Naturaleza del deber en los delitos de infracción de deber
RESUMEN
Los delitos de infracción de deber han sido reconocidos tanto en la jurisprudencia como la dogmática nacional. Implican una forma de valoración de ciertos tipos penales donde el sujeto activo cuenta con algunas características especiales, lo que restringe su ámbito de aplicación, lo que toma especial relevancia en el caso de los delitos contra la Administración Pública. Por tal motivo, en el presente informe se podrá apreciar los principales criterios sobre el tema conforme las reglas generales establecidas por la doctrina, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia.
I. SECCIÓN CONCEPTUAL
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La naturaleza de los delitos de infracción de deber La teoría de los delitos de infracción de deber surgió en la ciencia del Derecho Penal para proponer una nueva forma de resolver los problemas de autoría y participación en aquellos delitos cuya estructura típica presupone un deber especial en el sujeto del delito. Su fundador, Claus Roxin, propuso en 1963 que además del dominio del hecho, se podía considerar a la infracción del deber especial como criterio para la determinación y delimitación de las formas de intervención delictiva en un grupo importante de delitos especiales. Según los postulados fundamentales de la teoría, la infracción del deber especial se constituye como el criterio decisivo para la determinación de la autoría. En estos delitos, el dominio del hecho no juega ningún rol, por lo tanto, es autor quien infringe su deber especial de carácter jurídico, mediante una acción u omisión. Dado que la teoría postula que lo relevante en estos delitos es la infracción del deber especial por parte del sujeto especialmente obligado, y con frecuencia pierde relevancia el modo como se infringe el deber, se ha cuestionado en la doctrina un posible conflicto de la teoría con el principio de legalidad. Concretamente, en aquellos casos donde los tipos penales definen la forma específica en la que debe infringirse el deber especial. Asimismo, se enfatiza una posible afectación al mandato de certeza basada en la supuesta falta de precisión en la formulación de estos tipos penales y la remisión a deberes extrapenales para fundamentar la autoría que convertiría a los tipos en leyes penales en blanco. También se ha observado críticamente que la teoría avalaría la afirmación de una autoría, independientemente del grado de contribución del sujeto especialmente obligado, extendiendo desmesuradamente los alcances del tipo y afectando con ello el principio de legalidad. Pariona Arana, R. (2024). La teoría de los delitos de infracción de deber y el principio de legalidad. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 26-11, p. 2. |
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Coautoría en los delitos de infracción de deber Ahora bien, de acuerdo a los argumentos expuestos, a nuestro entender, no existe un impedimento real y concreto que impida sostener que la figura de la coautoría pueda ser aplicable en los delitos de infracción de deber. El argumento que señala que la figura de la coautoría se desprende de la teoría del dominio del hecho y que, por lo tanto, solo puede ser aplicada para este tipo de delitos es, a todas luces, insuficiente, ya que ni la jurisprudencia ni la doctrina nacional han establecido que las modalidades de la autoría –reguladas por el artículo 23 del Código Penal peruano– son aplicables únicamente para delitos en los cuales el autor sea el que tenga dominio del hecho. Seguidamente, si nos encontramos frente a un caso en el cual, dos sujetos que ostentan el mismo deber han infringido este, cobra más sentido que ambos respondan como coautores en lugar de autores directos, restándole así fuerza al argumento que sostiene que nos encontramos frente a autorías paralelas. Finalmente, el hecho de que el deber lesionado sea único, indivisible y no cuantificable no restringe de forma alguna que dos sujetos o más que ostentan un mismo deber jurídico en razón de su posición respondan como coautores. Es por ello que, nosotros consideramos que, sí es posible que, frente a la comisión de un delito de infracción de deber, los sujetos especiales que incumplan y lesionen el deber común que ostentan, respondan como coautores del delito y no como autores directos. Bohórquez, Guevara, M. (2022). ¿Coautoría en los delitos de infracción de deber?: Análisis de la figura de la coautoría respecto a si es posible o no su aplicación en los delitos contra la administración. (Trabajo para optar el título de segunda especialidad en prevención y control de la corrupción). Pontificia Universidad Católica del Perú. https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/24666/BOHORQUEZ_GUEVARA_MARY_YOMALISI.pdf?sequence=1&isAllowed=y |
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La participación en los delitos de infracción de deber Para Claus Roxin, la autoría, coautoría y autoría mediata no solo es posible en los términos de infracción del deber, sino que es una obligación para el operador del derecho. El deber solo define la autoría y selecciona al autor en la estructura del delito para tipificar de forma adecuada los elementos que lo constituirán, no implicando ello la exclusión de responsabilidad de todos aquellos sujetos que intervienen en el desarrollo de un delito de infracción. En ese sentido, la participación es por obvios motivos una categoría permitida en los delitos de infracción; por lo que, la participación de los extraneus, al menos en los términos expuestos por Roxin, sí es posible. |
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Para justificar la punibilidad de la intervención de los extraneus en la comisión de un delito de deber, Roxin emplea la figura de la accesoriedad cualitativa. Explica que, la accesoriedad se puede analizar en términos cualitativos, en referencia a la tipicidad subjetiva del sujeto en puridad y, en términos cuantitativos, en relación al grado de intervención delictiva en el que incide el sujeto. Seguidamente, sostiene que, al igual que la autoría que sufre modificación al ser estudiada en la teoría de infracción del deber, la accesoriedad cualitativa, la que permitiría la sanción de los extraneus, también debe ser modificada en el estudio que nos ocupa. De esta forma, Claus Roxin, citado por la profesora española Silvina Bacigalupo, sostiene que “la participación en los delitos de infracción de deber no se definirá como una cooperación sin dominio del hecho, sino como una cooperación sin infracción del deber” (Bacigalupo, 2007, p. 71). Este concepto permite hacer fuertes variaciones estructurales a nivel de la tipicidad, “la estructura del delito de infracción de deber no se modifica por el hecho de que el obligado que infringe el deber actúe sin dolo”. (Bacigalupo, 2007, p. 71). Montenegro Antón, J. (2022). La teoría de infracción del deber como fundamento de la punibilidad de la participación del extraneus en los delitos de función. (Tesis para optar el título de abogado). Universidad Señor de Sipán. https://repositorio.uss.edu.pe/handle/20.500.12802/9720 |
II. SECCIÓN LEGISLATIVA
Los delitos de infracción del deber han sido regulados en múltiples tipos penales del Código Penal. Principalmente se encuentran comprendidos como delitos especiales propios y, dentro de ellos, podemos advertir los siguientes:
Artículo 382. Concusión
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Artículo 385.- Patrocinio ilegal
El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la Administración Pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.
Artículo 388. Peculado de uso
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la Administración Pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.
Artículo 391.- Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia
El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Artículo 394. Cohecho pasivo impropio
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Artículo 400. Tráfico de influencias
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
III. SECCIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Los deberes específicos en los delitos de infracción del deber
La Corte Suprema ha establecido algunos criterios sobre los delitos de infracción del deber y la determinación de deberes específicos en la Casación N° 1500-2017-Huancavelica, en donde sostuvo que debe hacerse referencia a deberes específicos:
Primero. Que, como se estableció en la Ejecutoria Suprema número 2124-2018/Lima, de veintinueve de abril de dos mil diecinueve, el delito de peculado doloso por apropiación, según el artículo 387, primer párrafo, del Código Penal, según la Ley número 29758, de veintiuno de julio de dos mil once, se comete por “El funcionario o servidor público que se apropia (…), en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia ¡e estén confiados por razón de su cargo (…)”.
– Este delito requiere: (i) que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público –no cabe duda de tal condición en el presente caso respecto de gerentes municipales en actividad–; (ii) que la conducta del agente público importe una apropiación –disponga de los bienes públicos como si fueran parte de su patrimonio o, mejor dicho, aparte los bienes públicos del ámbito de custodia de la Administración Pública–; y, (iii) que el agente público tenga la disponibilidad del bien dentro de la órbita funcional –que es lo que se denomina disponibilidad o custodia jurídica–, a título de percepción, administración o custodia. Debe respetarse el nexo funcional que ha de mediar entre el sujeto activo y el bien público, de suerte que varios funcionarios o servidores públicos pueden tener disponibilidad jurídica de los mismos, siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su conducta los postulados del reglamento que contemplen tal deber.
– El delito de peculado es uno de infracción de deber (más específicamente, un delito especial de deber). Se construye sobre la base de deberes que se imponen a determinadas personas que, por su vinculación institucional con ciertos bienes jurídicos, tienen una obligación específica de mantener una situación social determinada. Lo que se castiga es, en buena cuenta, la infracción de normas muy específicas –para la constitución del tipo penal es necesaria la presencia de un deber especial–.
– A los efectos del juicio de imputación se necesita comprobar (i) que el agente público competente cumplió o no con su deber positivo, y (ii) que, además, materialmente llevó a cabo la realización de la conducta exigida por el tipo delictivo. Cuando en el hecho típico han intervenido varios sujetos especiales, muy común en estructuras jerárquicas organizadas, cada uno será en principio autor –autoría paralela–; y, cuando uno o alguno de ellos realiza la conducta típica, los otros intranei pueden ser, eventualmente y según la conducta que lleven a cabo, partícipes –distinto es el caso, por cierto, de los extranei–.
2. Relación funcionarial del funcionario público
Asimismo, la Corte Suprema precisó en la Casación N° 131-2016-Callao, que la competencia funcionarial debe encontrarse plasmada para establecer la titularidad del funcionario público:
Vigésimo segundo. En cuanto al delito de peculado, previsto en el artículo 387, del Código Penal, constituye un presupuesto de imputación a título de autor, que exista una relación funcional entre el agente infractor del delito (funcionario o servidor público) y el objeto apropiado o utilizado. Esto significa que al momento de la comisión del delito tiene que existir una vinculación jurídica entre el agente y los caudales o efectos, por razón de los deberes o atribuciones de su cargo. No podemos olvidar que el injusto de peculado es un delito de infracción del deber del funcionario o servidor público (deberes positivos). En ese sentido, ese deber extrapenal del funcionario o servidor público que lo vincula con la administración o custodia de los caudales o efectos tiene que estar contenido en la ley o reglamentos de corte administrativo, pues es indispensable que esa competencia funcionarial se encuentre plasmada para establecer la titularidad de dicha esfera. En consecuencia, para formular un cargo por el delito de peculado se tiene que demostrar la posesión jurídica del bien del Estado, por el funcionario o servidor público. El profesor Fidel Rojas Vargas señala que: “La posesión de los caudales o efectos de las que goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía (reglamentos)”.
Vigésimo tercero. Señala el profesor Ramiro Salinas Siccha que: “Este aspecto resulta un elemento objetivo trascendente del delito en hermenéutica jurídica. Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de peculado no se configura; así haya evidente apropiación de los caudales del Estado y este resulte seriamente perjudicado en su patrimonio (…) Esta eficiencia constituye un límite que debe ser advertido por los jueces y fiscales, de lo contrario se lesionaría el principio de legalidad que sustenta la aplicación de las normas punitivas”. En ese mismo sentido, indica el profesor James Reátegui Sánchez que: “El delito solo podría perfeccionarse luego de comprobar que existe una vinculación funcional del sujeto con respecto a los caudales y efectos públicos”.
3. La diferenciación con los deberes generales
Por otro lado, en la Casación N° 1527-2018-Tacna, señaló que en los delitos de infracción del deber deben diferenciarse los deberes generales de los específicos de cada funcionario público:
1.1. Respecto a la naturaleza de la vinculación funcional del cargo del funcionario público con el patrimonio indebidamente apropiado, exigida como elemento objetivo del delito de peculado.
El Estado es una entelequia y requiere de personas para poder ejecutar sus fines a través de una eficiente administración de sus recursos. Por ello, uno de los bienes jurídicos que protege el tipo penal de peculado es el ejercicio correcto de la función pública, que implica: i) el cumplimiento del principio de legalidad administrativa y ii) obrar con ética, lealtad y transparencia en la función que se desempeña.
La naturaleza de la vinculación funcional determina el cumplimiento del servicio público marcado por el principio de eficiencia en la asignación de recursos y el cumplimiento de los fines de la institución pública en la que se labora.
De ahí que el fundamento de punición del delito de peculado es el quiebre de los deberes de garante de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del ejercicio de su función, en sus diversos grados y niveles, ejercicio que debe estar marcado por el cumplimiento y el respeto al dicho deber de garante.
Tal vinculación funcional del sujeto con los bienes del Estado se expresa normativamente en el ámbito penal en el término “por razón de su cargo”, esto es, que tiene contacto y capacidad de disposición jurídica en virtud de las normas administrativas que guían la entidad pública para poder disponer de bienes estatales.
Desde luego, los bienes públicos no son de libre disponibilidad ni para el beneficio personalísimo propio o de un tercero, de modo que la ley penal sancionará aquellos comportamientos en los que el funcionario o servidor público privilegie su satisfacción personal o la obtención de cualquier beneficio a costa del patrimonio del Estado.
En consonancia con el Acuerdo Plenario número 4-2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, debe entenderse por relación funcional al poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, la competencia del cargo, la confianza en el funcionario en virtud del cargo y el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos, es decir, que los bienes públicos se hallen en posesión del sujeto activo en virtud de los deberes o atribuciones de su cargo.
Asimismo, al definir la disponibilidad jurídica, el citado acuerdo estableció que
es aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener por tanto competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la Administración Pública.
Así, en todo juzgamiento por delitos de infracción del deber, tanto el Ministerio Público como los jueces de instancia tendrán que diferenciar los deberes generales de los específicos que tiene cada funcionario o servidor público; y, a partir de ello, efectuar una evaluación del quebrantamiento del rol de garante.
4. La relación funcional y principio de confianza
En la reciente Casación N° 3110-2022-Cusco, la Corte Suprema analizó la procedencia del principio de confianza en los delitos funcionales:
Quinto. Que, en el presente caso, como ha quedado expuesto, intervinieron varios funcionarios públicos desde su propio cargo funcionarial en el marco de un procedimiento de contratación pública –el injusto en los delitos contra la Administración Pública, cometidos por funcionarios públicos, se fundamenta en que los funcionarios son personas especialmente obligadas, por una vinculación con la Administración Pública [SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos: Delitos consistentes en la infracción de un deber. En: La dogmática penal frente a la criminalidad en la Administración Pública. Editorial Grijley, Lima, 2001,
p. 164]. No existe obstáculo dogmático para considerar autor del delito de colusión desleal a la máxima autoridad de la Municipalidad, conforme al artículo 13 del Código Penal, por vulneración de los deberes funcionariales comprometidos en el procedimiento de contratación pública, junto, claro está, a la intervención de un particular no solo interesado, sino también cualificado para aportar algo en la creación del peligro para el bien jurídico, de suerte que dominó –o, mejor dicho manejó o decidió– el hecho típico en virtud de sus deberes funcionariales [GUIMARAY, Erick: Delitos contra la Administración Pública y Corrupción - Criterios de imputación al superior jerárquico, Editorial Reus, Madrid, 2021, pp. 312-314]. En el presente caso, la alcaldesa Castro Melgarejo de Gutiérrez no solo nombró en la Municipalidad y lo designó en el Comité Especial a quien no podía serlo (nombró al encausado Luis Alberto Ramos Velarde, con quien laboró en la gestión anterior, para que se desempeñara como jefe de la Oficina Almacén, luego pasó a ser cotizador y, al mismo tiempo, miembro titular del Comité de Selección, conjuntamente con Henry Paul Olivera del Pozo y Aníbal Echegaray Trujillo), sino que, además, suscribió el contrato, pese a que tenía el deber de revisarlo y, en su caso, tenía el poder para no suscribirlo y anular toda la contratación.
∞ Es patente el conjunto de irregularidades del contrato en cuestión. Por el itinerario del proceso de selección cuestionado y por la designación previa de un funcionario para la parte más importante del procedimiento de contratación pública se tiene que firmó el contrato y dio curso a su ejecución pese a los defectos que contenía –incumplió un deber positivo especial impuesto por la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de Contrataciones del Estado–.
∞ El principio de confianza es un supuesto derivado de la imputación del comportamiento, una vez que se acredita la creación de un riesgo penalmente prohibido –desde el incumplimiento de un deber especial que exige una prestación positiva en el marco de una vinculación institucional–, en que el desarrollo del suceso típico proviene de la actuación de otras personas. Pero, su vigencia está excluida, entre otros supuestos, de la que no se puede desligar, cuando resulta evidente la actuación irregular de uno de los otros intervinientes en la actuación conjunta, a partir de situaciones que objetivamente permitan poner en tela de juicio la confianza sobre la conformidad a Derecho del comportamiento del otro [GARCÍA CAVERO, Percy: Derecho Penal. Parte general. 3ra. edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, pp. 425, 432-435, 444- 490].
∞ Como ya se anotó, es claro el conjunto de ilicitudes ya expuestas incurridas por los coimputados de la encausada Castro Melgarejo de Gutiérrez. Ella estaba en condiciones de advertir lo que ocurría y, pese a ello, autorizó el proceso de selección y firmó el contrato cuestionado, dando lugar al perjuicio económico que sufrió la Municipalidad.
∞ En tal virtud, este motivo casacional no puede prosperar. Debe rechazarse.