Doctrina

Según el artículo 238 del Código Civil la adopción es fuente de parentesco dentro de los alcances de la institución. Dicha norma está en estrecha concordancia con el artículo en comentario ya que, en efecto, si mediante la adopción el adoptado deja de pertenecer a su familia consanguínea para entroncarse en la familia del adoptante, esto implica el establecimiento de una filiación legal, de allí que se le conozca también como filiación por asimilación. Esto indica que la adopción establece el surgimiento de un parentesco creado por la ley. Mediante la adopción se instituye (entiéndase) se crea, una relación paternofilial entre personas que no la tienen por naturaleza, criterio seguido por el Código de los Niños y Adolescentes. En este caso el presupuesto necesario para que surja el vínculo jurídico no se encuentra en la naturaleza sino en la ley. Se disocia, en otras palabras, el presupuesto biológico de la filiación para atribuir el vínculo jurídico.

E. Varsi. (2021). Código Civil comentado. Gaceta Jurídica. p. 610.

Jurisprudencia

Adopción de personas mayores de edad

Sexto. (...) La única forma legal para la invalidez de la adopción de una persona mayor de edad es la que se contempla en el Código Procesal Civil y ya no la que aparece prevista en la Ley del Notariado, ya que esta ha sido objeto de una derogación tácita por el Código Procesal Civil. Permitir el trámite notarial implicaría una contradicción que el orden jurídico no puede sostener, de ahí que la ley posterior deba entenderse que ha derogado la anterior, asimismo, se advierte además que la nueva ley procesal ha regulado la totalidad de la materia de la que era objeto la anterior.

Casación N° 393-98-Ica.

Doctrina

(…) Este requisito no es tan sencillo de probar pues no bastan los certificados de antecedentes penales, judiciales o de buena conducta, sino que es fundamental demostrar que la vida llevada por el futuro adoptante ha sido adecuada y que pueda ofrecer al adoptado la esencia y trascendencia de las relaciones humanas. Es que la adopción procura la formación material y moral de seres humanos que sean útiles para sí y para los demás; de allí que el menor debe recibir una formación moral y, la moral, no se enseña solamente con palabras sino con el ejemplo vivo y constante.

E. Varsi. (2021). Código Civil comentado. Gaceta Jurídica. p. 613.

Doctrina

La diferencia de edad que exige la ley es necesaria para proteger la esencia misma de la institución, cual es la creación de lazos de filiación entre adoptante y adoptado, los que difícilmente surgirían sin la diferencia de edad. Asimismo, se busca lograr la aptitud dialéctica paternofilial que no puede ni debe confundirse con la fraternal. La patria

potestad encuentra en la diferencia de edad entre padre e hijo, impuesta en lo biológico por la naturaleza misma, las posibilidades de ejercerse con madurez afectiva y humana.

E. Varsi. (2021). Código Civil comentado. Gaceta Jurídica. p. 614.

Jurisprudencia

Ante la protección y el interés superior del menor se puede inobservar requisito de la edad del adoptante

Sexto. La resolución consultada declara fundada la demanda de adopción por excepción interpuesta por [la pareja de adoptantes], por considerar que en autos, aun cuando no se cumplía con el requisito [de que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar], se concluye que la decisión que se adopte debe garantizar al adolescente preadoptado (...) que se desenvuelva dentro de un ambiente que le asegure su mayor bienestar y sobre todo reciba el cariño, atenciones y cuidados de quienes siempre le han brindado el trato de hijo, de tal modo que pueda alcanzar un pleno y armonioso desarrollo, privilegiando así su interés superlativo que reconocen los artículos 3, 8 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de los Niños y Adolescentes.

Casación N° 1330-2011-La Libertad.

Jurisprudencia

La diferencia entre las edades del adoptante y el adoptado no es trascendental dado que prevalece el interés superior del menor

Segundo. Es requisito para la adopción (...) que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad (sic) y la del hijo por adoptar. En el caso de autos se advierte que efectivamente este requisito contemplado en la norma citada, no se cumple de manera taxativa, aun cuando se cumpla con los demás requisitos como sostiene el apelante (...). Tercero. Sin embargo, en el caso de autos tratándose de un derecho de menores las normas se relativizan teniendo en cuenta lo estipulado en los artículos IX y X del Código del Niño y Adolescente (...). Si bien existe una diferencia de 15 años, la norma del Código Civil ha tomado en cuenta los 18 años de edad, como si fuera la edad en que por réplica de un estado de la naturaleza este podría tener hijos sin embargo es evidente que una persona de 15 años sí está biológicamente preparada para poder engendrar, es decir, hipotéticamente el adoptado puede haber sido procreado biológicamente por el adoptante. No se ha tomado en cuenta que el preadoptante es cónyuge de la madre del adoptado (...), que el preadoptado vive en el núcleo familiar de su madre y del preadoptante desde más de 4 años en los Estados Unidos, en donde radica, que el

preadoptante paga los estudios del menor, no se ha tomado en cuenta para aplicar las normas citadas la actitud del menor en el momento de la audiencia. Todo ello hace concluir que la aplicación del requisito establecido en el artículo 378 del Código Civil no es trascendente, dado el interés superior del niño en el presente caso (...).

Exp. N° 2169-2007, Primera Sala Civil de Arequipa.

Doctrina

La adopción no solo significa el ingreso en el hogar de una persona extraña al cónyuge del adoptante. También implica un desmedro en los derechos y la expectativa hereditaria de dicho cónyuge, lo que, por no tratarse de un vínculo nacido de la naturaleza ni quiere la ley que ocurra sin el consentimiento del afectado. Nótese que este artículo permite que uno solo de los cónyuges sea el adoptante, es decir figuraría como el único padre o madre en tanto que el otro cónyuge no tendrá ningún tipo de relación paternofilial con el adoptado. El principio general que establece la norma supone que la adopción no es realizada por ambos cónyuges sino por uno solo de ellos sin que el otro solicite ni se adhiera a ella, solo se requiere su asentimiento.

E. Varsi. (2021). Código Civil comentado. Gaceta Jurídica. p. 617.

Jurisprudencia

Segundo. (...) Teniendo la adopción un carácter tuitivo, se debe tener presente lo previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, por el cual en toda medida que concierne al niño, se debe velar por su interés superior. Tercero. Se advierte que [el adoptante] solicita la adopción de [una] menor (...) de seis años de edad; que, de las pruebas acompañadas a su demanda se advierte (...) que el demandante contrajo matrimonio con la madre de la citada menor (...) y que además ha prodigado a esta los cuidados y atenciones propias de su edad, como se corrobora del informe social y psicológico.

Exp. N° 2110-98, Sala Civil de Familia de Lima.

Doctrina

Ley N° 30311, Ley que permite la adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono por parte de las parejas que conforman una unión de hecho, reconoce la adopción unipersonal del conviviente, previo asentimiento de su pareja. ([…)] Estos incisos se dan en reconocimiento del criterio de la Corte Suprema que a través de su Sala de Derecho Constitucional y Social permitió al conviviente adoptar al hijo de su pareja, situación está pensada in favor filii.

E. Varsi. (2021). Código Civil comentado. Gaceta Jurídica. p. 618.

Doctrina

Este es un requisito por demás esencial y común en el Derecho comparado. La razón de esta exigencia es obvia, pues nadie hay más interesado en la adopción que el propio adoptado y repugnaría el prescindir de su opinión para darle por padre o madre a la persona que él rechaza.

E. Varsi. (2021). Código Civil comentado. Gaceta Jurídica. p. 618.

Jurisprudencia

De no haberse cumplido en el proceso con el asentimiento de los padres biológicos, el juez debe requerirlo de oficio

6. De la sentencia impugnada se advierte que el a quo sustenta su decisión, indicando que los padres biológicos –demandados– no han cumplido con prestar su asentimiento para la adopción solicitada, requisito que no puede entenderse cumplido con la rebeldía incurrida. Si bien es cierto, el asentimiento mencionado constituye un requisito para la adopción establecida en el inciso 5) del artículo 378 del Código Civil (...), también es de advertirse del Acta de Audiencia de Saneamiento, Conciliación, Pruebas y Sentencia (...) que el demandado concurrió a la citada Audiencia, diligencia donde el juzgador haciendo uso de su facultad conferida en el artículo 174 del Código de los Niños y Adolescentes debió disponer como prueba de oficio, recabar su declaración, para así verificar su conformidad o no con la adopción solicitada (...).

Exp. N° 00012-2013, Sala Civil Transitoria de Huánuco.

Doctrina

Los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de la adopción de allí que deba dar su asentimiento frente a este acto jurídico familiar. Este asentimiento de los padres se dará siempre que los hijos estén bajo su custodia legal sea siendo menores de edad (patria potestad) o incapaces por algún tipo de deficiencia (curatela).

E. Varsi. (2021). Código Civil comentado. Gaceta Jurídica. p. 619.

Doctrina

A diferencia de los padres, el tutor o el curador no tiene que dar su asentimiento sino solo su opinión. Esto da por razones lógicas ya que el tutor o el curador, si bien tienen una relación de custodia y cuidado de la persona y bienes, carecen del vínculo afectivo, espiritual y legal de la paternidad, el cual justifica sí el asentimiento.

E. Varsi. (2021). Código Civil comentado. Gaceta Jurídica. p. 619.

Doctrina

Para entender esta norma debemos de partir del hecho que actualmente existen tipos de procesos para lograr la adopción:

- Proceso judicial de adopciones, esta adopción se da para niños, adolescentes y mayores de edad. Para los dos primeros dos casos no es necesaria la declaración de estado de abandono. (…) En un gran sector de la doctrina comparada la adopción solo se tramita vía judicial.

- Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza exclusivamente para los casos de niñas, niños y adolescentes que cuentan con declaración del estado de desprotección familiar y situación de adoptabilidad D. Leg. N° 1297 y su Reglamento D.S. N° 001-2018-MIMP.

- Procedimiento notarial, se tramita ante notario las adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio, esto según la Ley N° 26662, referida a la competencia notarial en asuntos no contenciosos.

E. Varsi. (2021). Código Civil comentado. Gaceta Jurídica. p. 620.

Doctrina

Se entiende como tal a aquella solicitada por residentes en el exterior quienes no están exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos por la ley. Para que proceda este tipo de adopción es indispensable la existencia de convenios entre el Estado peruano y los Estados de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por estos. Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años se rigen por las disposiciones sobre adopción internacional. Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia mayor se sujetan a las disposiciones que rigen la adopción para los peruanos.

E. Varsi. (2021). Código Civil comentado. Gaceta Jurídica. p. 613.

Jurisprudencia

Competencia para conocer de las adopciones civiles en los casos de peruanos que tuvieron guarda prolongada

¿Cuál es el juez competente para conocer de las adopciones civiles en los casos de peruanos que tuvieron guarda prolongada? El Pleno acuerda por mayoría: “Que la adopción civil es independiente de la investigación tutelar y, por lo tanto, el juez de familia en lo civil es competente para conocer de las solicitudes de adopción”.

Acuerdo N° 2 - 1997, Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia de Lima.

Doctrina

Siendo el adoptante una persona capaz, la ley no quiere permitirle que por sí y ante sí, por un simple acto de voluntad (que es, en realidad, en lo que consiste la revocación) altere o dé por terminada una relación paternofilial que él mismo quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al status de hijo. El vínculo jurídico familiar creado por la adopción es definitivo, salvo eventual nulidad que lo afectara. Y es de esta manera como se robustece y consolidad la institución de la adopción ya que a través de ella formamos, creamos, constituimos una familia.

E. Varsi. (2021). Código Civil comentado. Gaceta Jurídica. p. 625.

Doctrina

Admitir la revocabilidad de la adopción introduciría la inquietante y perjudicial perspectiva de que quien hoy es, en su íntima convicción y en la de los demás, auténticamente hijo legítimo, se vea privado en el futuro de tal estado de familia. La revocación de la adopción importaría tanto como desplazar el estado de familia sin atribuir, o restituir, como efecto del desplazamiento, un nuevo estado, lo cual no puede admitirse.

E. Varsi. (2021). Código Civil comentado. Gaceta Jurídica. p. 625.

Jurisprudencia

Convivientes también pueden adoptar a menores de edad

Octavo.- Al respecto, este Colegiado considera que lo que resulta incompatible con la Constitución no proviene del texto literal del artículo 382 del Código Civil, sino del sentido interpretativo derivado de dicha norma que concluiría en que solo los cónyuges podrían adoptar mas no los que conformen una unión de hecho. Tal conclusión, así formulada, deviene en inconstitucional en el presente caso al haberse acreditado que el adoptante es conviviente de la madre de la adoptada y que forman una vida convivencial de más de catorce años, es decir, desde que la niña tenía año y medio de vida, atendiendo además al principio del interés superior del niño previsto en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes y las demás normas antes citadas.

Consulta N° 901-2012-Del Santa.

Jurisprudencia

Resulta inconstitucional impedir que convivientes bajo el régimen de unión de hecho puedan adoptar

Noveno.- Al respecto, este colegiado considera que lo que resulta incompatible con la Constitución no proviene del texto literal del artículo 382 del Código Civil, sino del sentido interpretativo derivado de dicha norma que concluiría en que, solo los cónyuges podrían adoptar mas no los que conformen una unión de hecho. Tal conclusión, así formulada, deviene en inconstitucional en el presente caso al haberse acreditado que la menor de edad, que ya se encontraba bajo el cuidado de los recurrentes por un periodo mayor a los dos años como consecuencia de la medida de protección de la menor dispuesta en el proceso judicial sobre abandono material y otros, que obra como acompañado, resulta favorable para el desarrollo de la personalidad de la menor, atendiendo al principio del interés superior del niño previsto en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes y las demás normas antes citadas. (…) Décimo primero.- Por tal razón, se concluye que a la luz de la prevalencia de las disposiciones constitucionales contenidas en los precitados artículos 4 y 5 de la Constitución Política del Estado, no existe impedimento legal alguno en el presente caso para que la adopción solicitada por los demandantes, en su calidad de convivientes, pueda ser amparada, por lo que, corresponde aprobar la sentencia materia de consulta.

Consulta N° 1638-2011-Huaura.