDÍA CANOVAS, Alejandro. La Casación Civil. Estudio doctrinal sobre los fines casacionales. DIJUSA, Madrid, 2006, p. 83.

12 Ibídem, p. 89.

13 Solo se contempla una excepción a esta regla, y es la contendía en el artículo 563.3 del ZPO la cual regula que si habiéndose producido infracción de norma, no obstante, lo único que debería hacer el tribunal de reenvío es aplicar dicha norma correctamente al supuesto de hecho ya determinado.

14 El artículo 111, de la Constitución italiana prevé, además, que “(...) contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla liberta personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, e sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge”. Queda claro que la Constitución le reconoce a cada ciudadano el poder de recurrir directamente ante la Corte de Casación por violación de ley contra cualquier decisión de la autoridad judicial, aunque se haya emitido en forma diversa a la sentencia, aunque dotada del carácter de decisión definitiva. En otras palabras, la Casación como una “Garantía Constitucional”.

15 TARUFFO, Michele. “La Corte de casación, entre la función de control de legitimidad y la de instancia”. Comunicación presentada al Convenio sobre la giurisprudenza per massime e il valore del precedente (Génova, 11-12 de marzo de 1988).

16 La función dikelógica no es otra cosa que procurar la “justicia del caso concreto”. Esta finalidad introduce una visión menos rígida del recurso de casación, y en donde la “visión justiciera” del recurso toma vida, y se incorpora como una nueva finalidad, la cual no sería incompatible con la finalidad propia del proceso.

17 El Decreto Legislativo Nº 40 de 2006, trajo cambios fuertes en el ordenamiento procesal. En primer lugar , introduce la posibilidad de apelar las sentencias del juez de paz pronunciadas según equidad, modificando así el artículo 339 del CPC y las resoluciones pronunciadas en materia de oposición al autoinyución (esto con la intención de reducir la carga procesal de la Corte), la revitalización del instituto del principio di diritto como nuevo eje de la función nomofiláctica, en tanto que en palabras de Zoppelari, sería una enunciación de la voluntad de la ley que no se formula en abstracto, sino con referencia al caso concreto que conforma el objeto de la decisión en la sentencia recurrida y representa, por lo tanto, el específico criterio de decisión que el juez de reenvío tendrá que aplicar. Esta formulación se enunciará cuando el motivo del recurso es la violación y falsa aplicación de las normas de derecho y de los contratos y convenios nacionales de trabajo, y además, el principio deberá ser enunciado no solo cuando se estima el recurso, sino también cuando no. Asimismo, dicho decreto legislativo trae de nuevo al ricorso nell’interesse della legge, el cual será aplicado de una forma distinta a como se le conocía antes y, por último, se incorporó para obtener la uniformizar la jurisprudencia de la Corte, al instaurar una suerte de “subordinación jerárquica” de las sezioni semplici a las sezioni unite, con la atribución de un carácter de vínculo relativo al principio di diritto enunciado por las sezioni unite.

18 En este caso, la reforma –cuestionada un poco su constitucionalidad en mérito al artículo 111 de la Constitución italiana– estuvo orientada a la implementación de algunos filtros para la admisibilidad del recurso, como por ejemplo: quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l’esame dei motivi non offre elemtni per confermare o mutare l’orientamento della stessa y quando e manifestamente infondata la censura relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto proceesso.

19 ZOPPELLARI, Mario. “Casación y nomofilaxis: el principio de derecho en el interés de la Ley y el pronunciamiento a sezione unite”. En: Recurso de Casación. Thomson Reuters, España, 2010, p.670.

20 Ver en: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SCT/s_expedientes.asp?criterio=13>.

21 Cas. N° 1977-1997-Lambayeque (19/07/1999).

22 Cas. N° 1892-2005-Lima (02/05/2006).

23 Cas. N° 880-2000-Cusco.

24 Cas. N° 746-2000-Lima.

25 Entre ellos estaba el Proyecto de Ley N° 672/2006-CR que proponía modificar los artículos 400 y 408 del Código Procesal Civil, en el sentido de fortalecer la institución de la doctrina jurisprudencial. El Proyecto de Ley N° 749/2006-PE, que proponía modificar los artículos 384, 385, 386, 389, 390, 391, 394 y 398 del Código Procesal Civil, con el objeto de limitar el acceso del recurrente al Supremo Tribunal a los casos estrictamente necesarios. El Proyecto de Ley N° 1725/2007-CR , que proponía modificar los artículos 384, 385, 386, 388, 390, 391, 393, 725 y 726 del Código Procesal Civil, con el objeto de otorgar una función más trascendente desde una perspectiva social y de política jurisdiccional de la Corte Suprema a efectos de que cumpla con los fines casatorios trascendentes. El Proyecto de Ley N° 1726/2007-CR, proponía modificar el artículo 308 del Código Procesal Civil, referente al recurso malicioso en el sentido de modificar su sanción a fin de dar razonabilidad a la aplicación del castigo. Por último, el Proyecto de Ley N° 2881/2008-CR que proponía modificar los artículos 30, 31, 32, 33, 34, 35, del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 384, 385, 386, 388, 393, 394, 396, 397, 398, 399 y 400 del Código Procesal Civil, con el objeto de procurar que la Corte Suprema cumpla con su misión de impartir justicia predecible y oportuna; así como reducir la carga procesal de la Sala Civil Suprema, y la desactivación de la Sala Civil Transitoria.

26 MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano”. En: Revista de Derecho Procesal. Tomo I, Lima, 1997, p. 28.

27 La fórmula resulta interesante, pero dada la poca difusión de este tipo de resoluciones es difícil controlar en qué casos resultará “trascendente” declarar la procedencia del recurso y cuando no. La eventual motivación de este tipo de resoluciones es muy simplista como veremos a continuación: “Sexto.- a que, en cuanto a la segunda causal invocada por la cual el recurrente alega que se ha producido un error en la motivación por ilogicidad en la sentencia de vista, por no haberse valorado que el demandado ejerció la posesión del predio sublitis en el periodo de prescripción alegado por el actor, se advierte que es una situación que es menester declarar procedente el recurso de casación en forma excepcional de conformidad con lo señalado en el artículo 392-A del Código Procesal Civil, por infracción normativa procesal del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado (...)”. De hecho, sería ideal que este tipo de “resoluciones” fuesen publicadas también a fin de poder controlarlas, ya que de lo contrario, este artículo podría ser utilizado para favorecer a los amicus curiae antes que para asentar la función “nomofiláctica”.

28 Ver en: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SCT/s_expedientes.asp?criterio=13>.