INTRODUCCIÓN

La doctrina jurídica ha distinguido entre el denominado retracto convencional y el retracto legal, así como también entre este último y el tanteo o preferencia.

En cuanto al retracto convencional, esta figura se conoce también en la doctrina como el “pacto de retroventa”, que en el caso peruano está regulado en el artículo 1586 del Código Civil (en adelante, CC), y por el cual en mérito al acuerdo entre las partes en un contrato de compraventa, el vendedor adquiere el derecho de resolver dicho contrato en forma unilateral en cualquier momento y sin necesidad de declaración judicial, dentro de los plazos máximos establecidos en el artículo 1588 del CC, según se trate de bien mueble o inmueble, o dentro del plazo acordado por las partes, que no puede ser mayor al señalado en la ley.

El pacto de retroventa es denominado en otras latitudes como pacto de recompra o pacto de rescate (Derecho francés), rescate convencional (Derecho italiano) y retracto convencional o venta a carta de gracia (Derecho español) (DE LA PUENTE: 1999,
p. 235). En este caso, el ejercicio del pacto produce precisamente el efecto que la denominación sugiere, es decir la “retroventa” o “re” “tracto”, derivado este último de las voces latinas re (retorno) y tractus (movimiento) (AMAYA: 2010, p. 260; MARTÍNEZ: 1996, p. 39A y ss.), lo que implica un regreso a la situación anterior, ya que el vendedor que ejerce el derecho que el pacto le otorga, retoma o recupera la propiedad del mismo bien que anteriormente había vendido. De suyo se advierte que en esta situación siempre participan las mismas partes: vendedor y comprador, y no interviene ningún tercero.

I. EL RETRACTO LEGAL

Con relación al retracto legal puede decirse que es un derecho que la ley otorga a ciertas personas, en ciertas situaciones, para subrogarse en el lugar del comprador en un contrato de compraventa, asumiendo todas las estipulaciones pactadas originalmente en ese contrato; tal como se desprende de la regulación contenida en el artículo 1592 del CC. Al respecto, León Barandiarán (1992, p. 128) ha precisado que esta figura hace que un tercero, extraño al negocio jurídico que se ha realizado, se sustituya al comprador adquiriendo la cosa vendida, pagando a dicho comprador lo que este a su vez pagó al vendedor, obrando tal sustitución por ministerio de la ley y no dependiendo del contrato mismo de compraventa al que el retracto legal accede.

Al respecto, en la jurisprudencia nacional desde hace tiempo se ha precisado que: “El retracto [...] viene a ser un derecho brindado por la ley a determinadas personas, por el cual tienen la preferencia, ventaja, preeminencia, en la posibilidad de poder adquirir, si así lo desean, un bien mueble inscrito o un inmueble, colocándose en la posición del comprador [...]. En la subrogación intervienen tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quien adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta; y el retrayente, quien por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato” (Casación N° 147-2014-Cusco).

Por regla general el retracto legal opera solo en el caso de la compraventa y la dación en pago (arts. 1592 y 1593 del CC), aunque también se sostiene que podría aplicarse a la permuta en virtud de la remisión que hace el artículo 1603 del CC (DE LA PUENTE: 1999, p. 273; ARIAS SCHREIBER: 2011, p. 122; CASTILLO: 2015, pp. 319-321).

De otro lado, como puede apreciarse de lo antes referido, un aspecto muy importante es que quien ejerce el retracto legal (retrayente) no genera los efectos que enseña el vocablo en su expresión etimológica (re, tractus), pues no se produce –como en el caso del pacto de retroventa o retracto convencional– un retorno a la situación anterior; más bien la situación, o mejor dicho la relación jurídica original, se mantiene tal cual y continúa desplegando sus propios efectos, con la única excepción de que el comprador o adquirente ha sido subrogado por el tercero que ha ejercido el derecho de retraer que la ley le reconoce.

Esto último fluye del propio artículo 1592 del CC que define la figura; de modo que no se rescinde, resuelve o nova la venta o transferencia celebrada por las partes originales, ni se celebra otra entre el vendedor y el tercero retrayente como nuevo comprador o adquirente (ver DE LA PUENTE: 1999, pp. 266-268). Esto no ocurre. Por el contrario, se mantiene vigente la misma relación jurídica y sus estipulaciones, produciéndose una subrogación a la que Castillo califica como sui géneris y advierte con razón que es muy diferente a la subrogación regulada en los artículos 1260 al 1264 del CC, en el Libro de Obligaciones (pago con subrogación) (CASTILLO: 2015, p. 313).

Pese a que este autor no se adhiere a la idea de que se trate de una sustitución en la posición contractual del comprador –porque, según entiendo, afirma que el pago del retrayente haría concluir el contrato y la cesión de posición contractual exige que los efectos continúen–, en mi opinión esta última es la figura a la que más se asemeja el retracto, solo que por mandato legal (en esta línea DE LA PUENTE: 1999, pp. 267-268; ARIAS SCHREIBER: 2011, p. 120), y el hecho que el retrayente haya pagado el precio, esto no necesariamente hace concluir el contrato, pues este puede continuar desplegado sus otros efectos jurídicos (ya no relacionados al pago) y continuar vigente, tal cual sucede con la cesión de posición contractual.

Complementariamente se puede agregar que, conforme a la jurisprudencia, “tras el retracto existe un interés público, en la medida que este opera por mandato de la ley y no por voluntad privada” (Casación N° 695-99-Callao); que “el retracto es acción de excepción que va contra la voluntad de los contratantes y su procedencia debe admitirse en forma restrictiva” (Casación N° 2251-97-Lima), y que “la pretensión de retracto supone una excepcionalidad dentro del derecho de los contratos, desde que la libertad de contratar del vendedor es subrogada por imperio de la ley a favor del retrayente, quien reemplaza la posición del comprador con todos sus derechos y obligaciones. Por ende, la interpretación de esta institución jurídica debe ser restrictiva” (Casación N° 3247-2001-Arequipa).

Y sobre los efectos del retracto, la jurisprudencia aclara que “en el retracto, el contrato de venta original permanece inatacable, sin sufrir rescisión ni resolución alguna, ya que el vendedor no devuelve el precio al comprador, sino que es el tercero retrayente, que reemplaza al comprador y ocupa su lugar vía subrogación, quien debe reembolsar al adquirente el precio, tributos y demás gastos pagados por este, de modo que son las sumas abonadas por el subrogado las que deben ser satisfechas por quien demanda el retracto; contando siempre el vendedor con los medios legales para que el nuevo obligado en los hechos cumpla con ejecutar las prestaciones que le corresponden” (Casación N° 2514-02-Loreto).

II. CARACTERES DEL RETRACTO

Conforme lo señala la doctrina y según lo establece el artículo 1592 y ss. del CC, los principales caracteres del retracto son los siguientes:

- Es un derecho emanado exclusivamente de la ley, a favor de determinadas personas que se encuentran en determinadas situaciones jurídicas taxativamente previstas, como se verá más adelante (ver arts. 1592 y 1599 del CC).

- Opera respecto de un acto jurídico ya celebrado, sea compraventa, dación en pago o permuta, y no respecto de una mera o simple oferta (ver arts. 1592, 1593 y 1603 del CC).

- Tiene un efecto subrogatorio, habida cuenta que el retrayente, quien ejerce el retracto, se coloca en la posición y asume todas las obligaciones del comprador o adquirente, y este sale de la relación jurídica original, la cual continúa sin él (ver art. 1592, primer párrafo, del CC).

- Para efectos de la subrogación, el retrayente debe pagar al comprador o adquirente el precio que este a su turno pagó al vendedor, así como reembolsarle los demás conceptos en que aquel haya incurrido: tributos, gastos e intereses, si los hubo (ver art. 1592, segundo párrafo, del CC).

- Se ejerce en el caso de los actos antes señalados (compraventa, dación en pago y permuta) cuyo objeto sean bienes inmuebles o muebles inscritos en el Registro (ver art. 1594 del CC).

- Es un derecho irrenunciable e intrasmisible por acto entre vivos (ver art. 1595 del CC).

- Debe ejercerse dentro del plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la comunicación efectuada a la persona que goza de este derecho, salvo que haya conocido la transferencia por un medio distinto, en cuyo caso el plazo se cuenta desde la fecha de tal conocimiento (ver arts. 1596 y 1597 del CC).

III. EL TANTEO Y LA PREFERENCIA

Es pertinente precisar que el retracto legal se distingue ampliamente del tanteo o preferencia. Se cita al respecto el artículo 989 del CC, según el cual los copropietarios de un bien no susceptible de división material, tienen preferencia para evitar la subasta y adquirir la propiedad pagando el precio de la tasación en las partes que corresponden a los demás (DE LA PUENTE: 1999, p. 276; ARIAS SCHREIBER: 2011, p. 120).

Empero el tanteo (comprar por el tanto, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN: 1979, p. 59) o preferencia, se puede dar en cualquiera de los casos establecidos en el artículo 1599 del CC, antes de celebrarse la compraventa, dación en pago o permuta; es decir, cuando la persona que desee transferir, a un potencial comprador o adquirente ya elegido, un bien respecto del cual sabe que un tercero tiene el derecho de retracto, podría ofrecérselo previamente a él (darle la preferencia), con el fin de evitar el posterior retracto.

Si la persona que goza de este derecho ejerce la preferencia y acepta la oferta, obviamente el contrato se celebrará con él y ya no con el potencial comprador o adquirente, lo que implica que no habrá lugar para ejercer el retracto. Si no responde la oferta preferente, en mi opinión su absoluto silencio no impide que, en su oportunidad, ejerza el retracto, pues la preferencia otorgada en este caso no elimina este derecho. Opina distinto Castillo, para quien el silencio impide el posterior retracto (CASTILLO: 2015, p. 332).

Y, por último, en el caso que la persona responda rechazando la oferta, es decir, que pese a la preferencia que se le otorgó manifiesta no querer adquirir el bien, se debería entender en base al buen sentido que posteriormente, una vez celebrada la compraventa (dación en pago o permuta), no podrá ya ejercer el derecho de retracto. Sin embargo, esto es discutible y no está previsto en el CC, lo que ha llevado a Castillo a sostener –aquí sí me parece con razón– que el hecho de haber respondido negativamente la oferta hace perder el posterior ejercicio del retracto; de otro modo “sería una barbaridad, atentatoria (…) contra la seguridad jurídica, además de contraria a la razón” (CASTILLO: 2015, p. 332).

IV. TITULARES DEL DERECHO DE RETRACTO Y CASOS EN QUE PROCEDE

De acuerdo con el artículo 1599 del CC, las personas que tienen derecho a retraer y sus respectivas situaciones, son las siguientes:

- El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas (inc. 2). Esta situación supone que uno de los copropietarios ha transferido su cuota ideal mediante compraventa, dación en pago o permuta; si ese es el caso, cualquiera de los demás copropietarios, o varios de ellos, pueden ejercer su derecho de retracto para subrogarse en el lugar del comprador o adquirente y acrecentar su participación en el régimen de copropiedad.

- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente (inc. 3). En este caso, quien ha transferido (por compraventa, dación en pago o permuta) es uno de los litigantes de un proceso judicial en el cual el bien era materia de controversia; de modo que el otro litigante puede ejercer el retracto para subrogarse en el lugar del comprador o adquirente y quedarse con la propiedad del bien.

- El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa (inc. 4). La situación se refiere tanto al usufructuante como al usufructuario, en el caso que uno de estos transfiera su respectivo derecho; si es el usufructuante el que transfiere la propiedad del bien, el usufructuario podrá retraer; y lo mismo pasará si este transfiere su derecho de usufructo, en cuyo caso el usufructuante podrá retraer. En ambos casos, al producirse la subrogación, se unificará la propiedad desapareciendo el usufructo.

- El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos (inc. 5). En este supuesto la situación es similar al caso anterior, pero aplicable al derecho de superficie. Es decir, si uno de aquellos (propietario o superficiario) transfiere su derecho, el otro podrá retraer subrogándose en el lugar del comprador o adquirente, en cuyo caso la propiedad se unificará y desaparecerá el derecho de superficie.

- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor (inc. 6). La hipótesis es semejante a los dos casos anteriores, pero obviamente aplicable a las servidumbres. Si cualquier propietario transfiere su derecho, los demás podrán retraer subrogándose en el lugar del comprador o adquirente, lo que implicará la disminución o desaparición de las servidumbres por unificación del derecho de propiedad.

- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquella y esta reunidas no excedan de dicha unidad (inc. 7). Este es el caso del propietario que transfiere la propiedad de su predio rústico, lo que permite al colindante ejercer su derecho de retracto y subrogarse en la posición del comprador o adquirente; sin embargo, hay un límite determinado por la unidad agrícola o ganadera con el fin de no generar latifundio.

Cabe agregar que el inciso 1 del artículo 1599 del CC contemplaba el caso del arrendatario, a quien la ley le concedía también el derecho de retracto para subrogarse en la posición del comprador o adquirente, cuando el propietario (arrendador) transfería la propiedad del bien que dicho arrendatario poseía u ocupaba en virtud de un contrato de arrendamiento. Sin embargo, este inciso fue derogado por el literal c) de la primera disposición final del Decreto Legislativo Nº 757 del 13/11/1991, en armonía con la política de liberalización de la economía nacional (CASTILLO: 2015, p. 344), pues se sostenía que el retracto a favor del arrendatario constituía una traba a la libre circulación de los bienes.

Es importante insistir, en este punto, en que no procede el retracto en otros supuestos que no sean los regulados en el artículo 1599 del CC, pues “conforme al artículo 1592 del Código Civil, el retracto es una acción de excepción que va contra la voluntad de los contratantes, por lo que su procedencia debe admitirse en forma restrictiva, esto es, que los titulares del derecho solo pueden invocar las causales contenidas en el artículo 1599 del [Código] acotado [sobre los titulares del derecho de retracto], pues, al ser un derecho de excepción, no puede extenderse por analogía a titulares distintos a los indicados en dicha norma” (Casación N° 815-2005-Puno).

V. LA DEMANDA DE RETRACTO

Las normas procesales sobre el retracto están contenidas en los artículos 495 al 503 del Código Procesal Civil (en adelante, CPC), las cuales se aplican obviamente solo para el retracto legal –no para el retracto convencional, que es el pacto de retroventa y que se ejerce en base a sí mismo–, es decir para el proceso que desee iniciar quien esté legitimado a ejercer ese derecho que la ley le confiere (supuestos del art. 1599 del CC).

Como se mencionó anteriormente, la premisa para el ejercicio de tal derecho es que el acto de compraventa, dación en pago o permuta ya deben haberse celebrado. En otras palabras, el derecho de retracto solo es viable si ya existe celebrado el acto de transferencia, pues de otra manera no podría operar la subrogación del retrayente en el lugar del comprador o adquirente.

1. Requisitos especiales

De este punto se ocupa el artículo 495 del CPC, cuyos principales aspectos son los siguientes:

- El primer párrafo impone al demandante (retrayente, que puede ser cualquiera de las personas mencionadas en los incs. 2 al 7 del art. 1599 del CC) cumplir los requisitos generales consignados en los artículos 424 y 425 del CPC, que son aplicables a cualquier demanda, lo que enerva de mayor comentario.

- Este mismo párrafo exige como requisito especial que se anexe “el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante (…)” (la razón de este requisito es que la pretensión de retraer sea cierta). Como se observa, se ha puesto énfasis en las expresiones “equivalente” y “recibida”.

- Sobre la primera expresión (“equivalente”), podría surgir una duda o confusión, ya que el depósito que se realiza por la vía de la consignación en el Banco de la Nación se refiere al precio de la transferencia, pero ¿se refiere al monto nominal?, ¿o se refiere a un monto equivalente, como dice la norma, aludiendo acaso a la eventualidad de que fenómenos económicos o inflacionarios hayan afectado al precio de la transferencia en cuanto a su valor adquisitivo? Al respecto, la doctrina nacional no es uniforme; algunos se inclinan por lo primero, es decir que el depósito debe ser por el monto realmente pagado por el comprador o adquirente (MERINO: 2015, p. 552), otros a quienes nos adherimos, avalan lo segundo, esto es, que el reembolso se haga en valores constantes (ARIAS SCHREIBER: 2011, p. 120); y hay quienes si bien, en base a la exposición de motivos del CC, reconocen que el reembolso del precio se debe efectuar en estricto criterio nominalista, consideran que ello ha generado numerosas injusticias sobre todo en épocas de inflación (CASTILLO: 2015, p. 316).

- En cuanto a la segunda expresión (“recibida”), esta hace suponer que el legislador ha partido de la premisa de que no solo se ha celebrado la compraventa (o dación en pago o permuta), sino que además el comprador o adquirente ya haya pagado el precio o prestación, pues la norma se refiere a que esta haya sido “recibida por el enajenante”. Puede ser, no obstante, que en la práctica se haya celebrado el acto de transferencia, pero al tiempo de presentarse la demanda de retracto el comprador o adquirente no haya aún pagado el precio o prestación, de modo que el enajenante aún no ha “recibido” nada. En tal caso y pese a ello, al parecer la obligación del retrayente sigue siendo la misma, es decir que él debe de todas maneras anexar a su demanda el certificado del depósito del precio de la transferencia, pues ese depósito permanecerá consignado y de acuerdo a las circunstancias el juez deberá determinar a quién entregar dicho depósito: al comprador o adquirente si ya había pagado el precio y este fue “recibido por el enajenante” como dice la norma; o al vendedor o enajenante si el precio aún no le hubiera sido pagado.

- Un último punto al que se refiere el primer párrafo del artículo 495 del CPC es a que el depósito debe incluir también los tributos (léase: IGV, alcabala) y gastos (léase: los notariales y registrales, pero también los honorarios del abogado asesor) pagados por el comprador o adquirente y, si fuere el caso, los intereses que se hayan devengado.

- El segundo párrafo del artículo 495 CPC se refiere a un supuesto especial: que el comprador o adquirente haya pagado una parte del precio y existiese en el acto de transferencia un plazo acordado por las partes para cancelar el saldo, caso en el cual se entiende –aunque la norma no lo dice– que el retrayente debe anexar el certificado de depósito por la parte del precio pagada o que debió pagarse, y con relación al saldo –esto sí lo dice la norma– debe ofrecer una garantía suficiente a criterio del juez, dentro de segundo día. Este plazo, ante la vaguedad de la norma, no se entiende si se cuenta a partir de la presentación de la demanda (es decir, apenas presentada esta), o requiere un previo pronunciamiento del juez, lo que supone que el demandante debe ser notificado para ofrecer la garantía luego de que la demanda ha sido admitida; me inclino por esto último, ya que la garantía según la norma debe ser “suficiente a criterio del juez”, por lo tanto él tiene que determinarla.

- Conviene precisar que el mismo tratamiento descrito en el párrafo anterior, por ser similar, debe aplicarse cuando en el acto de transferencia que motiva el retracto las partes hayan pactado el pago del precio en varias partes, armadas o cuotas, a tenor del artículo 1598 del CC, que establece: “Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente [es decir, las cuotas pendientes], aunque en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido [la mencionada garantía]” (texto entre corchetes agregado).

- Finalmente, cabe agregar que nada obsta para que en los supuestos referidos en los dos párrafos anteriores, el retrayente anexe el certificado de depósito por el total del precio, si así lo desea, aun cuando el comprador o adquirente solo haya abonado una parte del precio y quedara un saldo pendiente o cuotas de pago futuras.

2. Legitimidad pasiva

El artículo 496 del CPC, referido a la legitimidad para obrar pasiva, contiene una disposición natural y coherente con la situación generada por el ejercicio del derecho de retracto: que la demanda sea dirigida contra el enajenante y contra el adquirente del bien.

Es natural que sea así porque el tercero (retrayente) va a subrogarse en el lugar de una de las partes (el comprador o adquirente) de un acto jurídico celebrado con anterioridad al ejercicio de su derecho; es decir, si su demanda prospera el retrayente se incorporará, vía subrogación, a una relación jurídica entablada originalmente por otras personas; relación a la que no solo era extraño o ajeno, sino que además le era oponible por aplicación del principio res inter alios acta, reconocido en el artículo 1363 del CC, según el cual los contratos solo producen efectos entre las partes que los celebran.

De manera que es lógico que el proceso se siga con la intervención de ambas partes, quienes constituirán un litisconsorcio necesario pasivo, de conformidad con los artículos 92 y 93 del CPC. En tal sentido, si solo se demanda a una de las partes, la relación jurídico procesal no sería válida y el juez tendría que integrarla, de oficio, recurriendo a lo señalado en el artículo 95 del CPC, el cual lo faculta para emplazar a quien no haya sido demandado (enajenante o adquirente) por ser evidente, en el caso del retracto, que la sentencia que recaerá en el proceso le afectará.

3. Plazo para ejercer el derecho de retracto

No fluye directamente de la norma contenida en el artículo 497 del CPC, pero se advierte que al establecerse un plazo para ejercer el retracto –el cual depende para su cómputo de que el retrayente tome conocimiento de la transferencia del bien– se está imponiendo a los contratantes una carga (MERINO: 2015, p. 558), constituida esta por la comunicación que debe realizarse al eventual retrayente; de lo contrario la posibilidad de retraer siempre estará vigente y hará que la transferencia sea insegura.

No debe confundirse esta carga con el tanteo o preferencia, antes mencionados, ya que estos últimos se producen por iniciativa del enajenante de ofrecer el bien en primer lugar a quien sabe tiene derecho de retracto; es decir antes de realizar la transferencia del bien. En cambio, la carga antes aludida surge como consecuencia de haberse ya realizado el acto de transferencia (por compraventa, dación en pago o permuta), y luego de esto se hace la comunicación a retrayente.

La norma del artículo 497 del CPC concuerda con lo establecido en el artículo 1596 del CC, el cual señala que el plazo para ejercer el retracto es de treinta (30) días. Se observa que el artículo 497 es más preciso al indicar que el plazo se cuenta por días naturales (o calendario), pero lo mismo resultaba en la normativa sustantiva por aplicación del artículo 183 del CC, cuyo inciso 1 da cuenta de que cuando el plazo está señalado en días se computa por “días naturales”. El tema es delicado porque ha habido casos en que, por una lectura equivocada de la norma, el plazo se ha computado por días hábiles, lo cual es un grueso error.

Conviene recordar, asimismo y pese a que han transcurrido muchísimos años de haberse derogado la legislación de emergencia en materia de arrendamiento, que el artículo 22 del Decreto Ley Nº 21398 (sobre el régimen de alquiler para predios destinados a casa habitación, más conocida como Ley del Inquilinato) establecía un plazo de sesenta (60) días para que el inquilino (arrendatario) pudiera ejercer el retracto.

Como quiera que en la memoria colectiva podría haber quedado grabado ese antecedente, conviene precisar que el derecho de retracto actualmente (en realidad desde el 13/11/1991) ya no le corresponde al arrendatario, al haberse derogado el inciso 1 del artículo 1599 del CC (en virtud del Decreto Legislativo Nº 757), y que para los otros casos en que este derecho aún subsiste, el plazo de ejercicio es de treinta (30) y no sesenta (60) días naturales.

Volviendo a la norma del artículo 497 CPC se puede agregar que también es más precisa en lo referido al momento a partir del cual deben contarse los treinta (30) días. En efecto, la disposición señala que es “a partir del conocimiento de la transferencia”, expresión que importa tal vez una sutil diferencia de redacción con lo expresado en el primer párrafo del artículo 1596 del CC, según el cual es “a partir de la comunicación de fecha cierta”.

Desde luego que ambas normas apuntan a lo mismo, es decir a que la persona que goza del derecho de retracto esté en aptitud de ejercerlo, y esto solo es posible cuando tiene el efectivo conocimiento de la transferencia; empero este real conocimiento viene determinado por una prueba fehaciente que es haber recibido una comunicación con fecha cierta de recepción, lo que usualmente se hace mediante carta notarial, salvo –como prevé el segundo párrafo del artículo 1596 del CC– que no se conozca ni pueda conocerse su domicilio, en cuyo caso se recurrirá a las publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad, por tres (3) veces con intervalo de cinco (5) días entre cada aviso; el plazo se cuenta a partir del día siguiente al de la última publicación.

Con relación al tema también es necesario tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 1597 del CC, según el cual puede ser que el retrayente conozca la transferencia por un medio distinto a la comunicación o publicación referidas en el artículo 1596 del CC. Se alude al Registro como este “medio distinto”; es decir que el retrayente se entera de que el bien fue transferido al acceder al Registro, pero como la prueba es difícil, el artículo en mención ha establecido un límite, que está dado por la no aplicación de la disposición contenida en el artículo 2012 del CC (de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones) por un año, contado a partir de la fecha de la inscripción de la transferencia. Se entiende que, pasado este plazo, vence también la posibilidad del retracto.

Por último, se debe mencionar que la doctrina es unánime en considerar que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción (ARIAS SCHREIBER: 2011, pp. 119, 123; DE LA PUENTE: 1999, p. 278; CASTAÑEDA: 1970, p. 305; BIGIO: 1988, p. 137), por lo que no admite interrupción ni suspensión. Una vez vencido se extingue la acción y el derecho mismo.

Sobre el plazo para ejercer el derecho de retracto, la jurisprudencia ha dejado sentado que “el ordenamiento jurídico establece, como regla general, en el artículo 1596 del Código Civil, que el plazo de caducidad que ostentan los titulares de dicho derecho para poder ejercerlo [...] es de treinta días, los mismos que serán computados desde la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho. Sumado a ello, precisa que ante la falta de conocimiento de domicilio conocido de los titulares, puede hacerse la comunicación mediante publicaciones, siendo que en este caso, el plazo se cuenta desde el día siguiente al de la última publicación.- [...] Que, asimismo, ante la falta de comunicación de fecha cierta o publicación, el artículo 1597 del Código Civil establece que el plazo de treinta días se computa desde que el titular del derecho de retracto conoce de la transferencia por cualquier medio distinto. No obstante, la mencionada norma establece un segundo supuesto, el cual estriba en el hecho que el titular del derecho de retracto no hubiese tomado conocimiento de la transferencia por medio alguno. En este caso, el plazo de treinta días se computará vencido un año desde la inscripción de la transferencia, teniéndose en consideración que durante ese año el titular no tomó conocimiento por medio alguno de la misma; resultando aplicable solo para este supuesto [...] la presunción contenida en el artículo 2012 del Código Civil. Debe señalarse [que] para aplicar la presunción establecida [...] no debe existir prueba en contrario, es decir, que exista medio probatorio que acredite que el titular del derecho de retracto tomó conocimiento a través de cualquier medio de la transferencia que pretende subrogarse” (Casación N° 486-2014-Lima).

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres con estudios de posgrado en la Maestría de Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actual director legal de Gaceta Jurídica.