Resumen: ¿Es posible o no que la posesión se transfiera vía sucesión mortis causa? El autor responde positivamente a esta pregunta señalando que la interpretación histórico-comparativa del artículo 660 del Código Civil nos permite concluir que nuestro sistema jurídico sí admite la figura de la herencia de la posesión. Igualmente, afirma que determinar si la posesión es susceptible o no de transferirse a los herederos, es un tema de gran utilidad práctica, por ejemplo, para quienes pretenden usucapir un bien, repeler un interdicto o defender con las acciones posesorias las cosas heredadas. Abstract: Is it possible or not for possession to be transferred via succession mortis causa (upon death)? The author answers affirmatively to this question, stating that the historical-comparative interpretation of article 660 of the Civil Code allows us to conclude that our legal system does indeed admit the concept of inheriting possession. Likewise, it is affirmed that determining whether possession is or is not susceptible to being transferred to heirs is a matter of great practical utility, for example, for those seeking to acquire ownership through adverse possession, defend against an interdict, or protect inherited property using possessory actions.

Palabras clave: Posesión / Herencia / Acciones posesorias Keywords: Possession / Inheritance / Possessory actions Recibido: 20/09/2023 // Aprobado: 09/10/2024

INTRODUCCIÓN

En nuestro sistema jurídico, tanto a nivel doctrinal como a nivel jurisprudencial, existe controversia con relación a si es posible o no que la posesión se transfiera vía sucesión mortis causa y, ciertamente, el formante legal no coadyuva, al menos no expresamente, a superar dicha controversia, pues, si bien nuestro Código Civil regula en forma expresa la accesión de posesiones, en su artículo 898, no sucede lo propio con la herencia de la posesión, respecto de la cual –se cree– nuestro Código Civil habría guardado silencio.

Determinar si la posesión es susceptible o no de transferirse a los herederos, es un tema de gran utilidad práctica, por ejemplo, para quienes pretenden usucapir un bien, repeler un interdicto o defender con las acciones posesorias las cosas heredadas. De ahí que resulte importante que el tema gane en limpidez y que de esa forma se puedan unificar criterios a nivel jurisprudencial.

A conseguir dicho propósito estarán destinadas las siguientes líneas.

I. LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

1. La adquisición originaria

Es aquella en donde un sujeto obtiene la posesión por acto unilateral, es decir, la posesión no le es transferida por un poseedor anterior. Se pueden mencionar como ejemplos los casos en los que un sujeto se apodera de las cosas muebles que no le pertenecen a nadie (caza, pesca), los casos de hurto o robo de cosas muebles y los casos de usurpación de inmuebles.

2. La adquisición derivativa

Aquí la posesión se transfiere de un sujeto a otro. Se pueden distinguir dos clases:

a) La adquisición derivativa por acto entre vivos

Aquí la transmisión de la posesión se realiza en forma consciente y voluntaria por medio de un acuerdo de voluntades entre un sujeto denominado causante y otro denominado sucesor. Esta adquisición puede revestir dos grados. En efecto, puede transmitirse la posesión in toto, que es lo que sucede cuando un sujeto transfiere el derecho en mérito del cual ejerce la posesión de hecho sobre un bien: compraventa, donación, permuta, dación en pago, cesión de usufructo, cesión de arrendamiento, etc. Y también puede darse que un sujeto permita a otro ejercer el poder de hecho sobre un bien sin transferirle el derecho que subyace a dicho poder, que es lo que sucede cuando se constituye una posesión mediata y una posesión inmediata sobre el bien, por ejemplo, cuando el propietario da en arrendamiento el bien. En el primer caso se habrá producido una adquisición traslativa mientras que, en el segundo caso, se habrá producido una adquisición constitutiva^[1].

b) La adquisición derivativa por causa de muerte

Aquí no hay una transferencia voluntaria de la posesión, sino que la transmisión de la posesión que venía ejerciendo un sujeto se produce con ocasión de su muerte y beneficia a sus herederos. Esta adquisición es la que se discute en nuestro sistema jurídico, pues, a diferencia de lo que sucede con otros sistemas –como veremos más adelante–, en el nuestro, no aparece una regulación expresa sobre el particular.

II. LA ACCESIÓN DE POSESIONES Y LA –APARENTE– FALTA DE REGULACIÓN SOBRE LA HERENCIA DE LA POSESIÓN EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL

En nuestro sistema jurídico –a diferencia de lo que sucede con la herencia de la posesión– es pacíficamente admitida la figura de la accesión de posesiones y coadyuva a ello el hecho de que cuente con una regulación expresa. Así, el artículo 898 del Código Civil, señala lo siguiente: “El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió válidamente el bien”. Cuando se hace referencia a una “transmisión válida” claramente se está comprendiendo únicamente a la adquisición derivativa por acto entre vivos. La suma de plazos posesorios tiene utilidad a los efectos de usucapir un bien o repeler un interdicto.

Para que opere la accesión de posesiones se precisa la concurrencia de tres requisitos: (i) Un acto traslativo válido; (ii) La entrega del bien; y (iii) La presencia de posesiones homogéneas.

El acto traslativo es un justo título, es decir, un título en el que el transferente del bien no es propietario del mismo, lo que significa que el transferente va a carecer de legitimación para contratar (requisito de eficacia). Este título no debe incurrir en causales de nulidad (art. 219 CC) o de anulabilidad (art. 221 CC) del negocio jurídico, y puede ser oneroso (compraventa, permuta, dación en pago, aporte de capital, etc.) o gratuito (donación, anticipo de legítima, etc.).

La entrega del bien se hace necesaria en la medida en que la posesión constituye un simple poder de hecho y su transmisión supone que el sucesor se haga de dicho poder.

La presencia de posesiones homogéneas resulta necesaria en la medida en que las posesiones que se suman deben ser ambas en concepto de propietario, no siendo posible, por ejemplo, que se sume una posesión inmediata con una posesión a título de dueño. Es pertinente precisar, finalmente, que las condiciones subjetivas no alteran la homogeneidad de las posesiones, de manera que se pueden sumar, por ejemplo, posesión de buena fe (en el causante) y posesión de mala fe (en el sucesor), de manera que determinar la buena o mala fe en las posesiones será útil únicamente a los efectos de determinar si corresponde incoar la usucapión larga (extraordinaria) o corta (ordinaria).

No corresponde profundizar más en relación con los requisitos para que opere la accesión de posesiones, pues no es esta nuestro objeto de estudio sino la herencia de la posesión. Y, en esa línea, sí resulta pertinente conocer cómo aparecía regulada aquella figura en el Código Civil de 1936. Así, el derogado Código establecía en su artículo 829 que: “El poseedor puede unir a su posesión la de aquel que le transfiere el bien”. Como veremos, más adelante, el Código Civil de 1936 sí establecía, en forma expresa, que la posesión se transmitía por herencia (art. 657)^[2], lo que nos permite ver que el legislador del 36 regulaba en forma separada la accesión de posesiones y la herencia de la posesión, a diferencia de la técnica por la que optó, por ejemplo, el Código Civil italiano (de 1942) que en su artículo 1146 señala:

Sucesión en la posesión. Accesión de la posesión

La posesión continúa en el heredero con el efecto de la apertura de la sucesión.

El sucesor a título particular puede unir a la posesión propia la de su causante para gozar de los efectos de ella.

Como puede verse, el legislador italiano optó por regular ambas figuras en un mismo artículo: En el primer párrafo regula la herencia de la posesión y en el segundo la accesión de posesiones. La misma técnica es empleada, entre otros, por el legislador francés y el argentino.

III. LA HERENCIA DE LA POSESIÓN

Aquí –como ya se ha visto– la trasmisión de la posesión no opera en mérito a un acto voluntario celebrado entre vivos sino con ocasión de la muerte de un sujeto que transmite su tiempo posesorio a favor de sus herederos.

Existen dos formas en que opera o se produce la herencia de la posesión^[3]: (i) El modelo germano, en el que la transmisión de la posesión a favor del sucesor opera, en forma automática, con la muerte del causante, es decir, el heredero no necesita realizar ningún acto ulterior como, por ejemplo, la aprehensión material de las cosas, para adquirir la posesión de las mismas. Y (ii) el modelo romano, en el que no es suficiente con la muerte del causante para que el heredero se convierta en nuevo poseedor, sino que será necesario que tome efectiva posesión de las cosas heredadas, es recién a partir de este momento que se entenderá transmitida la posesión.

El modelo más difundido es, sin duda, el modelo germano. Así, podemos ver, por ejemplo, el § 857 del Código Civil alemán según el cual: “La posesión se transmite al heredero”; el artículo 2235 del Código Civil francés que establece que: “Para completar la prescripción, el poseedor puede unir a su posesión la de su causante, de cualquier modo que le haya sucedido, ya sea a título universal o particular, ya a título lucrativo u oneroso”; el artículo 460 del Código Civil italiano según el cual: “La persona llamada a heredar puede ejercer las acciones posesorias para proteger los activos hereditarios, sin la necesidad de aprehensión material”; y el artículo 1146 del citado cuerpo normativo que señala que: “La posesión continúa en el heredero con efecto desde la apertura de la sucesión (…)”; el artículo 440 del Código Civil español de acuerdo con el cual: “La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a aceptarse la herencia”; el artículo 1901 del Código Civil argentino: “El heredero continúa la posesión de su causante (…)”; el artículo 781 del Código Civil venezolano que señala que:

La posesión continúa de derecho en la persona del sucesor a título universal.

El sucesor a título particular puede unir a su propia posesión la de su causante, para invocar sus efectos y gozar de ellos.

Y, el artículo 92 del Código Civil boliviano que establece que:

I. El sucesor a título universal continúa la posesión de su causante desde que se abre la sucesión, a menos que renuncie a la herencia.

II. El sucesor a título particular puede agregar a su propia posesión la de su causante o causantes.

Cabe destacar estas dos últimas normas, pues, junto con el artículo 941 del Código Civil suizo^[4], fueron los modelos de inspiración del artículo 898 de nuestro vigente Código Civil que regula la accesión de posesiones^[5] y, como pude verse, ambos Códigos Civiles regulan en un mismo artículo tanto la herencia de la posesión como la accesión de posesiones, sin embargo –como veremos más adelante–, el legislador del 84, al igual que el legislador del 36, prefirió regular ambas figuras en diferentes artículos.

IV. LA HERENCIA DE LA POSESIÓN EN EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL

El Anteproyecto de Reforma del Código Civil Peruano^[6] está proponiendo modificar el artículo 898 del Código Civil a efectos, fundamentalmente, de incorporar en su contenido la herencia de la posesión. Así, el texto que se propone es el siguiente:

1. El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió el bien conforme a ley.

2. Asimismo, el heredero puede adicionar la posesión de su causante siempre que, luego del fallecimiento, tome la posesión en forma inmediata o conserve la que venía ejerciendo. [El resaltado es nuestro]

Como puede verse, se estaría optando por el modelo romano de sucesión posesoria toda vez que la transmisión de la posesión no operaría con el solo fallecimiento del causante, sino que sería necesario que el heredero tome efectiva posesión de los bienes en forma inmediata o, en todo caso, conserve la posesión que ya venía ejerciendo.

Como veremos más adelante, no es necesaria una modificación legislativa a efectos de concluir que en nuestro sistema jurídico sí es viable la herencia de la posesión.

V. LA HERENCIA DE LA POSESIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

Nuestra más alta jurisprudencia ha tenido pronunciamientos divergentes en relación con nuestro tema. En algunas oportunidades ha considerado a la posesión como un derecho real y, en esa línea, ha admitido la posibilidad de que sea heredada por mandato del artículo 660 del Código Civil, y en otras oportunidades ha señalado que, a diferencia de la propiedad, la posesión no se transmite por herencia, no obstante, al mismo tiempo, y en forma absolutamente contradictoria, ha señalado que aquella puede beneficiar únicamente al heredero que tomó efectiva posesión de los bienes que dejó el causante. Veamos.

En la Casación N° 1449-2003-Moquegua nuestra Corte Suprema señaló que:

Quinto: Que siendo ello así, debe tenerse presente que por disposición del artículo 660 del Código Civil al fallecer el causante todos sus bienes, derechos y obligaciones de los cuales era titular en vida pasan a ser ahora de sus herederos; por tanto, el derecho de posesión que el causante ejercía sobre el predio materia de la demanda, pasó ipso jure, sin solución de continuidad a los herederos de aquel, por tal razón, resulta irrelevante acreditar cuál de los herederos efectivamente estuvo en relación directa del predio para los efectos de la prescripción adquisitiva de dominio, pues por ficción legal, los demás herederos, que no están en relación efectiva con la cosa, conservan la posesión mediata o posesión legal sobre los bienes hereditarios. (El resaltado es nuestro)

Como puede verse, en este pronunciamiento no solo se admite la posibilidad de que la posesión, en tanto derecho real, sea susceptible de ser heredada, de conformidad con el artículo 660 del Código Civil, sino que también se señala que la transmisión de la posesión, por causa de muerte, beneficia a todos los herederos del causante y no solo a aquel que tomó efectiva posesión de los bienes heredados, por lo que se estaría adoptando el modelo germano de sucesión posesoria.

Por otro lado, en la Casación N° 2164-2014-Ucayali se ha señalado que:

Octavo.- Es por ello, que a diferencia del derecho de propiedad la posesión no se transmite por herencia; sin embargo, los herederos de los poseedores primigenios cuentan con un derecho a poseer que solo favorecerá a aquel que efectivamente ejerza la posesión de “el predio”, pudiendo adicionar a su plazo posesorio el de su causante, de conformidad con lo dispuesto con el artículo 660 concordante con los artículos 900 y 902 del Código Civil (...). Es decir, no a todos los herederos les asiste el derecho de usucapir, toda vez que solo puede acceder a este derecho quien continuó con la posesión, no siendo posible de aquel que no lo hizo. (El resaltado es nuestro)

Como puede verse, en este otro pronunciamiento, inicialmente se señala que la posesión no se transmite por herencia –sin indicar en qué se sustenta dicha conclusión–, sin embargo, a reglón seguido señala que la posesión del causante va a beneficiar únicamente a aquel heredero que tomó efectiva posesión de los bienes heredados mas no a aquellos herederos que no lo hicieron, por lo que se estaría adoptando el modelo romano de sucesión posesoria, aunque, una vez más, sin señalar en qué se sustenta dicha conclusión.

VI. LA HERENCIA DE LA POSESIÓN EN LA DOCTRINA

A nivel de la doctrina nacional podríamos identificar hasta tres tesis en relación al tema materia de estudio. Algunos autores consideran que sí es viable la herencia de la posesión, aunque por razones diferentes, y otros consideran que no lo es, pues, nuestro ordenamiento jurídico no ha reconocido dicha figura.

1. La posesión es un derecho real y, como tal, se hereda de conformidad con el artículo 660 del Código Civil

Para algunos autores la posesión es –al igual que, por ejemplo, la propiedad, el usufructo, la hipoteca, etc.– un derecho real y, como tal, no hay ningún problema para admitir su transmisión por herencia^[7] ya que el artículo 660 del Código Civil establece que: “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores”. (El resaltado es nuestro).

Dicha postura es coherente con la premisa de la que parte, sin embargo, en nuestra opinión, esta última resulta equivocada por la razón de que la posesión no es un derecho real y, en general, no es un derecho subjetivo, sino un hecho jurídico. Un hecho jurídico tutelado por la ley dentro de determinados límites, sí, pero ello no la convierte en derecho subjetivo.

En efecto, si bien es cierto que el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos de tutela para la posesión –defensa posesoria extrajudicial, interdictos, etc.– y que esta genera consecuencias jurídicas –presunciones legales, suma de plazos, prescripción adquisitiva de dominio, etc.–, ello no puede llevarnos, sin más, a concluir que nos encontramos ante un derecho subjetivo, pues, por ejemplo, las distintas fuentes de obligaciones (el contrato, el hecho ilícito, etc.) y los distintos modos de adquisición de la propiedad (la accesión, la transmisión, la apropiación, etc.), también cuentan con mecanismos de tutela y también generan consecuencias jurídicas, y no por ello, alguien puede sostener que constituyen derechos subjetivos, son más bien hechos jurídicos, al igual que la posesión. Entendiéndose por hecho jurídico a cualquier acontecimiento proveniente de la naturaleza o del comportamiento humano al cual el ordenamiento jurídico le atribuye consecuencias jurídicas. Además, no puede olvidarse que, en nuestro sistema jurídico, dentro de las clases de posesión, se regula la posesión ilegítima (art. 906 CC), y su concepto (posesión que se ejerce contrario a derecho) claramente difiere del que corresponde aun derecho subjetivo. La posesión no es un derecho subjetivo, es un simple poder de hecho que se ejerce sobre un bien y que puede encontrar sustento en un derecho subjetivo (sea real o personal) o no (usurpación, robo).

Por lo tanto, no se puede compartir la idea de que la posesión se hereda porque aquella constituye un derecho real.

2. La posesión sobre bienes susceptibles de ser adquiridos por prescripción adquisitiva de dominio es una expectativa y, como tal, se hereda de conformidad con el artículo 660 del Código Civil

Para un sector de nuestra doctrina^[8], la posesión cuando se ejerce sobre bienes susceptibles de ser adquiridos por prescripción adquisitiva de dominio es una expectativa en la medida en que el poseedor aspira a adquirir un derecho real como es la propiedad y es dicha expectativa la que se transmite por medio de la herencia.

Se agrega que no debe realizarse una interpretación restrictiva del artículo 660 del Código Civil en el sentido de que los únicos activos que se transmiten vía mortis causa son los derechos subjetivos, sino más bien una interpretación amplia a los efectos de entender que se transmiten todas las situaciones jurídicas subjetivas que forman parte del patrimonio de una persona entre las cuales se encuentra la expectativa.

En nuestra opinión, dicha postura si bien resulta inteligente e ingeniosa, no parece que pueda compartirse, pues, si bien es cierto que la expectativa es, al igual que el derecho subjetivo, una situación jurídica subjetiva de ventaja y, como tal, forma parte del activo del patrimonio de una persona, y es cierto también que la transmisión sucesoria, ex artículo 660 del Código Civil, no debe circunscribirse a los derechos subjetivos y obligaciones sino que debe comprender al conjunto de situaciones jurídicas subjetivas de las cuales es titular una persona, de manera que las expectativas pueden ser también objeto de transmisión sucesoria vía mortis causa^[9]; no parece acertado afirmar que la posesión sobre bienes susceptibles de ser adquiridos por prescripción adquisitiva de dominio constituya una expectativa.

En efecto, el poseedor de un bien susceptible de ser adquirido por prescripción adquisitiva puede no tener la legítima esperanza de hacerse de la propiedad del mismo, piénsese, por ejemplo, en el caso de un usurpador que entra en posesión de un predio con miras a quedarse solo por una temporada o aquel que ingresa sin límite de tiempo pero no ejerce una posesión pública o con animus domini; o aun cuando el sujeto tenga el propósito de hacerse de la propiedad del bien, sin embargo, legalmente está imposibilitado para tal efecto, piénsese, por ejemplo, en el caso del arrendatario que ejerce la posesión del bien sin pagar renta, pero sin que su contrato hubiese sido resuelto o invalidado.

Pero aún más, la expectativa “es la posición de quien no tiene en el momento actual una determinada situación activa (por ejemplo, un derecho subjetivo), pero tiene la perspectiva de adquirirla, siempre que se verifique un determinado evento” (Roppo, 2007, p. 50). Ahora, debemos distinguir entre una expectativa de hecho y una expectativa de derecho^[10]. Es solo esta última la que sería susceptible de ser transmitida por herencia mas no la primera.

La expectativa de hecho es aquella que el derecho no protege, es decir, “no da ningún remedio para garantizar que la expectativa se trasforme en la situación subjetiva esperada” (Roppo, 2007, p. 50). Y aquí, precisamente, podríamos ubicar el caso del potencial heredero que aspira a hacerse del patrimonio de su futuro causante, esa sería una expectativa de hecho que podría frustrarse por distintas circunstancias y frente a las cuales el sistema jurídico no confiere algún remedio, piénsese, por ejemplo, en el caso en que el potencial heredero fallezca antes del causante o que el futuro causante, en vida, haya dispuesto de todo su patrimonio, etc.^[11].

La expectativa de derecho es aquella que el derecho protege, es decir, el derecho “ofrece remedios contra determinados eventos, capaces de frustrarla y de impedir su transformación en un derecho pleno” (Roppo, 2007, p. 50); piénsese, por ejemplo, en un contrato traslativo de dominio sujeto a una condición suspensiva, aquí el sistema ha previsto remedios para hacer frente, por ejemplo, a actos del enajenante dirigidos a evitar que la condición se produzca (art. 176 CC^[12]) o a destruir el bien (art. 173 CC^[13]).

Por lo demás, es pertinente recordar que la posesión en tránsito a usucapir no cuenta, por sí misma, con un mecanismo de tutela en nuestro sistema jurídico, pues, no tenemos regulada la denominada acción publiciana que, sobre la base de una ficción dirigida a entender que el tiempo para usucapir ya se ha consumado, permitía recuperar la posesión del bien a aquel sujeto que venía ejerciendo la posesión del bien sin que haya transcurrido aún el plazo de ley para usucapir.

Por lo tanto, la posesión no es un derecho subjetivo y tampoco una expectativa, es una simple situación de hecho, y aun cuando la consideremos una expectativa sería una pura expectativa de hecho que, como tal, no es susceptible de ser transmitida por herencia.

3. La herencia de la posesión no está regulada en nuestro vigente Código Civil y, por lo tanto, no es viable su aplicación

Para otro sector de nuestra doctrina^[14], la única posibilidad de que, en nuestro sistema jurídico, un sujeto adicione a su posesión el plazo posesorio de otro es a través de la accesión de posesiones, es decir, a través de un acto traslativo voluntario y válido, que es la figura que regula el artículo 898 del Código Civil ya que, a diferencia de lo que sucede en otros sistemas como el español, italiano, alemán y argentino, en el nuestro no se ha regulado la herencia de la posesión como sí lo estuvo en el Código Civil de 1936 y como se pretende reincorporar en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil.

Esta postura tampoco parece que se pueda compartir en la medida en que, con tal interpretación, se termina desconociendo el valor que la posesión, aun sin ser un derecho subjetivo, puede tener en nuestro sistema jurídico, y que viene siendo reivindicado a través de la jurisprudencia, por ejemplo, cuando se exige que para estar ante una adquisición de buena fe el adquirente debe verificar la situación posesoria del bien que adquiere^[15], o cuando se concluye que entre dos sujetos que compraron un mismo bien debe preferirse al que compró primero y tiene la posesión, aun cuando no haya inscrito su derecho en los Registros Públicos y el otro sí^[16].

Por otro lado, no resulta coherente que, en un sistema como el nuestro, en donde la formalización de la propiedad dista mucho de la que se ha obtenido en sistemas como el alemán o el francés, no se admita la herencia de la posesión, mientras que en estos últimos sí se admita.

Finalmente, y esto es lo más importante, una interpretación histórico- comparativa del artículo 660 del Código Civil nos permitirá ver que dicha norma sí admite la herencia de la posesión.

VII. LA INTERPRETACIÓN HISTÓRICO–COMPARATIVA (UNA VEZ MÁS) AL RESCATE

Para quienes consideramos que la posesión no es un derecho subjetivo, la interpretación literal del artículo 660 del Código Civil nos llevaría a concluir que la posesión no es susceptible de ser transmitida por herencia. Sin embargo, una interpretación histórico–comparativa nos permitirá –una vez más^[17]– desentrañar el verdadero sentido del artículo 660 del Código Civil y el mismo es totalmente opuesto al resultado de la precitada interpretación literal.

Sobre la interpretación histórico-comparativa, Carmelo Scuto (1955) enseña que:

En general, las disposiciones de ley que son promulgadas no son del todo nuevas, siendo ellas el desarrollo y la modificación de normas precedentes: de esto aparece evidente la utilidad del estudio de la historia de los institutos jurídicos, sea en los precedentes inmediatos, entre ellos las legislaciones preexistentes, sea en los precedentes remotos, que frecuentemente remontan hasta el Derecho romano. Alguno [De Ruggiero, en nuestra doctrina] sostiene que el hacer una búsqueda histórica exhaustiva de la norma, que se debe interpretar, significa cumplir las tres cuartas partes de la investigación exegética. En el elemento histórico-comparado entran también el estudio de los trabajos preparatorios, es decir de los proyectos, discusiones, exposiciones que por lo general preceden la ley, y el estudio de la legislación comparada, es decir de las legislaciones extranjeras vigentes. El estudio de la legislación comparada es realizado solo en cuanto las legislaciones extranjeras hayan tenido una influencia, directa o indirecta, sobre nuestra legislación, porque de lo contrario tal estudio es un elemento inútil para la interpretación de nuestra ley. (pp. 112-115)

Entonces, para realizar una interpretación histórico-comparativa es necesario tener en cuenta la exposición de motivos de la norma a interpretar y las legislaciones foráneas que hayan tenido influencia sobre esta.

Pues bien, el vigente artículo 660 del Código Civil según el cual: “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores” [El resaltado es nuestro], tuvo su antecedente en el artículo 657 del Código Civil de 1936 que establecía que: “Desde la muerte de una persona se transmiten la propiedad y la posesión de los bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla”. (El resaltado es nuestro).

Como puede verse, en la norma predecesora claramente se señalaba que no solo la propiedad sino también la posesión se transmitía por herencia, mientras que la norma actual no menciona ni a la propiedad ni a la posesión, sino que prefiere hacer referencia a “los derechos” e incluye a las obligaciones como parte de la masa hereditaria.

Este cambio, es explicado en la Exposición de Motivos del artículo 660 del Código Civil, en donde se señala que:

Se suprime la indicación específica que el mencionado artículo 657 hacía de la transmisión sucesoria de la propiedad y de la posesión, se agrega la mención de las obligaciones, que también integran la herencia dentro de los límites legales, y se simplifica la fórmula mediante la frase “los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia”. Esta frase es suficientemente explícita y, además, limitativa, pues en cuanto a los bienes y derechos, comprende solamente los transmisibles por sucesión y excluye los intransmisibles por este modo, que son los inherentes a la persona que se extinguen por su muerte y aquellos cuya transmisión está sujeta a regímenes legales diferentes al sucesorio.

En el Derecho comparado, la denominación “bienes, derechos y obligaciones”, es empleada por los códigos civiles de Francia, artículo 521; España, artículo 659; Chile, artículo 951; Ecuador, artículo 1008; Colombia, artículo 1008; México, artículo 1281;
y Costa Rica, artículo 521. (El resaltado es nuestro)

Como puede verse, el legislador no tuvo la intención de excluir a la posesión de la masa hereditaria, sino que simplemente buscaba una fórmula más didáctica que comprenda no solo el activo del patrimonio (“derechos”) sino también el pasivo (“obligaciones”).

Y el legislador entendía que al hacer referencia a “los derechos” estaba comprendiendo también a la posesión. En efecto, como es bien sabido, la reforma del Libro de Derecho de Sucesiones le fue encomendada al jurista Rómulo Lanatta Guilhem^[18] para quien la posesión era un derecho real. Así, Lanatta (1981) afirmaba, por ejemplo, que: “(…) para comprender la naturaleza y modalidades de adquisición de la posesión hereditaria, se requiere hacer notar que esta no es solamente el derecho real de posesión (…)” (p. 167). (El resaltado es nuestro). Y comentando los alcances del artículo 657 del Código Civil de 1936 señalaba que: “Si el causante no tuvo la propiedad del bien sino solo la posesión, este derecho real se transmite al heredero en las mismas condiciones, pudiendo este unir su posesión a la del causante, según el artículo 829 CC, para los efectos de la prescripción adquisitiva, a la que se refiere el artículo 871 del mismo Código” (p. 179). (El resaltado es nuestro); y al describir el contenido de la herencia, entre los derechos transmisibles por sucesión menciona al “derecho de posesión sobre los bienes inmuebles y muebles” (p. 202). (El resaltado es nuestro).

Pero aún más, resulta categórico y concluyente, a los efectos de afirmar que el legislador nunca buscó excluir a la posesión de la transmisión sucesoria y más bien buscó incluirla, el siguiente extracto de la obra de Rómulo Lanatta (1981), en donde da cuenta del Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Código Civil de 1936:

En el ya referido Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones de nuestro vigente Código Civil se ha tomado en consideración estas críticas, eliminando en el artículo 657 la referencia expresa que esta hace a la transmisión de la posesión y simplificando la fórmula se expresa que desde el momento de la muerte de una persona se transmiten los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia a quienes corresponde. Como es obvio, dentro del concepto de derechos están comprendidos los de propiedad y posesión. (p. 177). (El resaltado es nuestro)

Por lo demás, el maestro José León Barandiarán, también artífice de la Reforma del Código Civil de 1936, era del mismo parecer, pues, conforme da cuenta el mismo Rómulo Lanatta (1981):

El Dr. José León Barandiarán indica que el sucesor adquiere de pleno derecho la propiedad y la posesión, incluyéndose respecto de esta última, tanto la posesión material, así como jus possidendi. Opina que el dispositivo debió decir “se transmiten los bienes, derechos y obligaciones”. La frase es acertada, no solo porque contiene un concepto integral de la transmisión sucesoria, que incluye también las obligaciones transmisibles por este modo, sino que, además, la mención genérica de “derechos” incluye la propiedad y la posesión, sin traer el problema específico de esta última. (p. 175). (El resaltado es nuestro)

A lo antes dicho, se debe sumar que, según se señala en la propia Exposición de Motivos del artículo 660 del CC, este tuvo como modelos, entre otros, al Código Civil francés y al Código Civil español, y –conforme se ha visto– en ambos sistemas se admite la herencia de la posesión.

En efecto, de acuerdo con el artículo 2235 del Código Civil francés: “Para completar la prescripción, el poseedor puede unir a su posesión la de su causante, de cualquier modo que le haya sucedido, ya sea a título universal o particular, ya a título lucrativo u oneroso”. Y, de conformidad con el artículo 440 del Código Civil español: “La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a aceptarse la herencia”.

Por lo tanto, la interpretación histórico-comparativa del artículo 660 del Código Civil, fundada en la Exposición de Motivos, la obra de la persona que redactó la norma y la legislación extranjera que inspiró su elaboración, nos permite concluir que, en nuestro sistema jurídico, la posesión sí se transmite por herencia y la base legal para ello sería el propio artículo 660 del Código Civil. Aunque habría que precisar que la posesión se transfiere no porque sea un derecho real, ya que no lo es, sino porque el legislador habría querido que dicha situación de hecho sea objeto de transmisión sucesoria, de manera que, de conformidad con el artículo 660 del Código Civil, por la sucesión hereditaria se transmiten no solo las situaciones jurídicas subjetivas de las que es titular una persona sino también una específica situación de hecho: la posesión.

CONCLUSIONES

La primera: la interpretación histórico-comparativa del artículo 660 del Código Civil nos permite concluir que nuestro sistema jurídico sí admite la figura de la herencia de la posesión.

La segunda: nuestra sucesión posesoria se adscribiría al modelo germano, ya que, para adquirir la posesión, no se exige una aprehensión material o efectiva posesión de los bienes heredados. De manera que la posesión hereditaria beneficia a todos los herederos y no solo a aquellos que ejerzan efectiva posesión sobre los bienes.

La tercera: la posesión hereditaria es una posesión especial en la medida en que existe aun cuando no exista aprehensión de la cosa (ausencia de corpus o elemento material) y aun cuando se desconozca la muerte del causante (ausencia de animus o elemento intencional).

La cuarta: en nuestro sistema jurídico un sujeto puede unir a su plazo posesorio el de su causante, tanto por medio de la accesión de posesiones (art. 898 CC) como por medio de la herencia de la posesión (art. 660 CC).

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* Juez especializado en lo civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Profesor de Derecho Civil en pregrado y posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado por esta casa de estudios y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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^[1] Cfr. Valencia Zea, A. (1968), pp. 223-224.

^[2] Código Civil de 1936

Artículo 657.- Desde la muerte de una persona se transmiten la propiedad y la posesión de los bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla. [El resaltado es nuestro]

^[3] Cfr. Díez-Picazo, L. (2008), pp. 695-696; y, Pasco Arauco, A. (2021), p. 36.

^[4] Código Civil suizo:

Artículo 941.- El poseedor que quiera hacer valer la prescripción adquisitiva tiene derecho de añadir a su posesión la de su transferente, en cuanto fuese idónea para prescribir.

^[5] Véase: Código Civil. Exposición de motivos y comentarios, 2015, p. 220.

^[6] Disponible en: <https://lpderecho.pe/anteproyecto-reforma-codigo-civil/> Fecha de consulta 19/09/2023.

^[7] Lohmann Luca de Tena, J.G. (2023), p. 49; Torres Vásquez, A. (2006), pp. 349 y 364; y, Mejorada Chauca, M. (2020), pp. 144-146. Hay que precisar que para este último autor la transmisión de la posesión se va dar una vez que el heredero tome efectiva posesión del bien heredado, lo que debe hacerse dentro de un plazo razonable, pues, de no ser así, deberán iniciar un nuevo plazo prescriptorio.

^[8] Jiménez Salas, J. A. (2020), pp. 107-112.

^[9] Conforme con esto último: Lohmann, 2023, pp. 55-56.

^[10] Cfr.: Roppo, 2007, pp. 50-51; Zatti, P. y Iudica, G. (2003), pp. 60-61.

^[11] Cfr.: Roppo, (2007), p. 50.

^[12] Código Civil

Artículo 176.- Si se impidiese de mala fe el cumplimiento de la condición por la parte en cuyo detrimento habría de realizarse, se considerará cumplida.

Al contrario, se considerará no cumplida, si se ha llevado a efecto de mala fe por la parte a quien aproveche tal cumplimiento.

^[13] Código Civil

Artículo 173.- Pendiente la condición suspensiva, el adquiriente puede realizar actos conservatorios.

El adquirente de un derecho bajo condición resolutoria puede ejercitarlo pendiente esta, pero la otra parte puede realizar actos conservatorios.

El deudor puede repetir lo que hubiese pagado antes del cumplimiento de la condición suspensiva o resolutoria.

^[14] Pasco, (2021), pp. 39-47.

^[15] Véase, por ejemplo, la Casación N° 3098-2011-Lima y la Casación N° 3187-2013-Cajamarca.

^[16] Véase: Conclusión adoptada en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2022.

^[17] Decimos una vez más, porque esta interpretación ya nos ha permitido desentrañar el significado de otra norma: El artículo 92 del Código Civil. Véase: Ronquillo Pascual, J. (2014), pp. 51-83.

^[18] Véase: Fernández Sessarego, C. (2014), p. 23.