Resumen: En el presente artículo la autora analiza la aplicación de la Sentencia N° 302/2023 del Tribunal Constitucional por parte de las municipalidades, su no retroactividad, la necesidad de hacer prevalecer la seguridad jurídica, el Estado de derecho y el principio de legalidad a la que se deben los gobiernos locales de Lima con relación a las licencias urbanísticas emitidas para edificación. Para este propósito, la autora analiza la naturaleza jurídica de la licencia urbanística de edificación, identifica una serie de ordenanzas que fueron emitidas antes y después de la emisión de la sentencia del Tribunal Constitucional. Finalmente, el texto nos ofrece una interpretación de dicha jurisprudencia a los ojos de importantes conceptos del Derecho Constitucional y Administrativo. Abstract: In this article the author analyzes the application of Ruling N° 302/2023 of the Constitutional Court by the municipalities, its non-retroactivity, the need to ensure legal certainty, the rule of law and the principle of legality prevail. that the local governments of Lima owe in relation to the urban planning licenses issued for construction. For this purpose, the author analyzes the legal nature of the urban building license, she identifies a series of ordinances that were issued before and after the issuance of the ruling of the Constitutional Court. Finally, the text offers us an interpretation of said jurisprudence in the eyes of important concepts of constitutional and administrative law.

Palabras clave: Constitucional / Urbanismo / Gobiernos locales / Jurisprudencia Keywords: Constitutional / Urban planning / Local governments / Jurisprudence Recibido: 01/02/2024 // Aprobado: 13/02/2024

INTRODUCCIÓN

En el artículo anterior^[1] hablamos sobre lo resuelto por el Tribunal Constitucional mediante Sentencia N° 302/2023. En dicha oportunidad celebramos el rescate de las competencias de la Municipalidad Provincial en materia de planificación, asignación de usos al suelo y aprobación de alturas edificatorias; destacando, además, la asignación de competencias al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCyS) sobre los demás parámetros para Viviendas de Interés Social (VIS); asimismo, la necesidad de establecer un desarrollo inmobiliario de VIS acorde con el déficit cualitativo y cuantitativo de vivienda existente en el Perú como parte del deber público al que se deben ambos niveles de gobierno.

No obstante, apreciamos que, en el proceso a dar cumplimiento a la Sentencia, algunos gobiernos locales bajo una interpretación retroactiva de lo resuelto por el Tribunal dieron un giro al emitir normas de carácter municipal que suspenden las licencias de edificación otorgadas, inclusive sobre aquellas obras que se encuentran en plena construcción y con unidades inmobiliarias ya vendidas.

Para ponernos en contexto, corresponde mencionar que, como parte del desarrollo inmobiliario en Lima Metropolitana, las inversiones en viviendas se vieron incrementadas en los últimos años. Lo que parecía el devenir de una inyección para mejora en la economía y el consecuente crecimiento que de ella se desprendería, se vio inmobilizado por la decisión de cinco municipalidades distritales que sobre su propia exegesis de lo resuelto por el Tribunal Constitucional paralizaron proyectos edificatorios, soslayando toda seguridad jurídica que los cubría, y sin considerar los terceros de buena fe que adquirieron futuras unidades inmobiliarias.

Al respecto, no debemos perder de vista que el Derecho urbanístico además de contener parámetros o limitaciones en el proceso constructivo, trae también garantías que son de ineludible cumplimiento para el Estado, sobre todo cuando tenemos inversión de por medio ya sea pública o privada, de lo contrario estaríamos ante una “ineficiencia económica por el no sometimiento al principio de legalidad” (Ariño, 1999, p. 307) por parte de la propia actividad gubernamental.

Así, en el presente artículo analizaremos la aplicación de la Sentencia N° 302/2023, por parte de las municipalidades, su no retroactividad, la necesidad de hacer prevalecer la seguridad jurídica, el Estado de derecho y el principio de legalidad a la que se debe la Administración Pública y para ser más precisos los gobiernos locales de Lima con relación a las licencias urbanísticas emitidas para edificación.

I. NATURALEZA JURÍDICA DE LA LICENCIA URBANÍSTICA DE EDIFICACIÓN

Veamos, la Ley N° 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, define las licencias como actos administrativos mediante los cuales las municipalidades otorgan autorización para la ejecución de edificaciones a las cuales están obligados las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, propietarios, usufructuarios, superficiarios, concesionarios o titulares de una servidumbre o afectación en uso o todos aquellos titulares que cuentan con derecho a habilitar y/o edificar^[2]; vigentes por 36 meses prorrogables a 12 adicionales, siempre que se requiera dentro de los 30 días antes de su vencimiento^[3].

Hildebrando Castro-Pozo Díaz señala que las autorizaciones se otorgan para efectuar obras de construcción en terrenos previamente habilitados o que estando en el proceso de habilitación urbana cuenten con la aprobación para ello, lo cual representa un derecho y a su vez una obligación de servicios y fiscalización y control por la municipalidad. Es decir, la licencia de edificación es una autorización administrativa que permite que un sujeto ejercite un derecho, previa comprobación de las condiciones en que se realizará una determinada edificación. Dicha autorización no concede una facultad, tampoco crea un derecho, se limita a suprimir una restricción, a levantar una condición o impedimento para el ejercicio de un derecho que anteladamente le estaba atribuido^[4].

De ahí que, como bien menciona Gunther Gonzales Barrón, la facultad de edificación no corresponde a la Administración Pública, sino al titular del derecho de propiedad, por lo que “la licencia se encuadra en la naturaleza jurídica del acto autoritativo, ya que preexiste el derecho subjetivo privado del propietario, quien debe concordar su ámbito de libertad (poder) con las normas reglamentarias de urbanismo y construcción”^[5].

Por tanto, es inherente al propietario del terreno la prerrogativa de requerir ante la Administración Pública la habilitación correspondiente para desplegar su derecho a edificar, desde luego se nos evaluará sobre la base de los parámetros que el interés general admita, términos que son definidos por los estamentos municipales (ordenanza y decretos de alcaldía) en concordancia con lo estipulado por el ente rector de la materia (MVCyS), en armonía con los planes nacionales (Plan Estratégico Nacional de Desarrollo al 2050) y materializados en las normas correspondientes (planes de desarrollo urbano sostenible, entre otros).

Entonces, ¿hasta dónde? y ¿cómo es que debemos edificar? El Texto Único Ordenado de la Ley N° 29090^[6] menciona dos “documentos previos” claves que delimitan el alcance permitido en el proceso edificatorio; estos regulan el diseño y/o las condiciones técnicas que afectarán el proceso de habilitación urbana y/o edificación, tales documentos son recabados con anterioridad al trámite de licencia, y pueden ser inscritos en el Registro de Propiedad Inmueble a solicitud del propietario, siendo oponibles frente a terceros. Siendo así, el respeto por las condiciones de diseño contenidas en los mismos son mandatorios para ambas partes, tanto para las entidades otorgantes como para el titular del predio y/o al tercero con derecho a habilitar y/o edificar, incluso cuando los predios sean enajenados al generarles deberes y derechos, otorgando seguridad jurídica^[7].

Dichos “documentos previos” son el Certificado de Zonificación y Vías, y el Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios. El primero de ellos es emitido por las municipalidades provinciales en el marco de su jurisdicción y en ellos se especifica la zonificación del predio, los parámetros de diseño que regula el proceso de habilitación urbana de un predio, conteniendo información referida a la afectación vial, usos del suelo permisibles y compatibles, área mínima del lote normativo, cuadro de aportes reglamentarios, y la calificación del bien como cultural de corresponder; el segundo es generado por las municipalidades distritales de su respectiva circunscripción y contiene los parámetros de diseño que regulan el proceso de edificación, el alineamiento de fachadas, porcentaje mínimo de área libre, coeficientes de edificación, alturas máximas expresadas en metros, retiros, densidad neta de habitantes por hectárea, exigencia de estacionamientos, entre otros^[8].

De otro lado, no debemos perder de vista que el Código Civil establece en su artículo 954, referido a la extensión del derecho de propiedad que aquella se “extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho”. Lo expresado en el Código, concordado con los “documentos previos” indicados en la norma especial (Ley N° 29090) nos dan el panorama de la pretendida extensión “de los planos verticales”; así la regulación urbanística en conjunto establecería límites en las alturas de edificación mas no señalaría topes con relación a la construcción en el subsuelo, con lo cual el propietario podría construir hasta el centro de la tierra, si así lo quisiese y el presupuesto lo soportase, desde luego si no nos encontramos con algún recurso mineral o restos arqueológicos en el proceso.

En principio, podríamos decir que los “documentos previos” son la foto del momento ilustrando al propietario el alcance de su derecho edificatorio al momento de presentar la solicitud para la licencia de edificación, el compendio de la regulación urbanística aplicable; sin embargo, es menester advertir que aquellos van mas allá, por cuanto la norma les da una vigencia de 36 meses desde su emisión, pero no solo se trata de una vigencia con relación a lo que muestra su contenido, más bien genera una situación de rigidez jurídica en su aplicación durante el período de vigor. Vale decir que, obtenidos los certificados de zonificación y vías, y de parámetros urbanísticos y edificatorios tenemos tres años para requerir al gobierno local la licencia respectiva, la cual se otorgará según las medidas establecidas en los documentos, trascendiendo a un eventual cambio normativo.

Cabe acotar que “los documentos previos” devienen de la planificación efectuada por los gobiernos locales provinciales, la cual a manera de crítica debiera contener los distintos planes de intervención de los sectores, de forma tal que permita tener al alcance de la ciudadanía las prospectivas de inversión pública en materia de obras sanitarias, instalación de agua, gas, luz eléctrica, entre otros servicios básicos; haciendo, en términos de crecimiento de las ciudades, compatibilizar la planificación de los usos del suelo con la planificación de los servicios de lo cual resultaría una verdadera planificación económica.

II. DE LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LA QUE ESTÁN REVESTIDAS LAS LICENCIAS DE EDIFICACIÓN

No podemos hablar de un Estado constitucional del derecho si no respetamos la seguridad jurídica a la que se debe el propio Estado. Dejar el proceder de la Administración Pública a juicio discrecional del servidor público de turno es generar escenarios de total incertidumbre en todos los aspectos de la vida de los administrados.

La seguridad jurídica se funda en el Estado de derecho, el cual menciona Gaspar Ariño Ortiz (1999) esencialmente significa tres cosas:

a) respecto a los derechos fundamentales y libertades públicas, anteriores al Estado y la Ley;

b) sumisión plena de la administración a la Ley y al ordenamiento jurídico y, al mismo tiempo, subordinación del acto a la norma, inderogabilidad singular de los reglamentos, principio de tipicidad del acto administrativo, etc.; y

c) control judicial a través de tribunales independientes. (p. 35)

En el Derecho Administrativo, la seguridad jurídica se desarrolla sobre la base del principio de legalidad, así señala^[9] que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Para mayor precisión, el profesor Guzmán Napurí señala que la Administración Pública a diferencia de los particulares no goza de la llamada libertad negativa, consagrada en la norma constitucional (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer los que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede aquello para lo cual está facultada de forma expresa. (Guzmán, 2013, p. 430)

El Tribunal Constitucional señaló^[10] en la Sentencia recaía en el Expediente N° 0016-202-AI/TC que: “El principio de seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado constitucional de derecho. La predictibilidad de las conductas (en especial, la de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad”. (Resaltado agregado)

Así, de la mano con el principio de legalidad tenemos el de predictibilidad o de confianza legítima, este último término incorporado por el Decreto Legislativo N° 272^[11], el cual disciplina que la autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.

Comúnmente: “El régimen jurídico de derecho público ha sido tradicionalmente presentado como un régimen exhorbitante, como un derecho de prerrogativas, de supremacía a favor de los entes públicos, singularmente del Estado y sus organizaciones” (Ariño, 1999, p. 56). Entonces frente a la universalidad de la presencia del Estado, en todas las actividades de la ciudadanía; resulta imperativo que, en lo concerniente al Derecho urbanístico, se establezcan reglas claras en la planificación y los procedimientos a seguir, de forma tal que se genere una “situación de confianza” en el privado para las inversiones inmobiliarias con el suficiente margen de predictibilidad que le permita asumir riesgos confiados en el respeto al Estado de derecho.

Gaspar Ariño Ortiz (1999) indica que para comprobar si se da una situación de confianza, se deben presentar las siguientes condiciones:

1) Que la administración (en general, el Estado) haya inducido con medidas y signos inequívocos a una persona a realizar una determinada actividad.

2) Que el particular haya confiado en la permanencia de su situación jurídica. La confianza se deduce racionalmente de las inversiones realizadas, de la celebración de contratos de crédito, personal o suministros. No se trata de una valoración subjetiva, sino objetiva.

3) Que la confianza del particular sea merecedora de protección, lo que obviamente ocurre “cuando la intención del legislador es precisamente dar ocasión a los gastos correspondientes”.

Sobre el tema tratado podemos asegurar con relación a las inversiones inmobiliaria que la proyección estimada fue inducida y/o estimulada por el propio Estado al emitir un marco regulatorio que las impulsaba, generando por tanto una “situación de confianza”, manterializada en las licencias urbanísticas edificatorias, las cuales están cubiertas por el respeto a la prevalencia de los actos administrativos válidamente emitidos, más aún si se trata de “derechos patrimoniales consolidados para la recuperación de inversiones” (p. 829).

III. DE LAS ORDENANZAS EMITIDAS

Pese a todo lo antes desarrollado, diversas municipalidades distritales, a la fecha de publicación del presente artículo aprobaron las siguientes ordenanzas:

• Municipalidad Distrital de Miraflores, Ordenanza 607/MM publicada el 9 de junio de 2023. Estableció como zonas especiales de interés social - ZEIS, para el desarrollo de expedientes de Licencia de Edificación en el distrito de Miraflores, las establecidas en el plano contenido en el Anexo 01 de dicho dispositivo legal y, define transitoriamente como parámetros edificatorios aplicables en las Zonas Especiales de Interés Social - ZEIS en el distrito de Miraflores, los establecidos en el artículo 6 de la Ordenanza Nº 2361-2021-MML. Dispone que solo se admita a trámite, anteproyectos o proyectos, que cumplan lo dispuesto en la citada ordenanza.

• Municipalidad Distrital de San Borja, mediante Ordenanza N° 703-MSB, publicada el 24 de junio de 2023, establece que los proyectos y anteproyectos de vivienda de interés social, que se encuentren en trámite o ingresen por la oficina de Gestión Documentaria deben ceñirse (i) a la Ordenanza N° 2361-2021-MML, no siendo admisible, en ningún extremo, la aplicación de opiniones vinculantes que la contravengan o vulneren, y (ii) la aplicación de los parámetros urbanísticos y edificatorios establecidos en la Ordenanza N° 1063-MML y la Ordenanza Nº 491-MSB y modificatorias. Por último, indica que la autoridad administrativa puede declarar la nulidad o improcedencia de los proyectos y anteproyectos de vivienda de interés social, respectivamente, si advierte que no se cumple con lo dispuesto en lo antes indicado.

• Municipalidad de Santiago de Surco, Ordenanza N° 681-MSS publicada el 15 de julio de 2023. Exige al inmobiliario que acredite el registro del acogimiento a algún programa de vivienda promovido por el MVCyS, a fin de realizar el monitoreo del cumplimiento de la normativa VIS. Dispuso el inicio de la revisión de oficio de los ante proyectos aprobados con el fin de buscar la declaración de nulidad, en caso no se acredite la condición de viviendas de interés social. Asimismo, exige el cumplimiento de los parámetros de altura aprobados por la Ordenanza N° 2361-MML de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Finalmente, identifica Zonas Especiales de Vivienda de Interés Social como Zonas ZEIS.

• San Isidro emitió la Ordenanza N° 585-MSI publicada el 22 de agosto de 2023. Estableció medidas complementarias para la aplicación de la Ordenanza N° 2361-2021-MML en dicho distrito; disponiendo su propio orden de prelación normativa, indicando de forma expresa que no admitirían ni recepcionarían solicitudes de anteproyectos en consulta, licencias de edificación y cualquier otro procedimiento administrativo que no se ajuste a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional y la Ordenanza N° 2361-2021-MML. Suspendió, la ejecución de obras de los proyectos vivienda de interés social generados al amparo de las normas declaradas nulas y finalmente dispuso el inicio de acciones judiciales que lleven a la nulidad de los actos administrativos relacionados con dichos anteproyectos y proyectos.

Posteriormente, con Ordenanza N° 591-2023 publicada el 31 de diciembre de 2023, da un paso atrás y deroga el artículo 3, numerales 3.3, 3.4, 3.5, de la Ordenanza Municipal N° 585-MSI, referido a la suspensión de la ejecución de las obras de los proyectos de Vivienda de Interés Social, que se encuentren vinculados o no a anteproyectos aprobados por la Comisión Técnica Distrital para Edificaciones o por los revisores urbanos, al amparo del artículo 10.4 del Decreto Supremo Nº 010-2018-VIVIENDA, “Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación” y sus modificatorias, que se encuentren sujetos a un proceso judicial y/o pendientes de un pronunciamiento por parte del Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento, hasta que se cuente con una sentencia firme del órgano jurisdiccional y/o hasta que el Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento se pronuncie.

• Por su parte la Municipalidad Metropolitana de Lima mediante Ordenanza N° 2569, publicada el 28 de septiembre de 2023, declaró la prevalencia de las competencias municipales en parámetros urbanísticos y edificatorios, desarrolladas en las normas metropolitanas sobre zonificación de usos de suelos para la ejecución de proyectos de edificación para vivienda de interés social en la provincia de Lima; asimismo, establece que los gobiernos locales de la provincia de Lima y los administrados están sujetos a la aplicación de las ordenanzas metropolitanas en materia de parámetros urbanísticos y edificatorios, de acuerdo a lo previsto en los Planes de Desarrollo Urbano y Reajuste Integral de Zonificación para la ejecución de proyectos de Habilitación Urbana y Edificación para Vivienda de Interés Social en la provincia de Lima, en sujeción a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 302/2023 del 9 de mayo de 2023 y finalmente “declaró” inaplicable en la provincia de Lima toda aquella norma que vulnere las competencias municipales y se oponga a lo establecido en la citada ordenanza.

• Previo a ello, Municipalidad de Magdalena del Mar había emitió la Ordenanza Nº 154-2023-MDMM, publicada el 19 de enero de 2023, por la que declaró inaplicable el Decreto Supremo Nº 010-2018-VIVIENDA, que aprueba el Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación, y sus modificaciones aprobadas por el Decreto Supremo
Nº 012-2019-VIVIENDA y el Decreto Supremo Nº 002-2020-VIVIENDA; así como cualquier otro dispositivo legal que contravenga las competencias establecidas en la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y suspendió la emisión de toda licencia de edificación y revisión de anteproyectos para las modalidades “C” y “D”, tanto de comisiones como de revisores urbanos por un período de 6 meses^[12], encargando, además la revisión del cumplimiento técnico y legal de las licencias emitidas y anteproyectos aprobados en el período 2019-2022.

De lo anterior, se aprecia que diversas municipalidades distritales de Lima Metropolitana, antes y después de la emisión de la sentencia, emitieron una serie de ordenanzas que en algunos casos “suspenden” la emisión de nuevas licencias de edificación y promueven la revisión de los proyectos y anteproyectos aprobados con la normativa declarada nula por el Tribunal Constitucional que incluso están en pleno proceso de excavación o construcción, desde luego con miras a la declaración de nulidad de los mismos, y en otros casos, “suspenden” la vigencia de licencias emitidas, con las consecuencias que ello genera en términos económicos para el inversionista, sus trabajadores y el tercero de buena fe que adquirió la futura unidad inmobiliaria; lo más grave es que la figura jurídica de “suspensión de licencia” como tal no existe en el procedimiento de otorgamiento de licencia de edificación, donde sí caben las nulidades y paralizaciones de obra pero por causas objetivas, desde luego en el marco de las disposiciones contenidas en la Ley N° 29090 y la LPAG.

IV. DE LA INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA

La Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972 (LOM), establece en el artículo 73 como competencia municipal provincial el emitir las normas técnicas generales, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo así como sobre protección y conservación del ambiente, disponiendo de forma expresa que los planes referidos a la organización del espacio físico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales deben sujetarse a los planes y normas municipales provinciales generales sobre la materia.

Así, el artículo 79 de la LOM define como función específica y exclusiva de las municipalidades provinciales, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, el aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental, y el Plan de Desarrollo Urbano (PDU), el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.

Por su parte, el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible, aprobado con Decreto Supremo Nº 022-2016-VIVIENDA, publicado el 24 de diciembre de 2016, definió en el numeral 32.1 que el PDU, es el instrumento técnico-normativo que orienta el desarrollo urbano de las ciudades mayores, intermedias y menores, en concordancia con el Plan de Acondicionamiento Territorial y/o el Plan de Desarrollo Metropolitano. Concordante con ello, la acotada norma señala en su artículo 99 que la zonificación es el instrumento técnico normativo de gestión urbana que contiene el conjunto de normas técnicas urbanísticas para la regulación del uso y la ocupación del suelo en el ámbito de la actuación y/o intervención de los Planes de Desarrollo Urbano en función a los objetivos de desarrollo sostenible, la capacidad de soporte del suelo y a las normas pertinentes, para localizar las actividades con fines sociales y económicos como vivienda, recreación, protección y equipamiento; así como la producción industrial, comercio, transportes y comunicaciones; la capacidad de soporte del suelo implica la suficiente asignación de servicios públicos como agua, desague, electricidad, limpieza pública, vialidad, transportes y la suficiente dotación de equipamientos urbanos de educación, salud, y de recreación, para la zonificación residencia, comercial e industrual; y precisa en el numeral 110.2 que las restricciones al uso del suelo no consideradas en la zonificación aprobada en los PDU solo se establecen a través de una norma con rango de ordenanza.

Ahora, en lo concerniente a las viviendas de interés social el Reglamento de Acondicionamiento Territorial planteó en el artículo 134, la posibilidad de generar “Programas de Zonificación Inclusiva”, calificados como instrumentos de financiamiento para dinamizar el mercado inmobiliario con la finalidad de crear nuevas oportunidades de vivienda, mediante la cual se ofrecen bonos de densidad o altura, a cambio de la inclusión de un porcentaje de vivienda de interés social dentro del proyecto. Para luego, señalar en su artículo 135 que el bono de zonificación inclusiva es el documento expedido por la Municipalidad Provincial, mediante el cual se reconoce el beneficio establecido en el artículo 135.

Cabe resaltar que, en la primera disposición complementaria del Reglamento de Acondicionamiento Territorial se otorgó a los gobiernos locales un plazo de 2 años, contados a partir de la entrada en vigencia del mencionado reglamento, para que adecueran su regulación en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano a lo estalecido en dicha normas, lo cual incluía la aprobación de los PDU con las zonificaciones inclusivas para la realización de VIS; requerimiento que tuvo una estéril respuesta por parte de los gobiernos locales.

Con posterioridad se emitió el Decreto Legislativo N° 1037 del 25 de junio de 2018, por el que se dispuso la promoción de proyectos de construcción de VIS, a fin de mejorar la competitividad económica de las ciudades. Para dicho efecto, a través de la citada norma se declaró de interés nacional y necesidad pública, la promoción de la inversión privada en la habilitación urbana de terrenos con aptitud para la construcción de infraestructura y equipamiento urbana y el desarrollo preferente de programas de vivienda e interés social.

En dicho escenario, resultaba de importancia contar con un plan de desarrollo urbano que procurará un ordenamiento territorial para la organización y el desarrollo futuro de la ciudad, de modo tal que no solo se instrumente e implemente las normativas necesarias que respondan al ritmo de crecimiento de ciudades ordenando el uso del suelo y regular las condiciones para su transformación; sino que además se incluyera lo estipulado en del Decreto Legislativo N° 1037 y Reglamento de Acondicionamiento Territorial, con el fin de promover la inversión privada en proyectos de construcción de viviendas de interés social, con parámetros urbanísticos y edificatorios acordes con el concepto de desarrollo de ciudad compacta y ordenada que permitiriera el acceso a la vivienda digna para la población de escasos recursos económicos, lo cual como mencionamos anteriormente no se produjo.

En dicho marco normativo se aprobó el “Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación”, con Decreto Supremo Nº 010-2018-VIVIENDA del 11 de noviembre de 2018^[13]. Tal dispositivo estableció nuevas disposiciones para diseñar y ejecutar proyectos de habilitación urbana y/o de edificación para viviendas de interés social, a fin de promover la inversión privada, con parámetros urbanísticos y edificatorios acordes con el concepto de desarrollo de ciudad compacta y ordenada que permitan el acceso de la población de escasos recursos económicos a viviendas dignas; y de esta manera mejorar la competitividad económica de las ciudades.

Dicho Reglamento fue materia de cuestionamiento ante el Tribunal Constitucional, dando mérito a la Sentencia N° 302/2023, que declaró que la zonificación, el planeamiento urbano y la determinación de la altura máxima de las edificaciones, son competencias municipales exclusivas para el desarrollo de proyectos VIS; y nulos el literal b, el primer párrafo del literal c del artículo 2.2 y el artículo 10.4 del Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación, aprobado por Decreto Supremo
N° 010-2018-VIVIENDA, y sus modificatorias. Finalmente, declara infundada la demanda en todos los demás extremos.

Asimismo, indicó en el fundamento 142 “con respecto a la solicitud de retrotraer el estado de cosas a la situación jurídica que se encontraba vigente antes de la expedición de dichas normas, se debe declarar infundada dicha pretensión”. Luego, en el fundamento 143 expresó que dicho “pronunciamiento no alcanza a los actos que se hubiesen llevado a cabo en el pasado aplicando las normas cuya nulidad se ha declarado. Ello es así no solo porque, en la hipótesis de existir, no han sido especificados en la demanda, sino también porque en el presente proceso el esclarecimiento de las competencias materia de controversia ha sido realizado en abstracto y, además, porque una declaración de nulidad de actos jurídicos indeterminados podría afectar derechos legítimos de terceros generados por el principio de la buena fe (cfr. Sentencia N° 00001-2001-CC/TC, fundamento 8)”.
Finalmente, en el fundamento 144 dispone que “el análisis de validez de eventuales actos realizados al amparo de las normas declaradas nulas en este proceso competencial deberá realizarse caso por caso ante las instancias correspondientes, a la luz de los criterios establecidos en la presente sentencia, y tomando en consideración los derechos de terceros que se pudieran encontrar involucrados”.

Ahora, revisadas las normas municipales en cuestión se aprecia que aquellas ya sea en sus considerandos o en la parte resolutiva, mencionan la Sentencia N° 302/2023 como respaldo para su actuación, entendemos que se acogen al fundamento 144 para realizar el análisis de validez de las licencias ya emitidas, sin importar la etapa en la que se encuentren; obviando por completo lo disciplinado por el Tribunal en los fundamentos 142 y 143 referido a que no se puede retrotraer las cosas al estado anterior, y que el pronunciamiento de la sentencia no alcanza a los actos que se hubiesen llevado a cabo en el pasado.

Debemos recordar que, si bien la Constitución Política otorga a los gobiernos locales autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, no es menos cierto que esta debe ser desarrollada en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales promoviendo la prestación de servicios públicos de su responsabilidad^[14]; por tanto, si bien las ordenanzas tienen rango de ley, resulta contraria todo norma municipal que rebasando sus competencias y de forma arbitraria soslaye la seguridad jurídica de sus propios actos.

Sobre el particular, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, recogió en su Resolución N° 0429-2016/SDC-INDECOPI que “el Tribunal Constitucional^[15] se condice con el artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27972, el cual dispone que la autonomía municipal radica en la potestad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración con sujeción al ordenamiento jurídico. Asimismo, el artículo VIII del Título Preliminar de dicho cuerpo normativo señala que los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y conforme a la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público y los sistemas administrativos del Estado que son de observancia y cumplimiento obligatorio. Por tanto, el solo hecho de que las municipalidades cuenten con autonomía política, económica y administrativa no implica que los actos que emitan sean por sí legales, toda vez que estos deberán encontrarse conforme al ordenamiento vigente, y en función a este serán evaluados sus actos y disposiciones”.

Asumimos que las acciones desarrolladas por las municipalidades se desprenden de la actividad de policía a la que se deben, la cual como bien señala Sebastián Martin - Retortillo Baquer, tiene por finalidad la ordenación del Sector Privado^[16], respecto de los títulos habilitantes otorgados para la realización de determinadas actividades por los administrados, como pueden ser licencias, autorizaciones, permisos (Guzmán, 2013, p. 41); sin embargo, olvidan que el artículo 42 del TUO de la Ley N° 27444 establece que los títulos habilitantes emitidos tienen vigencia indeterminada, salvo que por ley o decreto legislativo se establezca un plazo determinado de vigencia, siendo que para el caso de las licencias emitidas ya sea proyectos o anteproyectos^[17] y parámetros urbanísticos es de 36 meses prorrogables por 12 meses más.

Cabe acotar que el TUO de la Ley N° 29090, disciplina de forma expresa que los procedimientos y trámites administrativos, que sigan las personas naturales o jurídicas, en edificaciones ante las autoridades competentes, deben otorgar certeza en cuanto al curso de las solicitudes, y tendrán como característica la simplicidad y la transparencia de todos los trámites y sus correspondientes requisitos. Los ministerios, instituciones y organismos públicos, y otras entidades de la Administración Pública, de cualquier naturaleza, ya sean dependientes del Gobierno Central, gobiernos regionales o locales, están obligados a aprobar normas legales destinadas a unificar, reducir y simplificar los procedimientos y trámites administrativos que se siguen ante la respectiva entidad. Cualquier requerimiento adicional a lo previsto en la presente Ley, constituye una barrera de acceso al mercado.

De lo anterior, queda claro que en principio no corresponde realizar una aplicación retroactiva de la Sentencia N° 302/2023 y que las licencias otorgadas gozan de plena validez en su ejecución; empero, si las municipalidades consideran que les corresponde realizar la revisión de sus propios actos, debemos recordarles que la LPAG, regula que las entidades tienen tres formas de revisar y modificar sus propios actos, el primero es (i) la rectificación de oficio, la cual se da por errores materiales, (ii) luego viene la nulidad de oficio, en cuyo caso, el acto debe estar inmerso en alguna de las causales de nulidad, además debe considerarse los plazos para su declaración y finalmente (iii) la revocación, la misma que se produce por cambios en las condiciones en las que fue inicialmente otorgado y las cuales son indispensables para la existencia de la relación jurídica creada, estando de por medio la protección de bienes jurídicos que salvaguarden el interés general.

De ahí que los gobiernos locales deben respetar el marco normativo generado para tal efecto, no olvidemos que la actividad de policía no solo está orientada a limitar derechos con el fin de obtener la adecuación del comportamiento particular al interés general (Dromi, 2000, p. 663) y fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los títulos habilitantes; sino que además implica garantías en el ejercicio de los derechos de los administrados, máxime si existen derechos de terceros que pueden verse afectados.

CONCLUSIONES

El conflicto generado entre los gobiernos locales y el Ministerio de Vivienda, Contrucción y Saneamiento que llevó a recurrir al Tribunal Constitucional para que resuelva la disputa de competencias sobre parámetros y zonifcación para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, tuvo como resultado la Sentencia N° 302/2023, la cual si bien terminó por definir competencias, resultó ser el nicho de oportunidad para la emisión de ordenanzas que “suspendieron” licencias de edificación sobre proyectos VIS, sin considerar la irretroactividad de la Sentencia, las garantías de las que están revestidas las licencias edificatorias y mucho menos los terceros afectados.

Lo anterior generó un escenario de incertidumbre para los administrados que sobre la base de la confianza legítima en el Estado de derecho, el principio de legalidad y la predictibilidad de las normas y los procedimientos urbanísticos promovieron inversiones inmobiliarias que hoy se ven afectadas. Así también, desasosiego en los compradores de las unidades inmobiliarias resultantes quienes con la certeza de que a la vez les otorga el inombiliario, e inocentes de la controversia existente, decantaron por colocar sus ahorros o endeudarse en un proyecto que concretaría la esperada vivienda.

Entendemos que los gobierno locales puedan no estar de acuerdo con la regulación que en su oportunidad reguló los proyectos edificatorios VIS; sin embago, deben recordar que su actuación debe ajustarse a derecho; por tanto, si en el extremo consideran que, en el marco de la facultad que les asiste para revisar sus propios actos, deben reexaminar las licencias otorgadas se encuentran obligadas a proseguir el conducto regular que franquean tanto la norma especial, Ley N° 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, su Reglamento y demás normas complementarias; así como la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General^[18] para tal efecto, debiendo plantear el pedido de nulidad del acta de verificación y dictamen que dio paso a la licencia de edificación, sustentado técnica y legalmente su posición, precisando la causal de nulidad y el interés general afectado, así como la indicación de si existen derechos adquiridos por terceros que pudieran verse afectados con una eventual declaración de nulidad; sin olvidar que existen plazos establecidos por norma para la declaración de nulidad de oficio de observancia obligatoria; y no emitiendo ordenanzas que, contrariando el Estado de derecho y sin posiblidad de réplica, suspenden licencias urbanísticas de edificación^[19].

Sin perjuicio de lo anterior, nos permitimos traer a consideración los principios de ejercicio legítimo del poder y de responsabilidad contenidos en los numerales 1.17 y 1.18 de la LPAG, respectivamente, que señalan la autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especialmente el abuso del poder, bien sea para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones generales o en contra del interés general, estando obligada a responder por los daños ocasionados contra los administrados como consecuencia del mal funcionamiento de la actividad administrativa, conforme lo establecido en la ley general.

Las entidades y sus funcionarios o servidores asumen las consecuencias de sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Lo anterior exige por parte de los operadores administrativos un mayor deber de cuidado, a fin de evitar actuaciones que puedan perjudicar a los administrados, ya que, de suceder aquello, estos asumirán la responsabilidad por su actuar; debiendo, por tanto, tener el celo correspondiente en la toma de decisiones; recordemos que hablamos de responsablidad patrimonial, la cual es desarrolada en el artículo 238 de la LPAG, pero de las entidades frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquellas, pudiendo repetir contra los funcionarios o personal que hubiesen participado en la comisión del daño.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Ariño, G. (1999). Principios de Derecho Público Económico. Marcial Pons.

Guzmán, C. (2013). Procedimiento administrativo general (1^a ed.). Instituto Pacífico.

Dromi, R. (2000). Derecho Administrativo. Marcial Pons.

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^[1] Alvarado Cornejo, M. La vivienda de interés social en Lima Metropolitana, en el marco de la Sentencia 302/2023 del Tribunal Constitucional. Diálogo con la Jurisprudencia, diciembre 2023, pp. 87 a 92.

^[2] Artículo 7 del TUO de la Ley N° 29090, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-VIVIENDA.

^[3] Artículo 11 del TUO de la Ley N° 29090, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-VIVIENDA.

^[4] Derecho Urbanístico, segunda edición, p. 781.

^[5] Derecho Urbanístico, séptima edición, p. 477.

^[6] Aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-VIVIENDA.

^[7] Artículo 14 del TUO de la Ley N° 29090.

^[8] Incisos 1 y 2 del 14 del TUO de la Ley N° 29090.

^[9] Numeral 1.1 del artículo IV del TUO de la LPAG.

^[10] Fundamento 3.

^[11] Publicado el 21 de diciembre de 2016.

^[12] A la fecha de emisión del presente venció el plazo de suspensión.

^[13] Dicho Reglamento tuvo dos modificaciones, la primera efectuada con Decreto Supremo Nº 012-2019-VIVIENDA del 19 de marzo de 2019, y posteriormente con Decreto Supremo N° 002-2020-VIVIENDA del 22 de enero de 2020.

^[14] Artículos 194 y 195 de la Constitución Política del Perú.

^[15] Sentencia recaída en el Expediente N° 00028-2007-PI/TC del 4 de mayo de 2009, sobre el proceso de inconstitucionalidad seguido por el alcalde de la Municipalidad Distrital de Huaraz contra el artículo 13.1 de la Ley N° 29035.

^[16] Derecho Administrativo Económico I, edición 1991, p. 180.

^[17] Numeral 73.6 del artículo 76 del Reglamento de la Ley N° 29090.

El dictamen Conforme del Anteproyecto en Consulta, sea con evaluación previa por la Comisión Técnica o por los Revisores Urbanos, tiene una vigencia de treinta y seis (36) meses, contada desde su emisión y tiene efecto vinculante para la revisión del proyecto de edificación, siempre que no exista ningún cambio en el diseño aun cuando hayan variado los parámetros urbanísticos y edificatorios con los que fue aprobado.

^[18] La cual recordemos tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.

^[19] Debemos recordar que el Artículo VIII de la LOM dispone con relación a la aplicación de leyes generales y políticas y planes nacionales que “Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio. Las competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo”.