El principio de legalidad y su crisis en un modelo político criminal de inseguridad ciudadana
The principle of legality and its crisis in a criminal political model of citizen insecurity
Roger ARMAS SÁNCHEZ*
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Resumen: El autor examina el principio de legalidad desde una perspectiva de la teoría de la argumentación jurídica, analizando sus diversas manifestaciones y problemáticas, a fin de alcanzar algunas propuestas para su correcto entendimiento. Asimismo, abarca las vertientes del citado principio, sus límites hermenéuticos y sus flexibilizaciones a fin de delimitar el correcto entendimiento de este principio dentro del marco normativo de nuestro modelo de Estado convencional y constitucional de Derecho. Abstract: The author examines the principle of legality from the perspective of the theory of legal argumentation, analyzing its various manifestations and problems, in order to reach some proposals for its correct understanding. Likewise, it covers the aspects of the aforementioned principle, its hermeneutical limits and its flexibilities in order to delimit the correct understanding of this principle within the normative framework of our conventional and constitutional model of the State of Law. |
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Palabras clave: Principio / Regla / Orden constitucional / Garantismo penal Keywords: Principle / Rule / Constitutional order / Criminal guarantees Recibido: 05/10/2024 // Aprobado: 20/10/2024 |
INTRODUCCIÓN
A manera de aproximación, la idea básica de principio de legalidad reside en que el castigo criminal no depende de la arbitrariedad de los órganos de persecución penal ni tampoco de los tribunales, sino que debe estar fijado por el legislador legitimado democráticamente. De esta manera, en una primera aproximación podemos señalar que este principio se constituye como una fuente de seguridad jurídica para los ciudadanos y consigue establecer un enlace entre los tribunales y las decisiones del legislador.
El principio de legalidad –junto a los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, ultima ratio o mínima intervención del Derecho Penal, culpabilidad, proporcionalidad de las penas, resocialización y humanidad– se configura como uno de los límites al ius puniendi, de ahí su relevancia e imperiosa necesidad de vigencia en un Estado constitucional de Derecho como el peruano.
El origen histórico de este principio es atribuido por muchos a la Magna Charta Libertatum del rey inglés Juan sin Tierra de 1912, en cuyo artículo 39 se aseguraba que las sanciones frente a las personas libres solo debían ser admitidas “per legale iudicium parium suorum vel per legem terrae”[1]. No obstante, si bien es cierto que esta Charta Magna contenía ya una disposición relativa al mismo (en su sentido procesal), la consagración legislativa de este principio se realizó en la época moderna, en la Constitución Norteamericana de 1776 y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, donde en su artículo 9 se prescribió que: “La ley solo puede establecer las penas estrictamente necesarias; nadie puede ser penado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada”. Entonces, la base histórica de este principio reside en la teoría del contrato social de la Ilustración, con su origen en el Código Penal francés de 1810, siendo esta el fundamento ideológico de esta manifestación.
En sentido amplio la legalidad se deduce de principios de la separación de poderes, de la seguridad jurídica, de la igualdad y de la democracia; por esto, el deber o tarea impuestos a los órganos estatales de que sus actividades tengan una base legal implica, en cierta medida, que las personas sean tratadas de manera igual y que sus libertades individuales sean debidamente garantizadas.
Por otra parte, el Derecho Penal, dada la gravedad de las consecuencias del delito, la pena y las medidas de seguridad que afectan a los bienes fundamentales del individuo (la vida, la libertad y el honor, porque generalmente la sentencia condenatoria implica un juicio desvalorativo ético-social) que rige el principio de legalidad; este último ha sido denominado por el reconocido jurista alemán Anselmo Feuerbach en el aforismo nullum crimen, nulla pena sine lege; que significa “no hay delito ni pena sin ley previa” y que tiene consagración constitucional entre nosotros, el cual se encuentra regulado en el literal d) del inciso 24 del artículo 2 de nuestra Carta Magna, en la cual se prescribe lo siguiente: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena prevista en la ley”. Por lo tanto, este principio en el Perú es una máxima de mucha aplicación en el campo del Derecho Penal por ser a la vez un derecho fundamental reconocido expresamente en nuestra Ley Suprema.
Recordemos que en sus primeras formulaciones, esta máxima estuvo vinculada a la teoría de la pena como coacción psicológica (prevención general), como bien se sabe, inicialmente representada por el referido filósofo alemán Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, quien de manera correcta postulaba que la ley penal debe preceder a la acción delictiva porque de esta manera podía la pena cumplir su función preventiva, es decir, inhibidora del impulso delictivo; asimismo, lo señalado por el jurista italiano Cesare de Beccaria, quien encontraba el derecho de sancionar en el contrato social. De esta forma, el principio de legalidad adquirió carácter fundamental en el Derecho Penal como principio constitucional y como principio propiamente penal, indistintamente de la vinculación con cualquier teoría de la pena.
El principio de legalidad, per se, no tiene una configuración absoluta, ergo, podremos apreciar la flexibilización de este principio en alguno de sus cuatro manifestaciones o efectos, llegando incluso al denominado “nuevo Derecho”. La relevancia de este principio es que legitima la vigencia de un Estado constitucional de Derecho, sino que cobra vigencia por la función de protección de los derechos fundamentales de todo ciudadano; y aunque este principio hoy en día ha caído en una crisis por un modelo de política criminal de inseguridad ciudadana. Por ello, en el presente trabajo se va a desarrollar de manera general el estudio de este principio en tres partes: las bases constitucionales de nuestro modelo de Estado, con vigencia de la protección del contenido esencial de los derechos fundamentales; la doctrina de las normas, principios y reglas, con algunas aproximaciones a la explicación de esta máxima llamada legalidad; y en la tercera y última parte, realizaremos un estudio dogmático, legislativo y político-criminal, para concluir con una aproximación a nuestro alcance de propuestas y conclusiones, donde lo fundamental será afirmar que estamos quebrantando algunas garantías del contenido de este principio en la actual política criminal de inseguridad ciudadana.
I. EL ORDEN CONSTITUCIONAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. La Constitución como norma suprema y la plena vigencia del contenido esencial de los derechos fundamentales
En primer lugar, debemos puntualizar con mucho énfasis que nuestra Constitución, como norma suprema o ley de leyes, merece tal denominación y reconocimiento, no porque lo haya dicho hace muchos años Hans Kelsen, plasmando la pirámide normativa, sino y fundamentalmente por tres razones:
Por su origen, la Constitución Política nace de la voluntad del poder constituyente, órgano que representa al pueblo, que tiene poder o facultad ilimitada, a diferencia del poder constituido, cuyo poder es limitado por la Constitución.
Por su contenido, la Constitución regula al más político de los políticos, esto es, al “poder”; mediante tres mecanismos o funciones: lo organiza (no concentración del poder), lo limita (el poder se limita por la vigencia del contenido esencial de los derechos fundamentales) y lo justifica (el poder existe con sujeción a ciertas finalidades: defensa de la persona humana y del bien común).
Por su función, toda Constitución es la primera fuente de Derecho, todas las demás tienen su base o fundamento en ella. Así, podemos señalar que es la primera fuente formal, toda vez que la Constitución establece la forma como se va a elaborar el Derecho, así como la función del Parlamento y del órgano administrativo, pero también es la primera fuente material, porque la Constitución crea el círculo de juridicidad (lo que está en el Derecho y lo que está fuera del Derecho; lo que es Constitucional y lo inconstitucional).
2. Concepciones ius filosóficas: iusnaturalismo, positivismo y constitucionalismo
Las concepciones filosóficas del Derecho explican lo que esta ha pasado –puntualmente– desde el iusnaturalismo ontológico hasta el pospositivismo o constitucionalismo. De esta manera, el iusnaturalismo ontológico señalaba que “ninguna norma injusta está en el Derecho”; en tanto que el iusnaturalismo deontológico sostenía que “una norma injusta sí puede pertenecer al Derecho, aunque hay que corregirlas por las vías legales”. En tanto, el positivismo –sea en su vertiente del teórico, ideológico o metodológico–, señala su principal premisa de que solo las reglas respaldan un Estado de Derecho, y su autoridad que la haya emitido de manera legítima y legal.
En tanto, para el constitucionalismo, cuyos principales exponentes son Ronald Dworkin y Robert Alexy, los principios justifican o respaldan las reglas; por lo que no podría haber un sistema jurídico válido si no es que en su estructura estén también los principios. Mientras para los positivistas, es suficiente la verificación de las reglas (Hart, Kelsen), los pospositivistas postulan que esto debe estar respaldado por una base de principios. Esto explica que hemos pasado de un Estado de Derecho a un Estado constitucional de Derecho
3. El principio de legalidad como expresión del garantismo penal
El Derecho Penal es el terreno sobre el cual se han elaborado y edificado, a partir del pensamiento ilustrado y las batallas civiles, todas las principales garantías del derecho de libertad: el respeto de la persona, el principio de la estricta legalidad penal, la rígida sujeción del juez a la ley y su separación de la parte acusadora, los principios de ofensividad y materialidad de los delitos, el carácter personal de la responsabilidad penal, la tutela de la libertad de conciencia y de pensamiento, la presunción de inocencia salvo prueba en contrario, la inmunidad de los arrestos arbitrarios y de los tratamientos contrarios a la dignidad de la persona, entre otros derechos y principios acogidos no solo en las leyes especiales y reglamentos, sino y fundamentalmente en la Constitución Política de nuestro Estado.
Como es de conocimiento, el garantismo jurídico, per se, tuvo sus inicios a mitad del siglo XVIII, con el surgimiento de la Ilustración; empero, su máximo expositor y defensor es el conspicuo jurista italiano Luigi Ferrajoli, quien señala que este garantismo consiste en un paradigma aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales; y no le falta razón, toda vez que en el modelo jurídico que tenemos en nuestro país, claramente se puede apreciar este paradigma; por ejemplo, en el principio de la duda razonable, de la instancia plural, de la sentencia motivada, del juez predeterminado por la ley, de la presunción de la inocencia, de la carga de la prueba, de la no autoincriminación, entre otros; no obstante ello, el principio de legalidad es un ejemplo claro del garantismo penal, ello significa que la regulación de este principio, que además, en el Perú, tiene un respaldo constitucional, busca proteger el derecho fundamental a la libertad, porque nadie puede ser privado de este derecho constitucional ni sindicado como presunto responsable, si al tiempo de su realización no ha sido previamente señalado como tal.
Entonces, el garantismo penal, como paradigma jurídico, ha venido desarrollándose y cosechando consigo buenos resultados, puesto que cuenta con el respaldo de la supremacía constitucional y el respeto de los derechos fundamentales, esto es, se encuentra dentro del marco de un Estado constitucional de Derecho; empero, ello no siempre ha sido así, o dicho de otra manera, este paradigma no siempre ha tenido una acepción integral, por lo que viene a la mente uno de los paradigmas que precisamente ha dificultado el desarrollo del garantismo penal, esto es, lo que en palabras del reconocido jurista alemán Günther Jakobs es el “Derecho Penal del enemigo”.
4. Garantías constitucionales que deben ser exigibles para alcanzar la plena satisfacción del principio de legalidad
Para dar una respuesta aproximada a la principal cuestión materia de este trabajo, es necesario tener –o al menos realizar– un esfuerzo para poder aproximarnos al entendimiento de conceptos como: principio; vertientes del principio de legalidad; tarea de la política, la legislación y la judicatura respecto al principio de legalidad; vacíos o lagunas en materia penal y garantía constitucional; solo con una aproximación a estos conceptos podremos determinar aquellas garantías constitucionales que deben ser exigibles para proscribir o reducir, al menos, la desvirtuación del principio de legalidad por parte no solo de la política, sino también del Parlamento y de nuestros tribunales.
De esta manera, en primer lugar, hay que recordar que el principio de legalidad tiene un respaldo constitucional, al ser considerado como un derecho fundamental (literal “d” del inciso 24 del artículo 2 de nuestra Carta Magna); ello significa que este principio tiene preeminencia sobre otro de menor jerarquía, por lo que, ante un supuesto de vulneración, el afectado podrá recurrir a través de cualquiera de las vías de las garantías constitucionales para su reivindicación. Es en este sentido que resulta necesario rescatar lo señalado por nuestro máximo intérprete de nuestra Constitución, el cual mediante sentencia ha definido que:
(…) El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en las tipificaciones de las prohibiciones. (Expediente N° 00010-2002- AI/TC)
Asimismo, al contar el afectado con las garantías constitucionales de hábeas corpus, acción de inconstitucionalidad o acción de amparo, ante una virtual afectación del derecho a la aplicación del principio de legalidad, puede acceder a la reivindicación de su derecho a través de estos instrumentos constitucionales; en esta línea de análisis, viene a la memoria un caso muy conocido donde el ciudadano César Humberto Tineo Cabrera interpone recurso de agravio constitucional de hábeas corpus ante el Tribunal Constitucional, al haberse vulnerado sus derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso y el principio de legalidad; en esta sentencia, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
(…) La primera de las garantías del debido proceso es el principio-derecho a la legalidad y a las exigencias que se derivan de este, en particular al relativo al subprincipio de la taxatividad, conforme lo dispone el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…). Este principio constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales y un criterio rector en los ejercicios del poder sancionatorio del Estado democrático: nullum crimen, nulla pena sine previa lege. (Expediente N° 00156-2012-PHC/TC)
Finalmente, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos ha señalado que:
(…) la calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto que se considera infractor, ya que antes que una conducta sea tipificada como delito, la misma no reviste aún el carácter de ilícita para efectos reales. (Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú)
Como se denota, el principio derecho de legalidad no solo tiene un respaldo constitucional a través de la actuación de las garantías constitucionales, es decir, hábeas corpus, acción de amparo o acción de inconstitucionalidad; sino también protección supranacional, a través de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos.
II. LOS PRINCIPIOS COMO PARÁMETROS DE UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
1. ¿Regla o principio?
Si bien se puede apreciar, no solo en los operadores jurídicos, sino también en muchos estudiosos, que hasta el día de hoy no puedan tener una comprensión clara de la relación y diferencias que existe entre normas, principios, reglas y directrices, resulta imperativo, a efectos del presente trabajo, tener una idea clara de cada uno de ellos. En tal sentido, en primer plano, debemos distinguir entre norma y las otras tres categorías preceptivas; para ello, viene necesario recordar la definición propuesta por el jurista italiano Riccardo Guastini, quien, con mucho asidero, sostuvo que norma no es lo que está en el texto con contenido penal (regla, principio, directriz), sino la interpretación o hermenéutica que de ella, mediante una operación mental, podemos extraer, es decir, consiste en dotar de sentido a un texto, esto es, a una disposición normativa, de ahí que esta dicotomía entre norma y disposición sea cada vez más conocida.
Ahora bien, corresponde hacer lo mismo con “principio”; para ello, resulta necesario recordar las definiciones realizadas por los juristas Juan Ruiz Manero, Manuel Atienza, Ronald Dworkin y Robert Alexy, siendo este último quien ha realizado una definición con mayor acogida y la cual compartimos, por lo que debemos entender por principio aquel mandato de optimización que puede realizarse en la mayor medida posible, a través de un mecanismo denominado “test de ponderación”, que está compuesto a la vez de tres subtest: test de necesidad, test de idoneidad y test de ponderación en sentido estricto; por ejemplo, el principio de legalidad, el principio de presunción de inocencia, el principio de prisión preventiva, el principio de la duda razonable, etc.
Por otro lado, compartimos también la definición del jurista Ronald Dworkin, quien ha señalado que debemos entender por regla aquel mandato no de optimización, sino de cumplimiento obligatorio, por el solo hecho de observar en su contenido las condiciones de aplicación (persona, lugar, tiempo, modo); siendo su método de aplicación no la ponderación, sino la “subsunción”, esto es, aquella operación mental mediante la cual se pueden encuadrar los hechos a un supuesto de hecho descrito en una disposición normativa; por ejemplo, la regla del tipo penal de parricidio, regulado en el artículo 107 de la parte sustantiva de nuestro Código Penal vigente. Finalmente, encontramos las directrices, que no son sino aquellos estándares que proponen un objetivo que ha de ser alcanzado, por lo general una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad; por ejemplo, las políticas públicas sobre la educación.
Luego de esta precisión, surge la cuestión siguiente: ¿es correcto el nomen iuris de “principio de legalidad”? De acuerdo a las definiciones que hemos podido desarrollar –y tomando en consideración la praxis jurídica–, podemos sostener que es correcto señalar que la legalidad es un principio y no una regla, aun cuando parezca paradójico, puesto que la legalidad busca seguridad jurídica en los justiciables, toda vez que será de aplicación en la mayor medida posible y no en todos los supuestos; por ejemplo, no se aplica este principio cuando en un determinado caso resulte constitucionalmente adecuado aplicar retroactivamente una disposición normativa más favorable al reo o cuando se inaplique un tipo penal a un determinado caso por imperio del principio de error de comprensión culturalmente condicionado, lo que nos permite sostener que la legalidad, aun cuando sea la Carta Magna del ciudadano, es un principio que en determinados supuestos será inaplicado.
Como hemos afirmado, en palabras del profesor Riccardo Guasttini, las normas como sentido o determinación del contenido de una disposición incluyen a las normas-principios y normas-reglas. En palabras de los profesores españoles Juan Ruiz Manera y Manuel Atienza, “en piezas del Derecho”, el Derecho no debe reducirse a la directiva de conductas en forma de reglas, sino que integre su vertiente de protección y promoción de bienes y valores en forma de principios.
Por su parte, las reglas tienen en la mayoría de casos, además del ámbito material de aplicación, los ámbitos personal, espacial y temporal. A diferencia de los principios, las reglas tienen aplicación inmediata, mediante la operación de la subsunción (supuesto de hecho y consecuencias jurídicas cerradas); por ejemplo, las leyes orgánicas y los tipos penales previstos en el Código Penal.
En tanto que los principios no son razones perentorias o protegidas, sino razones de primer orden, por lo cual deben someterse al mecanismo de la ponderación. En palabras de Dworkin, debemos poner la exigencia altísima en el juez, pues si la solución no está en las reglas, en los principios. En tanto que, en palabras de Alexy, los principios se constituyen como mandatos de optimización que se realizan en la mayor medida posible, de manera gradual, que se aplican mediante la ponderación; además, este autor agrega un tercer enunciado normativo, denominado “directrices”, que no son sino las medidas políticas, por ejemplo, las políticas de salud, seguridad social (se trata de derechos colectivos). A diferencia de las reglas, los principios tienen aplicación mediata, mediante la operación de la llamada ponderación o balanceo de razones.
Como se observa, los principios carecen de los ámbitos de aplicación personal, temporal y espacial. No obstante, el ámbito infaltable de una norma (principios y reglas) es el ámbito material, lo cual está determinado por la acción regulada (por ejemplo, no matar, no robar, entre otros); así, tenemos: legalidad, tipicidad, etc. Para convertir un principio en regla se tendría que verificar alguno de los siguientes ámbitos de aplicación: personal, temporal y especial.
Las normas moderadamente injustas pueden pertenecer al Derecho, pero las normas extremadamente injustas, no; por ejemplo, si una ley afecta el contenido esencial de la Constitución será extremadamente injusta; en cambio, si una ley no afecta el contenido esencial de la Constitución será moderadamente injusta.
2. Flexibilización del principio de legalidad
En los últimos tiempos se puede apreciar, sin embargo, una tendencia que, si bien no propone el abandono del principio de legalidad en la intervención punitiva, sostiene la imperiosa necesidad de flexibilizarlo sustancialmente para dotar a los jueces de herramientas funcionales que les permitan enfrentar eficazmente a la delincuencia actual. Esta flexibilización y su intensidad solamente se podrán admitir si es que no se llega a desnaturalizar su fundamento.
Como señala el profesor Hurtado Pozo (2005, p. 164), debe reconocerse que la reserva impuesta por el principio de legalidad solo es de carácter relativo. Por lo tanto, no se ajusta a la realidad sostener que los textos legales deben ser claros e inequívocos.
3. Vacíos y lagunas en materia penal
Tradicionalmente se ha establecido como fuentes del Derecho: la norma, los principios generales, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre; no obstante, en materia penal tan solo se ha reconocido el primero, esto es, la ley. Entonces, ¿qué ocurre si ante un determinado hecho no sea posible encontrar su descripción típica ni sanción por imponerse en las normas penales? ¿Estaremos frente a un vacío legal o será que, por imperio del principio de legalidad, deba pasar inadvertida dicha conducta? Consideramos que la respuesta no debe ser categórica, esto por cuanto si bien, por observancia del principio de legalidad, si ante un hecho humano no sea posible previamente encontrar tu tipificación y sanción, devendrá en un hecho socialmente aceptado y jurídicamente permitido; empero, ¿qué ocurre si es que la sanción por imponerse no es la que está en la ley o la descripción del hecho típico no guarde relación con la acción? Este último es precisamente el caso de la justicia comunal que se observa en las zonas alejadas de la justicia oficial en el Perú; es el caso de las rondas campesinas, de los azotes.
¿Ello significa que se está incumpliendo el principio de legalidad penal? La respuesta pareciera afirmativa. En suma, en Derecho Penal, al entrar en juego un derecho fundamental de suma importancia como es la libertad, para imputar un injusto penal o imponer una pena o medida de seguridad a una persona, se requiere tener certeza, y esa certeza se logra a través del principio de legalidad; por lo que se puede concluir que en esta área del Derecho, al proscribirse como fuente a la jurisprudencia, a la doctrina y a la costumbre, no puede haber un vacío legal, ello por cuanto la única fuente es la ley, y como excepción la aplicación retroactiva siempre que sea favorable para el imputado o el reo; lo que sí es susceptible de aceptación son las leyes penales en blanco, que no son lo mismo que una laguna o vacío legal.
Las lagunas, por tanto, se presentan cuando las fuentes tradicionales del Derecho no proporcionan una respuesta a un determinado problema. Así, tenemos cuatro formas de laguna: normativas, axiológicas, de reconocimiento y de conocimiento.
III. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO UNA AUTÉNTICA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y CRITERIO RECTOR EN EL EJERCICIO PUNITIVO DEL ESTADO DEMOCRÁTICO
1. El principio de legalidad
El principio de legalidad establece que nadie puede ser sancionado penalmente por un acto que no esté previsto de manera previa por la ley como delito con una pena no establecida en ella. Su reconocimiento en nuestro sistema penal es expreso, tal y como se desprende del tenor del artículo II del Título Preliminar del Código Penal (García Cavero, 2019, p. 137), que precisa: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ellas”; y su base normativa constitucional, regulada en el literal d) del inciso 24 del artículo 2 de nuestra Constitución Política, donde expresamente se prescribe que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
El principio de legalidad fue constituido en el Derecho Penal liberal como un mecanismo para frenar el abuso que se había producido en los Estados despóticos, en tanto una previa determinación absoluta de las conductas prohibidas por medio de la ley impedía el uso arbitrario de la potestad punitiva por parte de los detentadores del poder. En las exposiciones de Beccaria y Feuerbach, este principio, además, es un fundamento racional desde la perspectiva del Derecho Penal, en el sentido de un refuerzo necesario a su finalidad preventiva (Silva Sánchez, 1992, p. 252). Con el desarrollo dogmático iniciado por Von Liszt, la previsión legal de las penas dejó de mostrarse como instrumento para efectivizar la lucha contra la delincuencia y pasó a considerarse, más bien, un límite a la persecución y sanción de las conductas delictivas. En este punto, resulta imprescindible recordar que, en 1971, el profesor Bernd Schünemann se doctoró de la mano de su maestro, Claus Roxin, sobre el “principio de legalidad”, para preguntarse si todavía se podía hablar del apotegma “nulla poena sine lege” (Velásquez Velásquez, 2014, p. 109), si bien no alcanzó a dimensionar en su totalidad la grave crisis que dicho postulado iba a tener que soportar algunas décadas después, como ocurre en el Perú y en otros tantos países de Latinoamérica y el mundo.
Como aprecia el profesor García Cavero (2019, p. 143), citando a Kuhlen, la doctrina penal acepta, de forma prácticamente unánime, que el principio de legalidad tiene cuatro formas de manifestación, o en palabras de los profesores Hurtado Pozo y Hans-Heinrich Jescheck, cuatro consecuencias: la reserva de la ley, el mandato de certeza o determinación, la ley previa y la prohibición de analogía. Y aunque algunos autores, como Schünemann, incluyen una quinta manifestación, a saber, la determinación de cómo la punibilidad debe tener lugar, es decir, la definición de la pena aplicable. En opinión del citado profesor, esta quinta manifestación no es más que un aspecto del mandato de determinación.
Aun cuando en doctrina se haya escrito mucho sobre los componentes o vertientes del principio de legalidad –y no siendo uniforme la estructuración desarrollada por los diferentes tratadistas–, resulta adecuado rescatar lo señalado por el gran jurista español Enrique Bacigalupo (1999), quien con mucha propiedad ha referido lo siguiente:
El principio de legalidad se expresa en exigencias dirigidas al legislador y a los tribunales. Una sanción penal se habrá aplicado con arreglo al principio de legalidad si está establecida en una lex previa (exclusión de la aplicación retroactiva de las leyes penales) y en una lex scripta (exclusión del Derecho consuetudinario), que reúna las condiciones de una lex certa (exclusión de las cláusulas generales), interpretada como una lex stricta (exclusión de la extensión de la ley penal).
En suma, este jurista español realiza una sistematización de los componentes que debe observarse en el principio de legalidad, por lo que no basta una ley previa que regule un determinado hecho e imponga su sanción, sino que además debe ser expresa, clara y completa. Veamos de manera detallada cada una de estas cuatro manifestaciones:
La llamada reserva de la ley establece que solamente por ley se pueden crear delitos y establecer penas. En esta línea, la ley se constituye en la única fuente directa del Derecho Penal. Contrario sensu, la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales se utilizarán únicamente como medios para conocer o interpretar el Derecho positivo, pudiendo, en todo caso, influir en la formación de las nuevas leyes penales. Se pone de relieve el carácter escrito del Derecho Penal. La reserva de la ley se refiere a la ley en sentido material, aquellas emitidas por el Congreso de la República, pero también a las llamadas leyes en sentido material, es decir, los decretos leyes y los decretos legislativos.
El principio de legalidad impone al legislador el deber de precisar en la ley penal todos los presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada y la pena aplicable. A esto también se le conoce con el nombre de mandato de certeza, taxatividad o determinación. Se trata de una derivación lógica del principio de legalidad, dado que la sola exigencia de la expedición de una ley para castigar penalmente no bastaría para evitar excesos de poder en un sistema democrático de distribución del poder; es necesario que el legislador penal determine suficientemente la conducta punible y la pena por imponer, quedando proscritas las leyes penales absolutamente indeterminadas. Como acertadamente sostiene el profesor Hurtado Pozo (2005), la ley debe ser redactada de la manera más exacta posible para que los destinatarios sepan cuáles son los actos incriminados y la sanción que les corresponde.
En este punto resulta medular señalar que la proscripción de las leyes indeterminadas no debe entenderse como la exigencia de leyes absolutamente determinadas en el sentido de la teoría de la distribución del poder de Montesquieu, dado que el legislador solo puede precisar en la ley los rasgos generales del delito y juzgarlo desde esa perspectiva general.
La determinación legal de los elementos esenciales de la conducta penalmente relevante requiere de una flexibilización en ámbitos especialmente dinámicos, para lo cual se recurre a cláusulas que se remiten a leyes extrapenales complementarias, a actos de la Administración, o a conceptos que ofrecen amplios márgenes de interpretación judicial; en esta línea, la doctrina afirma que en ámbitos cambiantes, por ejemplo, el económico, no es posible exigir una tipificación casuística de las conductas delictivas o realizar una constante modificación de las leyes penales para adaptarlas permanentemente a los cambios sociales. Así, se han desarrollado dos mecanismos de flexibilización del mandato de certeza y hasta qué punto pueden ser utilizados legítimamente en la determinación de la conducta prohibida.
2. Las leyes penales en blanco
Son las denominadas leyes penales que se remiten a leyes extrapenales para precisar la conducta punible. Dentro de este grupo se suelen diferenciar las denominadas leyes penales en blanco impropias y propias. En las primeras se remite a otras leyes de igual rango (leyes especiales) para definir o precisar la conducta penalmente sancionada, por ejemplo, el delito de defraudación tributaria que hace remisión a las leyes tributarias para determinar los tributos defraudados. En tanto que en las segundas se remite a disposiciones jurídicas de menor jerarquía para precisar la conducta punible; por ejemplo, el delito de especulación de bienes de primera necesidad, que se remite a una determinación reglamentaria de los precios oficial de los bienes de primera necesidad.
3. Las cláusulas generales: especialmente el fraude a la ley penal
Téngase por entendido que en el Derecho Penal se entiende por cláusula general el concepto general, empleado en la configuración de un tipo penal, que requiere de una valoración complementaria por parte del juez para determinar la tipicidad de una conducta concreta; por ejemplo, la cláusula general en el delito de cohecho pasivo específico “(…) o cualquier otro análogo a los anteriores bajo cualquier modalidad (…)”; la explicación a la acepción de estas cláusulas generales reposa en que en determinados ámbitos de la vida en sociedad, como es la Administración Pública o los delitos económicos, el legislador necesita incorporar cláusulas generales que le den al juez una mayor capacidad de adaptar los tipos penales a los cambios de la realidad.
El recurso a las cláusulas generales será legítimo si no existe otra manera de realizar una tipificación mínimamente eficaz de las conductas delictivas en ámbitos culturalmente variables o dinámicos; no obstante, esto no significa admitir tipos penales sin contenido propio, sino que hay que recurrir a conceptos valorativos con cierto núcleo de significado asegurado.
4. La prohibición de retroactividad (lex praevia)
Como tercera manifestación del principio de legalidad, podemos señalar que la determinación de la conducta delictiva y la pena correspondiente deben ser previas a su realización; entonces, las leyes penales no pueden aplicarse retroactivamente para castigar como delito una conducta anterior a su entrada en vigencia o para imponer una pena no prevista en dicha ley. Como se denota, razones de seguridad jurídica proscriben la posibilidad de sancionar penalmente una conducta, por más gravosa o reprochable que sea, si es que previamente no ha sido calificada por ley como delito. Empero, la regla de la irretroactividad de la ley penal encuentra excepción cuando la ley penal posterior resulta, en el caso específico, más favorable al reo (retroactividad benigna).
5. La prohibición de analogía (lex stricta)
A modo de precisión, el principio de legalidad tiene relevancia no solo en el ámbito legislativo, sino que también alcanza a la actividad interpretativa de los jueces; por esta razón, se les impide recurrir a la analogía para sancionar una conducta o agravar la pena, tal como está previsto en el artículo 139, inciso 9 de nuestra Constitución Política del Estado y del artículo III del Título Preliminar del Código Penal.
La razón de ser de esta cuarta manifestación es que la prohibición de la analogía se sustentaría en los peligros o riesgos que este razonamiento interpretativo podría conllevar en relación con la libertad de los ciudadanos ante una posible tergiversación de la voluntad del legislador por parte de los jueces; no obstante, la interpretación de la ley penal solamente puede llegar hasta donde lo permite su tenor literal. Una vez que la ley ha sido dictada, esta llega a ser la única fuente para el juez, quien no puede agravar la situación del proceso mediante la aplicación de una disposición legal por analogía.
5.1. Analogía prohibida (analogía in malam partem - interpretación extensiva)
Como se ha señalado, la prohibición de la analogía le impide al juez realizar una mayor generalización de los elementos del tipo penal legalmente configurado, de manera que amplíe el ámbito de aplicación de la ley penal para un supuesto concreto. Si el juez penal generaliza más los conceptos utilizados por la ley penal con la finalidad de incluir un determinado hecho concreto en el ámbito de regulación de la ley penal, entonces en este caso habrá incurrido en una analogía prohibida por el Derecho Penal. Por tanto, podemos sostener que la determinación de sentido o límite de generalización será hasta donde lo permite el tenor literal de la ley (mas no los diversos usos ordinarios que se puedan atribuir); v.gr., pretender incluir como sujeto activo del delito de prevaricato al árbitro, o como objeto sobre el cual recae la acción a las disposiciones y requerimientos fiscales.
5.2. Analogía permitida (analogía in bonam partem)
Conforme se ha señalado, en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal se prescribe que la analogía prohibida se presenta cuando es utilizada para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que corresponda. Contrario sensu, la analogía que se utiliza para examinar o atenuar la pena será plenamente válida, mientras no se oponga a lo expresamente dispuesto en la ley penal; y como sostiene el profesor García Cavero (2019), no es necesario un precepto legal que permita expresamente el uso de esta forma de analogía en la interpretación de las leyes penales, toda vez que la prohibición de la analogía en el Derecho Penal está formulada de una manera tal que se restringe únicamente a la que es in malam partem. Por tanto, la analogía in bonam partem resulta admisible; por ejemplo, las causas de atenuación, supresión y exclusión de la pena, así como en los casos de renuncia a la misma (Jescheck, 2014, p. 200).
5.3. Analogía intra legem
Por último, la analogía permitida más allá del tenor de la ley no se reduce a los supuestos de analogía in bonam partem; dado que existe la denominada analogía intra legem, la cual se configura cuando la misma ley penal permite la utilización de la analogía en la interpretación típica; por ejemplo, la cláusula general de “otros actos análogos” en el delito de violación sexual; “otra forma fraudulenta” en el delito de estafa; “o cualquier otro análogo a los anteriores” en el delito de cohecho pasivo específico.
6. Fundamentos del principio de legalidad
El contenido material de este principio, que somete al legislador y a los tribunales, depende del fundamento que se le asigne a esta máxima, puesto que vulnerar el principio de legalidad significa, precisamente, contravenir su fundamento. De esta manera, la más autorizada doctrina ha tratado de explicar y fundamentar el principio de legalidad desde diversos puntos de vista. Feuerbach, cuya obra tuvo como leit motiv la lucha por la legalización del Derecho Penal, propugnó la aceptación y la consolidación de dicho principio. Se basó, sobre todo, en dos fundamentos: el primero, de carácter político-criminal, era su concepción de la pena como medio de la prevención general (teoría de la coacción psicológica) y, segundo, de naturaleza política, era su convicción de que la primacía de tal principio propiciaba una concepción del Derecho Penal liberal.
Por su parte, Franz von Liszt calificó a la ley penal de “Carta magna del delincuente”, señalando que, como consecuencia del principio de legalidad, la ley no solo es fuente del derecho a castigar, sino también su límite. En tanto que Beling, basándose en su teoría del tipo legal, afirmó que “no hay delito sin tipo legal”. Asimismo, Carlos Cossio, fundador de la concepción egológica del Derecho, afirmó que en el principio de legalidad aparece una restricción de las sanciones, y que esto es debido a la imposibilidad de equiparar los bienes jurídicos con la pena (Hurtado Pozo, 2015, p. 148).
La flexibilización de este principio y su intensidad solamente se podrán admitir si es que no se llega a desnaturalizar su fundamento, por ello, el estudio de este principio debe empezar por determinar su fundamento, para lo cual resulta necesario tener en consideración no solo su raigambre constitucional como un derecho del ciudadano frente al ejercicio del poder estatal, sino y sobre todo la función que específicamente se le atribuye en el sistema penal. Sin embargo, las fundamentaciones intentadas por la doctrina y la dogmática penal son diversas, por lo que, a efectos del presente trabajo, solo mencionaré de manera resumida las más importantes.
6.1. Fundamento constitucional
El principio de legalidad está reconocido en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución Política. En esta disposición constitucional se establece que nadie podrá ser procesado ni condenado por acto u omisión que, al tiempo de cometerse, no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Con esta exigencia constitucional se garantiza un ejercicio imparcial de la potestad punitiva por parte del Estado, en tanto este tiene que determinar, de manera general y antes de la realización del delito, las características del hecho prohibido y la reacción penal que cabe contra el responsable. Es una garantía que se le otorga al ciudadano en el sentido de que también el Estado tiene sus reglas de juego y de actuación delimitadas (Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga, 2011, p. 158).
6.2. El principio de legalidad es un derivado del principio de culpabilidad
Esta corriente doctrinaria sostiene que, si la culpabilidad requiere que el autor haya conocido –o, al menos, podido conocer– la disposición normativa vulnerada, ello solo sería posible si el hecho punible está en una ley. Esta teoría, empero, ha sido soslayada por quienes siguen el punto de vista dominante respecto al alcance del principio de culpabilidad, pues se entiende que mientras este no requiere el conocimiento de las consecuencias jurídicas, el principio de legalidad se extiende a estas inclusive; por el contrario, el conocimiento potencial de la punibilidad se debe considerar exigencia del principio de culpabilidad y ello priva de contenido a la crítica mencionada.
6.3. El principio de legalidad es consecuencia del principio democrático
La ley previa es, según este principio, conditio sine qua non de toda intervención en derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de los funcionarios que carecen de una legitimidad democrática directa (como es el caso de la Administración y Justicia). No obstante, contra esta corriente se ha sostenido, y con mucho asidero, que no puede explicar la prohibición de aplicación retroactiva del Derecho Penal ni las leyes penales con contenido indeterminado; por lo que esta doctrina ha perdido fuerza, máxime si en nuestro país no solo se aplica en caso de conflictos de leyes penales en el tiempo la más favorable al reo, sino que también se permite en determinados lugares la autojusticia comunal, generalmente conocida como rondas campesinas, que tienen reconocimiento constitucional expresa.
6.4. El principio de legalidad es esencialmente una concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho
Esta corriente doctrinaria surge en España a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español Nº 133-1987, en donde sostuvo lo siguiente: “En este sentido, se vincula ante todo con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre viene jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad”. Asimismo, en esta misma línea de hermenéutica jurídica, en otra sentencia cuya data es anterior, ha señalado que: “Así como con la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad de los juicios de los tribunales, que garantizan el artículo 24.2 y 117.1 CE, especialmente cuando este declara que los jueces y magistrados están sometidos únicamente al imperio de la ley” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 62-1982).
6.5. Derecho Penal del enemigo y principio de legalidad
Recordemos que, en 1985, el reconocido jurista alemán Günther Jakobs, propuso su doctrina denominada “Derecho Penal del enemigo”; aun cuando hoy en día, esta corriente iusfilosófica tenga muchos críticos, no se aleja de la realidad. El profesor Jakobs señalaba con mucha objetividad que las normas del Código Penal alemán (Strafgesetzbuch o StGB) sancionaban penalmente conductas, sin que se hubiere afectado el bien jurídico, pues ni siquiera se trataba del inicio de la ejecución; ello, prima facie, para muchos significaría que nos encontraríamos ante delitos de peligro (abstracto) o ante una tentativa inidónea (sea por persona, medio u objeto); empero, ello no es así. La política criminal de un Estado, aun cuando en determinadas situaciones regule comportamientos que a priori parecieran intrascendentes para la colectividad, el hecho de que sancionen estas conductas inofensivas no significa categóricamente que nos encontremos frente a un Derecho Penal del enemigo, con la extralimitación de nuestro legislador para punir ciertos comportamientos; recordemos que el mismo profesor Jakobs sostenía esta premisa.
Es necesario para aproximarnos al principio de legalidad y al Derecho Penal del enemigo recoger la definición de principio de legalidad desde la óptica del citado maestro alemán, por cuanto dependerá de esta si es cierto que la doctrina del Derecho Penal del enemigo contraviene o es incompatible con este principio. En ese sentido, el profesor Jakobs, guardando distancia de su crítico más importante, Claus Roxin, señalaba que el principio de legalidad no sirve para evitar la lesión o puesta en peligro de los bien jurídicos, sino para conservar la vigencia de las normas que protegen un determinado bien jurídico, postura que además ha sido acogida por el reconocido penalista nacional Percy García Cavero. Por lo que, haciendo exégesis de los tipos penales regulados en nuestro vigente Código Civil y en otras leyes especiales, encontramos en muchos de ellos, prima facie, la inobservancia del principio de legalidad.
6.6. Ámbito de protección del principio de legalidad
Una vez explicado el fundamento –o como la profesora argentina Ángeles Ródenas denomina “razón subyacente” del principio de legalidad– corresponde ahora responder a la pregunta ¿a quién protege el principio de legalidad? O, dicho de otra manera, ¿cuál es su razón de ser? Para responder a esta pregunta de observancia obligatoria en uno de los principios más importantes del Derecho Penal, sino es el más importante, esto es, el de legalidad; tenemos que hacer memoria y retroceder a la época del surgimiento del pensamiento penal alemán, en donde encontramos al reconocido jurista alemán de origen austriaco Franz von Liszt, uno de los pilares del causalismo, quien, con mucho esfuerzo, ha intentado dar una respuesta aproximada a esta cuestión, señalando que el principio de legalidad es la “Magna Charta del delincuente”, esto es, un instrumento que protege la libertad y tranquilidad de un presunto imputado.
Empero, no compartimos esta aproximada respuesta del maestro Von Liszt, esto por cuanto, en la actualidad, esta concepción no goza, y con razón, de la adhesión de la doctrina mayoritaria, ello porque en un Estado constitucional de Derecho, el juez nunca tiene ante sí a un delincuente, sino a un ciudadano, que es una persona respaldada por un principio y derecho fundamental, esto es, la presunción de inocencia y que es, a la misma vez, destinatario de la protección del principio de legalidad; ergo, este principio se debe entender como la Magna Charta del ciudadano, lo que significa que toda restricción de su contenido afectará esencialmente derechos fundamentales. Por lo que este principio, en suma, debe ser entendido en dos vertientes: como garantía de la objetividad del juicio sobre el hecho y como Magna Charta del ciudadano.
IV. CRISIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ACTUAL POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO
Resulta casi imposible la aplicación con plena satisfacción del principio de legalidad a todos los supuestos en el Perú, ello, como ya se ha señalado anteriormente, debido a que en nuestro país no solo contamos con la justicia oficial, esto es, a través de los órganos jurisdiccionales competentes, sino también la justicia comunal, a través de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, la cual tiene un reconocimiento constitucional expreso recogido en el artículo 149 de nuestra Constitución Política. Empero, ello no es óbice para que nuestro Ejecutivo pueda contribuir a intentar alcanzar este objetivo a través de la promulgación de decretos en materia penal con contenido completo, es decir, tratar de evitar la dación de leyes penales en blanco; asimismo, también a través de políticas públicas que coadyuven a un apartamiento de lo que se conoce en doctrina con el nombre de Derecho Penal del enemigo; y eso se podrá alcanzar a través del fortalecimiento de un modelo garantista de los derechos fundamentales; es decir, mediante un modelo de Derecho que, como bien sostuvo el jurista Ferrajoli, cuya principal vía y objetivo sea el pleno respeto de los derechos fundamentales en materia penal.
Con respecto a nuestra legislación, específicamente nuestra política criminal, la tarea de lege ferenda es solucionar o complementar aquellas leyes penales en blanco que, aun remitiéndose a leyes extrapenales, no pueden lograr una aplicación satisfactoria; asimismo, el camino por seguir debe ser un modelo garantista de los derechos fundamentales, lo que significa que debe apartarse del Derecho Penal del enemigo y de la extensión del Derecho Penal, claro está que no deberá ser de manera absoluta, por cuanto hay que ver cada caso en concreto.
Considero que la mayor tarea está encomendada a nuestros tribunales, quienes deben aplicar el principio de legalidad de acuerdo a la teoría de la argumentación jurídica, ello significa que este principio, para su correcta aplicación, deberá obedecer al “test de ponderación”, esto es: test de necesidad, test de idoneidad y test de ponderación en sentido estricto o ponderación; solamente realizando estas tres operaciones que no necesariamente son copulativas, sino sucesivas, podremos estar ante la aplicación del principio de legalidad en el marco de la Constitución. Asimismo, nuestros magistrados, una vez que se observe la preeminencia de este principio sobre otros, no pueden apartarse de los cuatro componentes de este principio, por lo que su tarea juega un rol muy importante para alcanzar la plena satisfacción del principio de legalidad.
Entran así al escenario dos expansiones patológicas del Derecho punitivo, ambas en la dirección de un Derecho Penal máximo: la del Derecho de la penalización (la inflación legislativa que lleva al colapso a los sistemas judiciales); y la del aumento desmesurado de las aflicciones punitivas con el incremento del encarcelamiento, lo que es producto de una política indiferente a las causas estructurales de los fenómenos criminales, que ahora solo ve en la “seguridad” su única alternativa, así haya que criminalizar la pobreza y fomentar la impunidad de los crímenes de los más poderosos (Ferrajoli, 2011, p. 357).
CONCLUSIONES
Referencias bibliográficas
Bacigalupo, E. (1999). Derecho Penal. Parte general. (2ª ed.). Buenos Aires: Hammurabi.
Ferrajoli, L. (2011). Principia iuris. Teoría del Derecho y de la democracia. Andrés Ibáñez, P. (trad.). Madrid: Trotta.
García Cavero, P. (2019). Derecho Penal. Parte general. (3ª ed.). Lima: Ideas.
Hurtado Pozo, J. (2005). Derecho Penal. Parte general. (T. I). (3ª ed.). Lima: Grijley.
Hurtado Pozo, J. y Prado Saldarriaga, V. R. (2011). Manual de Derecho Penal. Parte general. Lima: Idemsa.
Jesceck, H. H. (2014). Tratado de Derecho Penal. Parte general. Olmedo Cardenete, M. (trad.). (Vol. I). Lima: Instituto Pacífico.
Silva Sánchez, J. M. (1992). Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Barcelona: J. M. Bosch.
Velásquez Velásquez, F. (2014). En: Dogmática del Derecho Penal: material y procesal y política criminal contemporáneas. Homenaje a Bernd Schünemann por su 70° aniversario. (T. I). Lima: Gaceta Jurídica.
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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresado de la Maestría en Derecho con Mención en Ciencias Penales por la misma casa de estudios. Especialista en Autoría y Participación - Teoría del Delito, por la Universidad de León, España. Miembro principal del Taller de Derecho Penal Económico de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[1] Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Volumen I. Instituto Pacífico. Lima, 2014, p. 193.