Concepto de cohecho

Bajo el nomen juris de “corrupción de funcionarios” el CP peruano reúne una serie de figuras de muy distinta naturaleza como el “cohecho” y modalidades afines, una modalidad de abuso de autoridad similar al “fraude a la Administración Pública” (“negociación incompatible”), y un tipo de presunción de delitos contra la Administración Pública (“enriquecimiento ilícito”).

Sin embargo, en puridad, el término “corrupción de funcionarios” solamente debería referirse a actos de “cohecho” consistente en una compraventa de la función pública. Efectivamente, es propio del cohecho su contractualidad o bilateralidad, es decir, el hecho de que implica una especie de contrato indebido entre el funcionario y el particular con prestación y contraprestación. Esa es la diferencia básica con la “concusión” donde siempre hay “unilateralidad” (el funcionario exige, obliga, solicita al administrado). Por cierto, que se podría creer que los tipos peruanos de “cohecho pasivo” quieren superar esta distinción doctrinaria entre ambas figuras, pues habrían incluido una modalidad de “exacción ilegal”: el acto de “solicitar” dádivas. promesas o cualquier otra ventaja. Efectivamente, esta conducta es unilateral en el sentido coloquial, pero eso no significa una unilateralidad en el sentido del “cohecho”, pues tal como se ve más adelante, la solicitud del funcionario debe contener un “ofrecimiento de venta” de la función pública. Por otro lado, no parece ser necesaria ni lógica ni por política criminal mezclar (de verdad) figuras bilaterales con unilaterales en el tipo penal de cohecho pasivo, pues la modalidad unilateral puede perfectamente estar prevista como una modalidad atenuada de “exacción ilegal” (sobre esto ver también supra. 3.2.4).

En el cohecho hay siempre dos partes (aunque en alguna modalidad solamente se sancione penalmente una de ellas) y, por lo tanto, dos conductas que deben ser valoradas penalmente: la del funcionario que acepta (o “solicita”) el “pago” por la “venta de la

función” (cohecho pasivo) y la del sujeto (administrado o funcionario) que compra el “servicio” del funcionario (cohecho activo). También resulta interesante diferenciar entre cohecho antecedente (contractualidad por un hecho aún no realizado) y cohecho subsiguiente (referido a un hecho ya realizado).

Abanto Vásquez, M. (2003) Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra, pp. 408-409.

Globalización y corrupción

La globalización y la digitalización de las finanzas internacionales hacen que hoy sea técnicamente más sencillo disponer de los frutos de la corrupción sin importar el monto del pago.

El día de hoy se torna más difícil establecer los límites entre los fondos legales e ilegales, diferenciar los sobornos y el dinero del tráfico de drogas de las transacciones lícitas. El sistema financiero internacional integrado y digitalizado, solo parcialmente bajo el control de las autoridades nacionales, por su propia naturaleza aumenta las ocasiones de cometer ilícitos.

El desarrollo del dinero electrónico hace que se puedan realizar transacciones económicas tan solo oprimiendo una tecla de computadora. Estas nuevas transferencias son muy difíciles de rastrear y regular. No es fantasioso pensar que puede hacer del pago de cohechos o sobornos a funcionarios públicos una transacción más vía internet.

Entre los factores que dificultan el auge de la corrupción se ubica la explosión global de las comunicaciones y la información. En la actualidad, los medios de comunicación gozan de la más amplia cobertura informática. Los funcionarios públicos corruptos han descubierto que no es nada fácil restringir la difusión de información comprometedora en la era de CNN, el internet, el fax módem y la publicación electrónica al alcance de la mano.

Las actividades corruptas, que precisan el secreto, las negociaciones oscuras, subrepticias, se hallan en peligro constante. Los gobiernos que permiten el desarrollo de sobornos o cohechos encuentran más difícil el esquivar la supervisión de los inversionistas, periodistas, políticos, organismos multilaterales y la opinión pública internacional.

La etiqueta de “corrupto” puede ser impresa en las espaldas de los funcionarios a nivel global, lo que, sin duda, tiene hoy en día efectos disuasivos.

Frisancho Aparicio, M. (2011). Delitos contra la Administración Pública. (4^a ed.). FECAT, pp. 376 y 377.

Instrumentos internacionales sobre corrupción

Ante la constatación de la existencia de la corrupción en todas las esferas de los países, los Estados no podían seguir siendo simples observadores de este grave problema que amenaza la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y, sin duda, compromete el desarrollo sostenible de los países y el imperio de la ley. Es así que se han firmado múltiples instrumentos jurídicos internacionales encaminados a prevenir y combatir la corrupción.

Entre otros tenemos la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996 y vigente en el Perú desde el 4 de julio de 1997. También el 26 de mayo de 1997, el Consejo de la Unión Europea aprobó el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Luego, el 27 de enero de 1999, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó el Convenio de Derecho Penal sobre la corrupción. En el mismo sentido, los jefes de Estado y de Gobierno de Ia Unión Africana, el 12 de julio de 2003 aprobaron la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción. El 29 de setiembre de 2003, Ias Naciones Unidas aprobaron la Convención contra la delincuencia organizada transnacional. Finalmente, en diciembre de 2003, en la ciudad de Mérida - México se aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, instrumento internacional, que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005 y que de acuerdo con el artículo 55 de la vigente Constitución Política del Estado forma parte de nuestro Derecho interno.

Se ha llegado al consenso general de considerar que la corrupción ha dejado de ser un problema local o nacional para erigirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías. Situación que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y combatirla. La prevención v la erradicación de la corrupción es responsabilidad de todos los Estados y, en consecuencia, estos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público) como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que los esfuerzos sean eficaces contra este flagelo mundial. Para ello se requiere de un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir en forma eficaz la corrupción. Un mecanismo –y quizá el más importante, en este esfuerzo– es el Derecho Penal, instrumento con el que cuentan los Estados para reprimir los actos de corrupción y hacer posible que mediante la prevención general negativa y positiva de la pena, los funcionarios públicos y los particulares se abstengan de realizar conductas corruptas y más bien se fomente una cultura de rechazo a la corrupción.

Salinas Siccha, R. (2014). Delitos contra la Administración Pública. (3^a ed.). Iustitia-Grijley, pp. 448 y 449.

Recurso de Nulidad N° 1091-2004-Lima (precedente vinculante - Acuerdo Plenario N° 1-2005)

Corte Suprema

Previo al análisis de la conducta de los procesados resulta pertinente precisar conceptos relativos al tipo penal imputado; que, en efecto, el delito de corrupción de funcionarios previsto en el artículo trescientos noventa y tres del Código Penal tiene como verbo rector, entre otros, el término “aceptar”, el mismo que se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se le ofrece, por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario o servidor público, por el comportamiento de quien se deja corromper, en tanto que la activa corresponde al extraneus que corrompe a aquel funcionario.

Fecha: 22 de marzo de 2005

Fundamento: cuarto

Casación N° 1400-2017-Sullana, Sala Penal Transitoria

Corte Suprema

En doctrina, Fidel Rojas señala que los comportamientos típicos previstos en el artículo trescientos noventa y tres integran tres supuestos de hecho de ilicitud penal:

En esa misma línea, Manuel Abanto Vásquez señala que el cohecho pasivo propio sanciona tanto al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita algún donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a cambio de realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones.

El bien jurídico protegido establecido por este Supremo Tribunal, en el Recurso de Nulidad N° 1406-2007, del siete de marzo de dos mil ocho, es preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta Administración de Justicia en los ámbitos jurisdiccionales o administrativos

En esa línea, la consumación del delito de cohecho pasivo propio se concreta mediante el verbo rector de “solicitar donativo”, promesa, cualquier ventaja o beneficio para realizar un acto u omisión en violación de obligaciones, o a consecuencia de haber faltado a ellas, es de simple actividad, importando por lo mismo una puesta en peligro para el bien jurídico. El delito se consuma con la ejecución del acto de solicitar no importando la complacencia (concurso de voluntades) o negativa del destinatario de la solicitud, bastando que esta llegue a su destino.

Fecha: 17 de junio de 2019

Fundamentos: 19-22

Casación N° 50-2021-Puno, Sala Penal Permanente

Corte Suprema

El delito de cohecho pasivo específico está previsto en el segundo párrafo del artículo 395
del Código Penal, modificado por Ley número 283551 que señala:

El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores, que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación, conforme con los incisos 1 y 2, del artículo 36, del Código Penal, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.

Respecto al bien jurídico tutelado, al ser el tipo penal un delito especial propio y de infracción de deber, el funcionario público, por el estatus que ostenta, tiene el “deber especial positivo” de actuar con imparcialidad, rectitud, transparencia y objetividad.

En cuanto a la imputación objetiva, dentro de la estructura de este tipo penal, se aprecian entre otros elementos normativos, los siguientes:

En lo que respecta a la imputación subjetiva, el tipo penal precisa del dolo directo; el sujeto activo tiene que ser consciente del carácter y finalidad de la solicitud del donativo, promesa o cualquier otra ventaja y querer actuar a pesar de ello. El elemento subjetivo exige un ánimo deliberado de faltar o quebrantar la imparcialidad, transparencia y objetividad, esto es, el agente tiene el deber de conocer que el solicitar donativo y/o ventaja económica a las partes procesales o sus familiares para influir en una decisión sometida a su competencia es consecuencia del conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo penal, con lo cual quebranta sus roles funcionariales conferidos por mandato constitucional y legal.

Finalmente, respecto a la consumación, el tipo penal es de simple actividad, por lo que, al solicitar el medio corruptor, no se requiere que se produzca la decisión final o futura de un asunto prejurisdiccional, jurisdiccional o administrativo; sin embargo, se exige un dato objetivo de finalidad o posibilidad material de influencia en la decisión.

Fecha: 1 de junio de 2022

Fundamento: Décimo primero

Recurso de Nulidad N° 4130-2008-Santa, Sala Penal Permanente

Corte Suprema

El delito de cohecho pasivo impropio tipificado en el artículo trescientos noventa y cuatro del Código Penal se configura cuando el agente –funcionario o servidor público– solicita a otro una promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, siendo por ello un delito especial, cuyo bien jurídico tutelado –en palabras del profesor Manuel Abanto Vásquez–, consiste en el correcto funcionamiento de la Administración Pública, entendiéndose por solicitar al “acto de pedir, pretender, requerir una entrega o promesa de entrega ilícita, que hace el funcionario o servidor a alguien indeterminado con quien se halla vinculado por un acto de oficio”, no siendo necesario para que se configure el delito que el receptor del delito acceda o entregue lo solicitado que, como se ha dicho, puede ser una promesa, la misma que consiste en un donativo o ventaja que se hará efectiva en un futuro determinado, haciéndolo con la finalidad de practicar un acto propio de su cargo y sin infringir o menoscabar sus funciones. A su vez, el profesor Fidel Rojas Vargas considera que “el comportamiento activo de solicitar, el delito se consuma con la petición (delito de actividad) dirigida al sujeto que proveerá el donativo, la promesa o la ventaja”, por lo que esta modalidad delictiva no admite la tentativa.

Fecha: 29 de enero de 2010

Fundamento: Tercero

Recurso de Nulidad N° 1423-2015-Apurímac, Sala Penal Permanente

Corte Suprema

El medio corruptor se ha definido como donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. El donativo es sinónimo de dádiva que tiene el poder de mover o motivar la voluntad y los actos del funcionario o servidor hacia una conducta deseada y que resulta provechosa para el que otorga o promete. La promesa es el ofrecimiento hecho al funcionario o servidor de efectuar la entrega del donativo o ventaja en un futuro convenido, que reúne los caracteres de seriedad y posibilidad. La ventaja juega un papel subsidiario, complementario, pues cubre todo lo que no sea susceptible como de ser considerado donativo o presente.

En el presente caso no existe este medio corruptor que implique una ventaja para los acusados que configure el delito de cohecho.

Los sujetos activos del delito no habrían recibido una ventaja de esta naturaleza, que pudiera fundamentar el delito de cohecho, pues por la promesa de dejar en libertad a los intervenidos se les dio información de dónde hallar más droga. Es así que se incautó para fines de investigación penal doscientos ochenta y ocho punto treinta y un kilogramos de pasta básica de cocaína y se detuvo a tres implicados que lo custodiaban, lo que de modo alguno es una ventaja regulada por el artículo trescientos noventa y tres.

Fecha: 3 de agosto de 2016

Fundamentos: Décimo cuarto a décimo octavo