RESUMEN: En el presente artículo, el autor se explaya en las últimas modificaciones al régimen de la prisión preventiva en el Perú, haciendo un recuento normativo y también jurisprudencial sobre esta importante figura. De igual manera, el autor realiza un comentario sobre el tema desde la política-criminal, haciendo alusión a la constante confrontación entre la excepcionalidad que debe tener la prisión preventiva y su permanente y habitual aplicación de parte de los órganos jurisdiccionales, así como al precario estado del sistema penitenciario. Abstract: In this article, the author explains the latest modifications to the preventive detention regime in Peru, making a normative and also jurisprudential account of this important figure. Likewise, the author makes a comment on the topic from the perspective of criminal politics, alluding to the constant confrontation between the exceptional nature of preventive detention and its permanent and habitual application by the jurisdictional bodies, as well as the precarious state of the prison system.

Palabras clave: Prisión preventiva / Sistema penitenciario / Política criminal Keywords: Preventive detention / Penitentiary system / Criminal policy Recibido: 01/02/2024 // Aprobado: 20/02/2024

I. Decreto Legislativo N° 1585, artículo primero

“(…) tiene por objeto modificar el Código Penal, el Código Procesal Penal, el Código de Ejecución Penal, el Decreto Legislativo Nº 1322, Decreto Legislativo que regula la vigilancia electrónica personal, la Ley Nº 30219, Ley que crea y regula el beneficio especial de salida del país para extranjeros que cumplen pena privativa de libertad y modifica diversos artículos del Decreto Legislativo N° 703, Ley de Extranjería, y el Decreto Legislativo Nº 1300, que regula el procedimiento especial de conversión de penas privativas de libertad por penas alternativas, en ejecución de condena, con la finalidad de dotar de mejores condiciones normativas que impacten en la reducción de los niveles de hacinamiento carcelario, en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional expedida en el Expediente Nº 05436-2014-PHC/TC”.

II. Conceptos preliminares

En la sentencia del Tribunal Constitucional citada, se describe un Estado de cosas inconstitucional del Sistema Penitenciario, en cuanto a las condiciones indignas en que se desarrolla la vida carcelaria en el Perú; está agobiante situación, que ya hace muchos años definió el colapso del Sistema Carcelario ante el sobre hacinamiento de los penales en el país, que no solo es producto de la carencia de infraestructura y logística para diseñar un sistema mínimamente digno para los internos que la albergan, sino también ante la cultura política criminal retribucionista del legislador en las últimas décadas: la inclusión de nuevas figuras delictivas, el endurecimiento gradual de las penas, la proscripción de acceder a beneficios premiales a los que se acogen a los mecanismos de la justicia penal consensuada como la prohibición de beneficios penitenciarios a reos por delitos graves.

Dicho estado de cosas “inconstitucional”, descrita y declarada por el Tribunal Constitucional en el año 2020 es la que ha promovido este decreto legislativo en un contexto de inseguridad ciudadana, donde si bien resulta legítimo que se trate de humanizar el sistema penal, privilegiando la libertad por sobre la reclusión carcelaria, nos asombra que se haya inclinado a una posición excesivamente garantista, donde en algunos de los preceptos legales (materiales y procesales) se ha excedido en tal línea garantista, en desmedro de los sentimientos de justicia de la comunidad como de la procura de la averiguación de la verdad en los procesos penales, pues ahora perpetradores de ilicitudes penales –ciertamente graves–, no pisaran las cárceles del país, pues podrán verse favorecidos por los sustitutivos penales, como la suspensión de la ejecución de pena y la Reserva del fallo condenatorio o ya en el marco de la institución de la conversión de penas, al haberse subido de manera ostensible el marco penal imponible para su legal procedencia.

Así, se toma como antecedente normativo de este direccionamiento político criminal el Decreto Legislativo N° 1514^[1], indicándose en sus primeros articulados, que: “(…) tiene por objeto establecer un cuerpo de disposiciones de carácter temporal o permanente, que regulan supuestos excepcionales de cesación de prisión preventiva, remisión condicional de pena, beneficios penitenciarios y de justicia penal juvenil; así como sus respectivos procedimientos especiales cuando corresponda, en el marco de la emergencia sanitaria nacional por el COVID-19”.

III. REFORMA DEL ARTÍCULO 268 - “PROGNOSIS DE PENA”

Entre las instituciones jurídico-procesales de mayor polémica y discusión en la actualidad, es sin duda la prisión preventiva, no tanto por la nueva regulación que la desarrolla articuladamente en el CPP del 2004, sino más bien por su permanente utilización de parte de los tribunales de justicia ante una sociedad altamente “mediatizada” por la magnificación de la noticia criminal de parte de las agencias de comunicación social del país. Pues, siendo sincero no necesariamente es la gravedad del hecho incriminado lo que genera la mayor repulsa social como la exacerbada demanda de efectiva “prisiónización”, sino más bien la identidad y la posición social, económica y/o institucional del presunto perpetrador del delito (donde la presunción constitucional de inocencia no tiene valor alguno para muchos comunicadores).

Así, el asunto pasa por esa suerte de confrontación entre la excepcionalidad que debe tener la prisión preventiva –según el régimen coercitivo reglado en la ley–, con su permanente y habitual aplicación de parte de los órganos jurisdiccionales. Esto es, la orientación axiológica que habría de sustentar la operatividad de esta medida de coerción se ve fulminada ante la praxis jurisprudencial, que lógicamente no puede dejar de lado, la labor que asume el Ministerio Público como sujeto procesal legitimado para requerir ante la judicatura la prisión preventiva.

No vamos en estas líneas, que tan legítima y válida es la adopción judicial de la prisión preventiva en los casos concretos, pues ello desbordaría la pretensión del presente comentario. Lo que sí está totalmente claro es que desde lo más alto de la judicatura en el país ha habido un esfuerzo para unificar criterios en la valoración de sus presupuestos materiales de configuración legal, que parece no haber calado lo suficiente en el sistema judicial, pues se sigue apelando a la prisión preventiva como medida destinada a conjurar el riesgo de fuga del imputado de la persecución penal estatal.

Entonces, el Poder Ejecutivo ensaya una fórmula legislativa en el presente decreto legislativo, destinada a emplear en menor medida esta medida de coerción y para ello acude a elevar la prognosis punitiva de cuatro a cinco años de probable imposición al imputado. Esto significa algo que no tendrá mayor relevancia al momento de adoptarse o no la prisión preventiva de parte de los órganos jurisdiccionales, en tanto y en cuanto en muchos de los casos se tendrán imputaciones delictivas cuyo pronóstico sancionador alcanzaría los cinco años de pena privativa de la libertad.

La discusión, luego de haberse analizado la apariencia delictiva –en grado de cierta firmeza–, es el “peligro procesal”, en cuanto al riesgo de fuga y de obstaculización de la actividad probatoria; y ello lo advertimos claramente en las audiencias de prisión preventiva.

En consecuencia, el rendimiento que puede desplegar esta reforma es en realidad muy escasa en orden a cautelar el uso racional de la prisión preventiva en un modelo procesal propio del Estado constitucional de derecho.

IV. LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 283 DEL CPP

La institución jurídico procesal de la “Cesación de la prisión preventiva” importa una herramienta legal –de primer orden–, a fin de ejercer un control judicial, en lo que respecta a la vigencia temporal de los presupuestos materiales de la prisión preventiva en el marco de su rigor “temporal” (mediando la cláusula del rebuc sic stantibus).

En la doctrina procesalista, San Martín Castro sostiene que el cese de la prisión preventiva es una institución contracautelar reconocida en el artículo 283 del Código Procesal Penal. La cesación se sustenta en el principio de proporcionalidad y tiene como eje la nota característica de variabilidad a partir de nuevos elementos de convicción en relación a los presupuestos materiales de la prisión preventiva (San Martín Castro, 2015). La variación puede provenir tanto del fumus delicti comissi, cuanto del periculum in mora (gravedad del hecho o peligrosismo procesal), es decir, de una disminución de la intensidad de su presencia (Ejecutoria Suprema, 2011). (Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Exp. N° 00017-2017-24-5002-JR-PE-03).

El inciso 4) del artículo 283 del CPP (Cesación Prisión Preventiva), la reforma del Decreto Legislativo N° 1585 ha incidido en que los “nuevos elementos de convicción” no solo hayan de ser valorados en cuanto a la concurrencia de los motivos que justificaron su adopción, sino también a su “subsistencia”, terminología que puede ser la adecuada en orden a establecer, si lo que estaba presente en su momento (cuando se adoptó judicialmente la medida) aún se mantenga en el tiempo. Lo cual se condice perfectamente con la naturaleza de una institución jurídico-procesal como es la cesación de la prisión preventiva, sometida a la cláusula del rebuc sic stantibus, que una medida de tal dosis de injerencia en las libertades fundamentales sea susceptible de ser revisada judicialmente en todo el transcurso del proceso penal. Así se dice en su literalidad normativa, que en dicha audiencia se evalúa la subsistencia de los motivos que determinaron su imposición, así como si los elementos de convicción recabados con posterioridad inciden en la vigencia de los presupuestos materiales de la prisión preventiva.

Ello significa, la posibilidad –tal vez–, que el acopio de las nuevas evidencias, llevadas a la forma, circunstancias y factores de cómo se habría cometido el delito, puede determinar una prognosis punitiva no mayor a los cincos años de pena privativa de la libertad, lo cual da cuenta de la sistematicidad entre la reforma del artículo 268 del CPP con este inciso del artículo 283 (in fine).

Vaya que es insospechado este dispositivo legal, en cuanto a promover el deshacinamiento carcelario, como sucedió en tiempos de Pandemia (Covid-19); así, que los jueces de oficio^[2], revisen las presiones preventivas dictadas por ellos a fin de verificar si subsisten o se mantienen los presupuestos materiales que legitimaron su adopción judicial en su momento.

Al respecto nos formulamos las siguientes interrogantes: ¿Por qué tendría que ser a los 6 meses? ¿Por qué a esta data es que necesariamente va a cambiar la situación jurídica del imputado? Esto va a generar un mayor esfuerzo en las labores de los jueces, dada la carga procesal que enfrentan, que en todo caso ha de ser coadyuvado por la defensa del inculpado, proporcionando los nuevos elementos de convicción que apunten a un debilitamiento y/o desvanecimiento de la objetiva sustentabilidad de algunos de los presupuestos de la prisión preventiva.

Una política criminal llevada a combatir eficazmente la inseguridad ciudadana de seguro que no es afín a que imputados, a los cuales se les atribuye la comisión de delitos graves así sean excarcelados. Claro que cuando el caso lo amerite (conforme a derecho) así debe procederse, empero a tener cuidado con ello, en el sentido de que se vayan a dejar libres a reos de temible objetiva peligrosidad por los delitos que habrían cometido y que puedan seguir cometiendo haciendo un mal uso de su libertad.

V. LA IMPUGNACIÓN DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL SOBRE LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 284 DEL CPP

Como toda resolución judicial que define el cese de la prisión preventiva o que en su defecto decide por su manutención en el tiempo, deben ser susceptibles de ser impugnadas; por un lado, el representante del Ministerio Público, cuando se declara fundado el cese de la prisión preventiva o en su defecto, por parte de la defensa del imputado, cuando esta es declarada infundada de parte del juez de la investigación preparatoria.

Así, vemos entonces que es obvio y connatural, que, ante su procedencia, la impugnación de parte de la Fiscalía no puede ser con efectos suspensivos, por lo que no puede truncarse la excarcelación del imputado.

Siguiendo dicho lineamiento, no entendemos cómo es que en el caso de que el cese de la prisión preventiva haya procedido de oficio, ante la impugnación del representante del Ministerio Público no procesa la excarcelación del imputado; sea como fuese, quien sea el sujeto procesal que promueva el cese de la prisión preventiva (en este caso de oficio), ante su estimación judicial, su impugnación debe ser sin efecto suspensivo, en orden a cautelar la vigencia irrestricta de las libertades fundamentales conforme los valores de un Estado constitucional de derecho. Por consiguiente, este extremo de la modificación es incoherente con el régimen impugnativo de esta medida de coerción y con el inciso 1) del articulado.

VI. LA VIGILANCIA ELECTRÓNICA PERSONAL DE CARÁCTER PREVENTIVO (art. 268-A)

Es sabido que el CPP regula una serie de medidas de coerción procesal y que conforme a su regulación “general” estas son impuestas de parte del órgano judicial competente a pedido del sujeto procesal legitimado^[3]. En el caso de las medidas coercitivas de orden personal, tal legitimidad la tiene exclusivamente el representante del Ministerio Público, por lo que el fiscal solicitará al juez de la investigación aquella medida más conveniente al caso a fin de asegurar la presencia del imputado a todo el discurso de la investigación. Entre estas medidas coercitivas, está la Comparecencia Restrictiva con Vigilancia Electrónica Personal (art. 287-A^[4]).

Siendo que el juzgador de oficio puede revocar o variar aquella medida de coerción inicialmente adoptada por su despacho, siempre a pedido de la Fiscalía; solo puede hacerlo de plano (ex officio) cuando el persecutor público no solicitó la medida de prisión preventiva así impondrá en estos casos, comparecencia simple (art. 286.1).

Estando a lo anterior, esta previsión legal, de poder el juzgador imponer de manera “preferente” la vigilancia electrónica personal ha de ser entendida conforme a las facultades que la ley procesal penal le confiere a jueces y fiscales; entonces, si el fiscal solicita de manera directa esta medida de coerción no hay mayor problema en su aplicación (lo dudamos que lo haga ante una prognosis punitiva ahora mayor a los 5 años de pena privativa de la libertad); lo otro, que ante un pedido de prisión preventiva o de detención domiciliaria, el juez opte por la vigilancia electrónica personal al ser la más adecuada al caso en particular, en sujeción a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad. Por consiguiente, el juez de la IP no está obligado a imponer esta medida de coerción por sobre la prisión preventiva, tomando en cuenta las facultades discrecionales que el ordenamiento jurídico le confiere.

Lo otro, es que el artículo 268-A, regula lo referente a la “Revocatoria de esta medida de coerción”, cuando se supone se transgrede alguna de las reglas de conducta a la cual se sujeta el procesado sometido a la Vigilancia electrónica personal^[5]. Así, siempre y cuando concurran todos los presupuestos materiales y formales de la prisión preventiva (arts. 268 y ss. del CPP), podrá revocarse esta medida y así adoptarse esta medida de alto grado de coerción procesal, siempre previa audiencia. Cualquier revocatoria, debe tomar lugar, previa “Audiencia”, viabilizando con ello los principios de contradicción, publicidad, defensa e inmediación.

Resulta plausible que se quiera evitar una aplicación desmesurada de la prisión preventiva en el país, bajo la lógica de su naturaleza subsidiaria y de ultima ratio y así optar por la vigilancia electrónica personal^[6], pero a su vez, es también importante destacar que ante imputaciones delictivas a inculpados cuya prognosis punitiva sea mayor a los 5 y menor a los 7 años, pueda resultar necesario someterlo al régimen coercitivo de la prisión preventiva, siempre en clave a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. De ahí, al señalar que esta previsión legal, –ciertamente criticable–, pueda en realidad servir para reducir la aplicación de la prisión preventiva en un modelo “acusatorio” que implica privilegiar la libertad antes que la prisión cautelar. Y ello llevado también, a la interpretación sistemática que debe preservarse entre las reglas de la parte general de las medidas de coerción con la específica regulación de cada una de ellas.

VII. SÍNTESIS CONCLUSIVA

Quienes abrigamos una justicia penal garantista y libertaria (a su vez eficaz), siempre estaremos de acuerdo con reformas legales, que se orienten a privilegiar la libertad antes que la prisión (reclusión efectiva) acorde a los principios de un derecho penal democrático y de un proceso penal “Acusatorio”, lo cual no resulta coherente con las otras reformas que se han promovido desde el Poder Legislativo en el país, sea conminado los delitos con penas altísimas como proscribiendo la admisibilidad de las instituciones procesales llevadas a la premialidad punitiva^[7].

Bajo tal línea principista, estaríamos pues aplaudiendo la sanción del Decreto Legislativo N° 1585, promotora del deshacinamiento de los penales en el país como del uso racional de la prisión preventiva, apegados al sentido humanista que debe guiar la política criminal en el Estado constitucional de derecho, sin embargo, en el presente caso, el norte de excesivo “garantismo” que se patentiza en varias de estas reformas, resiente el sentimiento de justicia de la comunidad, la procura de una eficaz persecución penal como de garantizar que los ciudadanos no sean víctimas de parte de estos agentes, que ahora por obra y gracia de esta ley, podrán ser sometidos al proceso penal en régimen de comparecencia con restricciones, haciendo uso de la Vigilancia Electrónica personal, no obstante de pesar sobre el imputado una prognosis punitiva no mayor de siete años de pena privativa de la libertad.

Lo otro, de subir la prognosis punitiva de cuatro a cinco años de pena privativa de la libertad, como presupuesto material de la prisión preventiva, es en realidad simbólico, primero porque en muchas causas el pronóstico de punición supera largamente los 10 a 15 años (sea por delitos muy graves o pluralidad delictiva propio de la inseguridad ciudadana que vive el país) y lo segundo, que la verdadera discusión de esta medida de coerción procesal no está en este presupuesto, sino en el peligro procesal luego de haberse valorado positivamente los graves y fundados elementos de convicción que vinculan al imputado como autor o partícipe de la comisión de un determinado hecho punible.

Finalmente, que se promueva un mayor uso de parte de los órganos jurisdiccionales (ex officio) de la institución de la Cesación de la Prisión Preventiva puede ser ciertamente positivo^[8], en orden a evitar que determinados imputados sigan encarcelados, pese a no subsistir las razones que estuvieron vigentes al momento en que se adoptó judicialmente esta medida de coerción, lo cual no puede significar que la judicatura prescinda de valorar rigurosamente si es que realmente estos nuevos elementos de convicción cambian de manera notoria el arraigo procesal del imputado o la imputación delictiva en su contra.

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^[1] Optimiza la aplicación de la medida de vigilancia electrónica personal como medida coercitiva personal y sanción penal a fin de reducir el hacinamiento.

^[2] Artículo 255.2 del CPP.

^[3] Numeral VI del Título Preliminar del CPP.

^[4] Incorporado por el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1514.

^[5] Tomando en consideración las medidas restrictivas reguladas en el artículo 288 del CPP, que son conjuntamente impuestas con las disposiciones que regulan la Vigilancia Electrónica personal.

^[6] Lo cual ha de ser concatenado con la reforma del artículo 52-B del CP, en lo que respecta a la Conversión de la pena privativa de la libertad por la de Vigilancia Electrónica personal, en virtud de la cual se sube de manera ostensible el marco penal (10 a 12 años de pena privativa de la libertad), para que condenados por delitos –ciertamente graves– (hurto agravado, acoso sexual, robo simple, etc.) no sean recluidos en un Establecimiento Penitenciario; lo cual ya de por si es altamente cuestionable, pues las penas no solo deben atender a motivos de prevención especial, sino también a razones de prevención concatenados con su finalidad retributiva.

^[7] Principios de oportunidad, acuerdo reparatorio, terminación anticipada del proceso y conformidad.

^[8] Sobre todo, defensas precarias y deficientes

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* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Piura. Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Penal del CAL, docente de la AMAG, ex fiscal superior jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación, magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, título en postgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Castilla - La Mancha (Toledo, España), exasesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría general del delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte especial. 8 tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información.