El delito de apropiación ilícita es uno que afecta principalmente las relaciones privadas de disposición patrimonial. Tiene como fundamento un acto jurídico celebrado entre dos partes que implica la entrega de un bien o valor sobre el cual recae la obligación de una de las partes de dar un uso determinado o devolver. Por tal motivo, en el presente informe podrá apreciar los principales criterios sobre el tema, conforme a las reglas generales establecidas por la doctrina, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia.

I. SECCIÓN CONCEPTUAL

II. SECCIÓN LEGISLATIVA

Las reglas para la valoración de la prueba se encuentran establecidas en el Código Penal, en donde se establece todos los criterios que hay que tomar en cuenta. Así, tenemos que:

Artículo 190.- Apropiación ilícita común

El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

Cuando el agente se apropia, desvía o dispone indebidamente en todo o en parte, con fines propios o de terceros, los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; si el agente tiene la calidad de servidor público, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años y la inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.

III. SECCIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Diferencia entre el delito de apropiación ilícita y el delito de hurto (doctrina vinculante)

La Corte Suprema emitió un importante pronunciamiento sobre el delito de apropiación ilícita en el caso del recaudador como sujeto activo. En este caso, se hace la precisión relacionada con la apropiación ilícita irregular. Así, en el fundamento 8 de la Casación N° 301-2011-Lambayeque, estableció:

8.1. Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo específico, y este último queda en calidad de depositario (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo agrega o su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa.

8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entregado y este se incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió.

8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crédito.

8.4. En los dos últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para apropiárselos –lo que es característico del hurto–, sino que, simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda.

8.5. A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita irregular en el artículo ciento noventa y dos del Código Penal, que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretativa “ad maioris ad minus”, si quien se apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por delito de apropiación indebida irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto.

8.6. No hay por tanto en el asunto sub judice, ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría –como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal– una absolución; ocurre que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando este fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado.

2. Elementos fundamentales del delito de apropiación ilícita

La Corte Suprema ha establecido en la más reciente casación sobre el tema de apropiación ilícita, la Casación N° 1885-2018-Arequipa, los criterios que deben tomarse en consideración para la configuración del delito de apropiación ilícita. En ella, conforme expresa, expone de manera didáctica los contenidos de la Casación N° 301-2011-Lambayeque, estableciendo los siguientes puntos fundamentales sobre la conducta típica de este ilícito:

a. La apropiación es entendida como la incorporación a la esfera patrimonial de aquello que fue recibido meramente a título posesorio.

b. El legislador identifica una serie de supuestos (aquellos en los que el sujeto ha llegado a la previa posesión de la cosa por un medio que no constituye infracción penal y que coincide con la recepción de la cosa merced a un título que produce la obligación de devolverla o entregarla) que resultan más graves que los anteriores, al implicar la vulneración, como consecuencia de la conducta apropiatoria, de una obligación de custodia y aplicación a un fin, que imprime a la dinámica comisiva una especial naturaleza fraudulenta: en ellos el autor se aprovecha de que tiene la posesión de la cosa, orientada al cumplimiento de esas obligaciones, para apropiarse de ella.

c. Lo que caracteriza a la posesión que da lugar a la apropiación indebida es que el sujeto tiene la cosa con conciencia de que, aun siendo ajena, le corresponde alguna facultad sobre ella, siquiera sea delegada por otro (posesión por otro), con el que tiene un vínculo jurídico, como ocurre con el mandatario, el administrador, el representante legal entre otros.

d. Lo que se sanciona en el delito de apropiación ilícita en principio, es la transmutación que efectúa el sujeto activo de una posesión legítima al ejercicio de facultades inherentes a la propiedad del bien.

e. Este delito requiere necesariamente la preexistencia del poder de custodia sobre un bien por un título que produzca la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado.

f. La conducta esencial que debe desarrollar el agente está constituida por la apropiación, es decir, por el apoderamiento o adjudicación a su favor de un bien mueble que no le pertenece legalmente. Eso implica que el agente en forma ilegal, ilícita o indebida coloca dentro de la esfera de su patrimonio –bajo su dominio– un bien mueble que sabe perfectamente que es ajeno, dado que le pertenece a otro, en su forma clásica, ese otro es quien, por título lícito, le confió el bien por un tiempo y con un fin determinado.

g. La obligación de entregar debe cumplirse respecto a una tercera persona, es decir, distinta al sujeto de quien se recibió el bien mueble. Con la apropiación ilícita se lesiona el derecho de propiedad que permite al propietario usar, disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o valores.

h. Cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo específico, y este último queda en calidad de depositario (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo agrega a su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa.

i. Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con conocimiento del acreedor, conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entregado y este se incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes acreedor, en cuyo nombre del agente cobrador o recaudador lo recibió.

3. La disposición patrimonial y el ánimo de lucro

Como característica subjetiva principal del delito de apropiación ilícita se ha establecido que se subsume en un elemento fundamental: el ánimo de lucro. Sobre este punto, la Corte Suprema ya ha resuelto que el autor debe actuar dolosamente sobre el bien el cual ha entrado a su dominio, expresando, conforme al fundamento tercero del Recurso de Nulidad N° 573-2004, lo siguiente:

Tercero: Que, existe apropiación ilícita cuando el agente realiza actos de disposición o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lícitamente por un título que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado a él, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y función del objeto en cuestión; a lo que se agrega el hecho que el ilícito materia de imputación es eminentemente doloso –“animus doloso”–; por lo que el agente debe conocer y querer la apropiación, requiriéndose, además, un elemento subjetivo del tipo, cual es el ánimo de lucro, que comprende la intención de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho.

4. El delito de apropiación ilícita es uno especial

Mediante Recurso de Nulidad N° 85-2017-Lima Norte, la Corte Suprema refuerza la condición de delito especial de la apropiación ilícita, pues se trata de un delito que solo puede ser cometido por un sujeto sobre quien recae una obligación de devolver el bien:

Sexto. El agente no puede ser cualquier persona, se requiere que haya recibido el bien mueble lícitamente y que tenga la obligación de devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado del bien recibido. Ahora, un tema crucial para verificar la conducta del procesado, es determinar si este se apropió del dinero colocándolo dentro de su patrimonio, porque de no ser así, no se configuraría el tipo penal imputado. Asimismo, en cuanto al elemento de tipicidad subjetiva, es menester que el agente actúe con dolo; esto es, con el conocimiento que el bien recibido lícitamente debe devolverlo, entregarlo o darle un uso determinado. Pero además debe actuar motivado por el afán de aprovecharse para sí o para otro, incorporando el bien a su esfera de dominio y de obtener un provecho patrimonial, esto es un ánimo de lucro, ya sea para sí o para un tercero.

5. El título válido en el delito de apropiación ilícita

La más reciente Casación N° 1895-2021-Lambayeque resalta que un elemento normativo del tipo es el título válido, el cual debe generarse por una relación jurídica obligacional entre las partes.

Sexto. Los elementos típicos de la apropiación ilícita son (i) el verbo rector: apropiarse indebidamente, (ii) el objeto directo: la suma de dinero y (iii) el circunstancial de modo: el título, que es un depósito, comisión, administración y otros semejantes.

De allí que adquieren relevancia, frente al título, las dos condiciones que debe tener para que se cumpla el animus rem sibi habendi, esto es, en primer orden, que el procesado debe recibir el bien con cargo de devolución o con cargo de hacer un uso determinado. En segundo lugar, el procesado lo debe recibir como algo que no es de su propiedad, es decir, que se entrega temporalmente el dominio del bien, pero no se transfiere la propiedad. En otras palabras, se le adjudica la tenencia con una finalidad propia, pero no la propiedad del bien, que en buena cuenta importa que se le dé el bien para que haga o para que dé, pero no para que sea incorporado como propiedad suya. Lo expuesto evidencia la transgresión de la norma sustantiva.