INTRODUCCIÓN

En alguna oportunidad, todos hemos oído u escuchado la canción de Emmanuel Gazmey Santiago (Anuel AA) y Carolina Giraldo Navarro (Karol G), intitulada “Secreto”, en específico el fragmento que dice “lo de nosotro’ e’ un secreto que nadie se entere” (Anuel AA, 2019), si bien la gran mayoría de personas podrían sostener que esta frase solo cobra sentido en el contexto de una relación sentimental clandestina, considero que la misma también puede ser empleada para describir el escenario en el que se encuentra un fiscal del subsistema especializado en delitos de corrupción de funcionarios, quien tiene bajo su poder los actuados de una investigación decretada como “secreta”, es decir, un caso en el que de acuerdo a su estrategia de investigación, este consideró indispensable para alcanzar los fines inmediatos y mediatos de esta, el recurrir a esta limitación especialísima y excepcional –en adelante LEYE–, decantándose por la obligación del Estado de investigar, perseguir y sancionar el delito –más aún cuando estos corresponden a actos de corrupción–, por sobre el derecho a informarse del investigado o investigados, así como su derecho a la defensa.

Es así que tomando como referencia lo antes señalado, en las siguientes líneas analizaré la problemática a la que tiene que hacerle frente el fiscal, al momento de trazar su estrategia en la investigación y persecución de delitos de corrupción de funcionarios, cuando resulta indispensable el decretar el “secreto” de las diligencias preliminares en abstracto, por lo que desarrollaré una línea de interpretación orientada a los fines de esta LEYE, y no a meros formalismos, teniendo como referencia lo regulado por el Nuevo Código Procesal Penal, la jurisprudencia emanada de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; así como la experiencia en el Subsistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios.

I. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

El proceso penal común instaurado por el Decreto Legislativo Nº 957 de fecha 22 de julio de 2004 o Nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP– se encuentra dividido en tres etapas: Investigación Preparatoria, Etapa Intermedia y Juzgamiento o Juicio Oral, este es preponderantemente acusatorio, en consecuencia una de sus principales características es la separación de funciones de los órganos públicos, en la que el Ministerio Público –en adelante MP– tiene a su cargo la investigación y el Poder Judicial –en adelante, PJ– la decisión, esto se denota desde su primera etapa, la misma que se encuentra subdividida en: diligencias preliminares o investigación preliminar –en adelante, DP– e investigación preparatoria formalizada o investigación preparatoria propiamente dicha –en adelante, IPF–, ambas se encuentran a cargo del MP y son dirigidas por el fiscal bajo el Principio de Objetividad, el mismo que lo “obliga a reunir, con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo” (Roxin, 2000, p. 326).

Este nuevo proceso penal representa un reto para el fiscal, ya que este deberá “abandonar la actitud pasiva y burocrática con que actuaba en el marco del Código de Procedimientos Penales de 1940” (Cubas Villanueva, 2009, p. 425); y en su lugar deberá hacerlo de forma proactiva o dinámica, ya que solo así podrá «procurar de forma oportuna la producción de aquella prueba cuya perdida sea de temer» (Roxin, 2000, p. 326). Esta actitud se reflejará desde el momento en que el fiscal toma conocimiento de la existencia de una notitia criminis, la califica y de ser el caso ordena el inicio de las DP, ya que solo así, podrá alcanzar la finalidad inmediata y mediata de estas, la primera se encuentra reconocida de forma expresa en el inciso 2, del artículo 330 del NCPP, que señala:

Artículo 330.- Diligencias Preliminares

(…)

2. Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. (Decreto Legislativo Nº 957, 2004)

Respecto a lo que debe de entenderse por actos urgentes o inaplazables, si bien hace algún tiempo existían ciertas dudas sobre si estos actos debían ser abordados desde un sentido estrictamente temporal o cronológico, o por el contrario de forma sustancial, a la fecha la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República –en adelante, SPPCSJR–, ya zanjó este debate, a través de la Sentencia de Casación N° 528-2018-Nacional de fecha 11 de octubre de 2018, que en su fundamento cuarto señaló, entre otros, lo siguiente:

La realización de actos urgentes e inaplazables, a los que hace referencia la citada norma, están destinados a la consecución de los mencionados objetivos de naturaleza inmediata que, en la mayoría de casos, hacen referencia a una actuación pronta del Ministerio Público (…) Sin embargo, tales circunstancias no pueden limitar la categorización de actos urgentes e inaplazables en estricto a un sentido temporal, pues no todos los delitos dejan huellas permanentes, algunos las ofrecen en forma transeúnte y otros no dejan rastros o no producen efectos materiales o los que había desaparecieron. (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Permanente, Casación Nº 528-2018-Nacional, 2018)

Asimismo, pese a que el NCPP, no señala de forma expresa la finalidad mediata de la IP, considero indudable que esta radica en determinar si corresponderá o no, formalizar la investigación, para lo cual el MP deberá contar previamente con indicios suficientes que le permitan transitar de una sospecha simple a sospecha reveladora, conforme detallaré a continuación.

II. EL TRÁNSITO DE LA “SOSPECHA SIMPLE” A LA “SOSPECHA REVELADORA”

El NCPP, regula en su artículo 329, las formas por las cuales el fiscal puede iniciar las DP, en los siguientes términos:

Artículo 329.- Formas de iniciar la investigación.

1. El fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho los caracteres de delito. Promueve la investigación de oficio o a petición de los denunciantes.

2. La inicia de oficio cuando llega a su conocimiento la comisión de un delito de persecución pública. (Decreto Legislativo Nº 957, 2004, art. 329)

Para disponer el inicio de las DP, el fiscal deberá de contar con la sospecha de la comisión de un hecho con caracteres de delito, si bien la ley no precisa el grado de esta sospecha, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República –en adelante, SPPyTCSJR–, en el literal A, del párrafo 24, de su Sentencia Plenaria Casatoria Nº 01-2017/CIJ-433 de fecha 11 de octubre de 2017, precisaron que esta debe corresponder a una sospecha simple –en adelante, SS–, la que fue definida, en los siguientes términos:

Es –el grado menos intensivo de la sospecha– requiere, por parte del fiscal, puntos de partida objetivos, es decir, un apoyo, justificado por hechos concretos –solo con cierto nivel de delimitación– y basado en la experiencia criminalística, de que se ha cometido un hecho punible perseguible que puede ser constitutivo de delito. (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Permanente y Salas Penales Transitorias, Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-443, 2017)

La SS será suficiente a nivel de las DP; sin embargo, para poder transitar a la siguiente sub etapa, esto es a la IPF, la SS deberá de convertirse en una sospecha reveladora –en adelante, SR–, la que también fue definida por las SPPyTCSJR, en la sentencia plenaria antes mencionada, conforme al siguiente detalle:

Es –el grado intermedio de la sospecha–, en cuanto imputación formal de carácter provisional, consiste en la existencia de hechos o datos básicos que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta. (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Permanente y Salas Penales Transitorias, Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-443, 2017).

Si bien el tránsito de la SS a la SR pudiera parecer algo sencillo, la praxis ha demostrado que de ningún modo esto es así, por el contrario, este será el resultado de una labor sumamente compleja bajo la dirección del fiscal, la misma que se iniciará con la calificación de notitia criminis, en la que como recalcó el profesor Pablo Sánchez Velarde (2009):

El fiscal debe de actuar bajo dato objetivo, cierto o verificable a partir del cual pueda elaborar una hipótesis de trabajo (…) no se trata de lo que diga el texto de la denuncia (…) sino de lo que se evidencia de su contenido (…) no se descarta de plano el elemento o carga subjetiva en la función de investigar, pues está implícita en la elaboración de su hipótesis de trabajo. (p. 73)

Como es de verse “La observación y la forma de abordar el procedimiento inicial de conocimiento de dicha noticia será determinante para una posterior decisión” (Ramos Heredia, 2009, p. 101), es por ello que desde la emisión de la Disposición Nº 01, con la que se ordene abrir DP, deberá de ejecutarse actos urgentes e inaplazables que permitan al fiscal cumplir con la finalidad inmediata y mediata de estas, y en su oportunidad, de ser el caso continuar con la IPF.

III. EL SECRETO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES EN SU JURISPRUDENCIA

1. Regulación en el Nuevo Código Procesal Penal

El NCPP, regula el “secreto” de la investigación –DP e IPF–, en el inciso 3 de su artículo 68, así como en el inciso 2 de su artículo 324, conforme al siguiente detalle:

Artículo 68.- Atribuciones de la Policía.

(…)

3. (….) El Fiscal decretará, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de la culminación de la misma. (Decreto Legislativo Nº 957, 2004, art. 68)

Artículo 324.- Reserva y secreto de la investigación.

(…)

2. El fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte días, prorrogables por el Juez de la Investigación Preparatoria por un plazo no mayor de veinte días, cuando su conocimiento puede dificultar el éxito de la investigación. La Disposición del Fiscal que declara el secreto se notificará a las partes. (Decreto Legislativo Nº 957, 2004, art. 324)

Si bien el inciso 3 del artículo 68 del NCPP se encuentra ubicado sistemáticamente dentro de lo que son las DP; y el inciso 2 del artículo 324, dentro de lo que es la IPF, al encontrarse ambos dentro de la primera etapa del nuevo proceso penal, considero que estos deben de ser interpretados de forma sistemática, conforme lo hizo en su oportunidad la SPPCSJR.

2. La Casación Nº 373-2018-Nacional de fecha 13 de febrero de 2019

De una lectura rápida de lo regulado por el NCPP, podría entenderse que no es posible el decretar el “secreto” las DP en abstracto, sino solo de alguna actuación o documento, así como que el plazo para decretar este, no deberá de exceder los 20 días, los que solo son prorrogables por el juez de la Investigación Preparatoria, por el mismo plazo. Sin embargo, a criterio del suscrito esta línea de interpretación sería errada, ya que nos limitaríamos a interpretar de forma literal lo regulado por el inciso 2 del artículo 324 del NCPP, dejando de lado lo prescrito por el inciso 3 del artículo 68 del mencionado código adjetivo, que hace referencia a “secreto de las investigaciones” y “plazo prudencial”; sobre el particular, a la fecha la SPPCSJR ya realizó una interpretación sistemática, la que plasmó en la Casación Nº 373-2018 - Nacional, de fecha 13 de febrero de 2019, conforme al siguiente detalle:

Segundo. La citada garantía de defensa procesal se limita definitivamente por la declaración del secreto de las investigaciones, en virtud del cual se le impide al interesado conocer, intervenir o hasta contradecir las actuaciones que se practiquen durante el periodo en que se mantiene en secreto la investigación. Esta disposición, sustentada en el valor de justicia y en la eficacia de las actuaciones estatales en el descubrimiento de la verdad, faculta al ente acusador a ejercer las medidas necesarias para evitar que las pruebas sean destruidas o alteradas. Sin embargo, debe armonizarse con el derecho de defensa del investigado, que supone, inter alia, la posibilidad de conocer los hechos que se imputan desde el inicia de las investigaciones.

El secreto de las actuaciones para asegurar el éxito de las investigaciones o la obligación del Estado o de garantizar en la mayor medida posible la imposición de sanciones a quienes resulten culpables no es ilimitado y debe preservar el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (…)

Tercero. La norma in comento debe ser armonizada con lo previsto por el artículo trescientos veinticuatro del Código Procesal Penal, tal como expresamente lo ha establecido el legislador –rige en cuanto le sea pertinente–.

Ambas disposiciones regulan el carácter reservado de la investigación y la facultad del fiscal de ordenar el secreto de las actuaciones de forma total o parcial. Esto importa que sus efectos pueden circunscribirse a alguno o algunos actos de investigación. De ninguna forma se trata de la investigación preliminar en abstracto –en ningún extremo de la norma se aprecia tal enunciado– ni del íntegro de ella.

La posición que sostiene esto último olvida que la constitucionalidad del secreto de las investigaciones y su compatibilidad con el derecho de defensa requieren, como condición esencial, que el secreto de las actuaciones fiscales o policiales venga objetiva y razonablemente justificado en circunstancias que el fiscal debe exteriorizar en una decisión motivada que posibilite a las partes, una vez alzado el secreto, conocer cuáles fueron los motivos que llevaron al fiscal a adoptar tal decisión e incluso de recurrirla por carecer de fundamentación o ser desproporcionada y, en definitiva, al órgano judicial a verificar si esta fue imprescindible para asegurar la eficacia de la administración de justicia y si se cumplió con realizar un juicio de ponderación entre este y el derecho de defensa.

Cuarto. (…) El Ministerio Público dispuso el inicio de las investigaciones preliminares (…) y decretó el secreto de la investigación por el plazo de seis meses, sin mayor justificación que la facultad conferida por el artículo sesenta y ocho, numeral tres, del Código Procesal Penal.

En la Disposición número dos (…) se limitó a señalar que el secreto de la investigación es parte de su estrategia investigativa, sin mayor incidencia en el caso concreto. La motivación se redujo a una suma de normas y jurisprudencias que no permiten apreciar si la medida se ajustó a las necesidades reales del caso ni verificar si los seis meses decretados como tiempo del secreto de la investigación cumplieron con la connotación de “plazo de prudencial” al que hace referencia el precepto normativo. No se aprecia un análisis de proporcionalidad, a partir de las circunstancias particulares del caso.

Además, no es posible sostener que los cargos imputados deberán permanecer en secreto por seis meses. Ello no solo afecta el derecho a ser informado de la imputación –lo que debe diferenciarse del derecho de acceso al expediente o la carpeta fiscal–, sino que transgrede la ratio legis del artículo sesenta y ocho, numeral tres, del Código Procesal –y, en general, la facultad fiscal de mantener en secreto determinadas actuaciones–, la cual tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del imputado en las actuaciones de investigación puedan dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad de los hechos. Así, por ejemplo, el levantamiento del secreto bancario no comunicado al afectado, en tanto que existen razones plausibles que permiten sostener que su conocimiento podrá generar un retiro de los activos de la esfera del dominio del control estatal.

Quinto. (…) el fiscal no cumplió con justificar el secreto de la investigación, por lo que dispusieron que el investigado tome conocimiento de los cargos atribuidos y acceda a la carpeta fiscal, por lo que se resguardó su derecho de defensa. (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Permanente, Casación Nº 373-2018-Nacional, 2019)

La casación in comento no estableció doctrina legal; sin embargo, esta sí desarrolló una línea de interpretación, en la que, admitió de forma excepcional, claro está, la posibilidad de decretar el “secreto” de las DP en abstracto, sostengo esto, ya que, pese a que esta señaló en su fundamento tercero que no es posible, finalmente declaró infundada la casación, es decir, aceptó el decreto del “secreto” de las DP; lo que cuestionó la SPPCSJR, fue que el fiscal al momento de motivar su disposición, solo hizo referencia a distintas normas y jurisprudencias, más no a las circunstancias propias del caso, lo que impidió que se verifique si los seis meses por los que se decretó el “secreto” fueron prudenciales.

Es así que se ratificó la posibilidad de decretar el “secreto” de las DP en abstracto; así como la posibilidad de señalar un plazo mayor a los 20 días establecidos por el inciso 2 del artículo 324, siempre y cuando este resulte ser “prudencial”, para concluir esto, es evidente que la motivación deberá de ser congruente, adecuada y suficiente a fin que en su oportunidad, luego de levantado el secreto los sujetos procesales puedan conocer porque el fiscal optó dentro de su estrategia de investigación a recurrir a esta LEYE.

3. El Auto de Apelación Nº 11-2022 de fecha 8 de noviembre de 2022

El auto in comento, tampoco estableció “doctrina legal”; sin embargo, continuó con el desarrollo de la línea de interpretación introducida a través de la Casación N° 373-2018-Nacional, este señaló, entre otros, lo siguiente:

7.9. Parte de la razón del secreto, conforme lo justifica la disposición fiscal, era que en las personas citadas que prestaran sus declaraciones se redujera la posibilidad de que otros involucrados en las investigaciones influyeran en sus versiones, a fin de salvaguardar lógicamente la veracidad y alta fidelidad de sus versiones, evitando así la obstrucción a la genuina información. Así tenemos que lo informado por la fiscal adjunta suprema el veintidós de septiembre de dos mil veintiuno al apelante y su defensa en la diligencia a la que fue citado fue lo preciso y necesario para que no se vulnere su derecho a la defensa, pero sin atentar contra la confidencialidad de los actos y los documentos, y así lograr el resultado que se esperaba para el esclarecimiento de los hechos y la prosperidad de la propia investigación. De la misma manera y por la misma razón se entiende y justifica la confidencialidad de los elementos de convicción, a fin de evitar la obstrucción a ellos.

7.10. En cuanto al plazo, si bien en la Disposición n° 1 se fijó por el plazo de sesenta días, lo cierto es que, en la práctica y de la verificación de los autos, la Disposición n° 1, sobre el secreto de la investigación (parcial) autorizada normativamente, fue dictada el diez de septiembre de dos mil veintiuno, y la Disposición n° 2 de fecha dieciocho de octubre del mismo año dispuso levantar el secreto de los actos de investigación y notificar ambas disposiciones (1 y 2). Así, se advierte que, teniendo en consideración el tiempo transcurrido entre la primera y segunda disposición, no se supera el plazo de cuarenta días; y, pese a que los últimos veinte días no fueron dispuestos por el juez, las diligencias por realizar en virtud de la complejidad y reserva del caso, ameritaban aplicar el tiempo prudencial previsto en el artículo 68, numeral 3, del CPP, por lo que debe mantenerse la infundabilidad al requerimiento tutelar del apelante. (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Permanente, Auto de Apelación N° 11-2022, 2022)

Si bien el auto, no se encuentra referido al decreto del “secreto” de las DP en abstracto, sino al decreto del “secreto” de ciertas actuaciones o documentos, este admitió que el “plazo prudencial” puede ser superior a los 20 días establecidos por el inciso 2 del artículo 324 del NCPP, esto en atención a las peculiaridades y especial complejidad de cada caso en concreto; véase que en el caso in comento se decretó el “secreto” por el plazo de 60 días; sin embargo, este fue levantado a los 39 días, lo que evidentemente superó el plazo antes mencionado. Bajo la lógica de lo expresado, considero que se pueden presentar 3 posibilidades para el fiscal: a) Decretar en mérito al “plazo prudencial” el “secreto” de las DP en abstracto por un plazo superior a los 20 días; b) Requerir en mérito al “plazo prudencial”, la prórroga del “secreto” por un plazo mayor al de 20 días –siempre y cuando se pueda advertir previo a la presentación del requerimiento que el plazo de 20 días será insuficiente–; y c) Requerir en mérito al “plazo prudencial”, la prórroga del «secreto» por el plazo de 20 días; y previo al vencimiento de este, requerir una Prórroga Excepcional; sostengo esto ya que a mi entender, el “plazo prudencial”, es idéntico al “plazo razonable”; y en mérito a este último se desarrolló la “Teoría del No Plazo”, la que en palabras del profesor José Antonio Neyra Flores (2015), alude a que:

El plazo razonable –o plazo prudencial– no es un plazo en el sentido procesal penal, sino que es una indicación para que, una vez concluido el proceso, los jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar según una serie de criterios, si esa duración fue o no razonable. (p. 172)

IV. EL DECRETO DEL “SECRETO” DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

El NCPP regula el iter de la investigación y persecución del delito, sin distinciones, ni especificaciones sobre algún tipo penal en específico, lo que es correcto; sin embargo, esto podría conllevar a imaginar a alguien lego, que la investigación de cualquier ilícito –reconocido por nuestro Código Penal de 1991 o por leyes especiales– es idéntica, empero esto no es así, cada delito engloba una problemática propia, esto se puede comprobar al realizar una comparación entre la investigación de delitos comunes con la de delitos especiales, en este último grupo se encuentran los delitos contra la Administración pública; y en específico, los de “corrupción de funcionarios” –en adelante, DCF–, los cuales no solo resultan ser más complejos que los primeros a nivel teórico-dogmático, sino que además engloban otra dificultad a nivel procesal, la que se encuentra relacionada con la recolección de documentación, y en consecuencia el esclarecimiento de los hechos, como acertadamente lo reseñó la profesora Fany Quispe Farfán (2019), cuando señaló:

No es igual tener que investigar un delito con escena del crimen que un delito sin escena del crimen, todo lo que hemos estudiado nosotros generalmente está referido a la investigación de delitos con escenas de crimen, dónde recogemos elementos (…) en cambio cuando no tenemos escena que son los casos generalmente de corrupción (…) no sabemos dónde se produjo el crimen (…).

Los DCF al ser cometidos por lo general en la clandestinidad, son delitos que no cuentan con una escena del crimen que pueda ser aprovechada, lo que desde ya dificulta su investigación y persecución, es por ello que el primer reto al que tendrá que hacer frente el fiscal será identificarla –¿Qué documentos necesito recolectar para el esclarecimiento de los hechos?–, ubicarla –¿Dónde se encuentra estos documentos? y ¿Quién los posee o custodia?–, acceder a esta –¿Cómo obtengo estos documentos? ¿es necesario una medida limitativa de derecho quizás?–, y ponerla a buen recaudo –¿Cómo custodiarla?–, ya que como bien precisó, el profesor Sánchez Velarde (2009).

La incorporación de documentos aparece como un medio probatorio de singular importancia en el proceso penal, este puede corroborar otros elementos de prueba, o constituir una fuente de prueba y ser determinante en la responsabilidad o inocencia del imputado. El documento constituye un hecho que representa otro hecho. (p. 144)

Como es de verse, la prueba documental es determinante en la investigación y persecución de los DCF, incluso esto ha sido reconocido así por la SPPCSJR, en el Recurso de Nulidad Nº 2064-2018-Áncash, de fecha 18 de noviembre de 2019, en el que respecto al delito de peculado doloso, señaló “ante esta realidad de un delito fundamentalmente documental, la prueba personal tiene sus límites para afirmar la convicción del tribunal si se contradice con la prueba documental” (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad Nº 2064-2018-Áncash, 2019), considero que no solo el delito antes mencionado es fundamentalmente documental, sino que esta realidad también engloba a otros ilícitos, tales como colusión, negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, cohecho, etc.

Aunado a lo antes señalado, existe otra problemática que, si bien no es exclusiva de los delitos contra la Administración Pública, y en específico los DCF, considero que se presenta en casos de esta naturaleza con mayor frecuencia, la misma está relacionada con el entorpecimiento de la acción de la justicia la que ha sido identificada entre otros, por el profesor Ramiro Salinas Siccha (2019), quien señaló:

Otro problema es que (…) al otro lado de la fiscalía están siempre buenos abogados defensores, porque el funcionario o servidor público que delinque, siempre contrata a un buen profesional, los mejores estudios de abogados están defendiendo este tipo de procesados y por supuesto lo que buscan es complicar, lo que buscan es entorpecer la acción de la justicia (…).

Para que las DP puedan ser desarrolladas con éxito y en consecuencia alcanzar sus fines inmediatos y mediatos, el fiscal dentro de su estrategia de investigación y persecución, podrá recurrir a la LEYE del decreto del “secreto”; sin embargo, es en este escenario, en el que surgen las siguientes interrogantes: ¿Es posible decretar el “secreto” de las DP en abstracto?, o por el contrario ¿Es posible decretar el “secreto” de ciertas actuaciones o documentos?, La respuesta a ambas interrogantes es afirmativa; sin embargo, la relevante para el presente artículo es la primera, la que fundamentaré a continuación, teniendo en consideración los fines del decreto del “secreto”; y no solo las formas.

El legislador al regular el decreto del «secreto» en el inciso 3 de su artículo 68 e inciso 2 del artículo 324 del NCPP, se figuró que el MP recurra a este en el curso de una investigación, es decir, en una investigación ya iniciada; sin embargo, conforme señalé en el apartado III.- El “Secreto” de la Investigación en su jurisprudencia; es posible el decretar el secreto de la investigación en la disposición con la que se abre DP, es decir, decretar el “secreto” de las DP en abstracto. Es más, considero que atendiendo a la realidad problemática –detallada en los párrafos precedentes– esto es indispensable para alcanzar los fines inmediatos y mediatos de las DP.

El considerar que no es posible decretar el “secreto” de las DP en abstracto, porque debe de comunicarse al investigado la imputación en su contra desde el inicio de la investigación, pondría en riesgo el éxito y eficacia de esta, ya que para materializarse esto, lo que se pretendería es que el fiscal emita la Disposición Nº 01, de inicio de diligencias preliminares, la que de acuerdo al MANUAL DE REDACCIÓN DE DOCUMENTOS PROPIOS DE LA ACTIVIDAD FISCAL (2016), debe de estructurarse en “Datos de identificación, justificación normativa, hechos, decisión y datos de identificación del fiscal”, es decir, al notificarse esta disposición el destinatario ya conocería cual es el hecho objeto de investigación, así como su imputación o vinculación con este. Luego, tendría que emitirse la Disposición Nº 02 en la que se ordene la realización de ciertos actos de investigación; y finalmente una Disposición N.º 03 en la que se decrete el “secreto” de los actos de investigación contenidos en la disposición precedente y en consecuencia se difiera la notificación de esta; sin embargo, “Cualquier persona medianamente suspicaz podría advertir fácilmente de que se trata la diligencia o documento que se pretende mantener como secreto” (Vásquez Rodríguez, 2022, p. 32), por lo que de ser así, no se cumpliría ningún fin con el decreto del “secreto”.

Es más, desde el momento en que se haga de conocimiento de una persona que ha sido comprendida como “investigada”, al conocer esta el relato fáctico que debe de estar plasmado en la Disposición N° 01; y al ser consciente este de la eventual responsabilidad penal en la que pudiera haber incurrido –algo que el fiscal desconoce, ya que para este el investigado se encuentra premunido de la presunción de inocencia– es posible como bien recalcó el profesor Víctor Moreno Catena que este: “intente que no se descubra la comisión del delito y, sobre todo, intente ocultar las circunstancias que le rodearon y su propia responsabilidad” (Hernández Pliego, 2008, p. 155).

Es más, en DCF es posible que el “investigado”, quien tenga la condición de “funcionario público”, sea quien posea o custodie la documentación necesaria para el esclarecimiento de los hechos, o que en su defecto la persona encargada de esto dependa funcionalmente de este, y tomando como referencia lo señalado por el profesor Moreno Catena, existe una gran posibilidad que este busque eliminar u ocultar la documentación que lo incrimine y así entorpecer la actividad investigativa dirigida por el fiscal. Es en este escenario, que de no decretarse el “secreto” de las DP en abstracto, como lo admitió la SPPCSJR en la Casación Nº 373-2018-Nacional, es decir “de no privilegiarse el éxito y eficacia de la investigación por medio de la limitación o restricción de un derecho fundamental, como es el Derecho de Defensa” (Vásquez Rodríguez, 2022, p. 33), evidentemente no se alcanzaría los fines inmediatos y mediatos de las DP, en otras palabras, las DP fracasarían.

Finalmente, considero necesario recalcar que el decreto del “secreto” de las DP en abstracto en investigaciones seguidas por DCF, más aún cuando en estas se encuentran vinculadas a organizaciones criminales –dependiendo de cada caso en específico, claro está– es necesario ya que de no recurrir a esta LEYE no se alcanzarían los fines de las DP. Es claro que en casos “simples”, así como “en supuestos de escasa gravedad no resultará pertinente esta limitación ya que ponderando el derecho a informarse del investigado y de la defensa y la obligación de investigar del Estado, aparece de mayor peso el primero” (Gálvez Villegas, 2010, p. 237).

V. TOMA DE POSTURA

Para decretar el “secreto” de las DP en abstracto, el fiscal deberá de realizar una interpretación sistemática de lo regulado por el inciso 3 del artículo 68 del NCPP, así como el inciso 2 del artículo 324 del mencionado código adjetivo, conforme fue señalado en los párrafos precedentes. Si bien a la fecha, la SPPCSJR, no ha establecido “doctrina legal” sobre el particular, sí desarrolló una línea de interpretación a través de la Casación Nº 373-2018-Nacional de fecha 13 de febrero de 2019; la que continuó con el Auto de Apelación N° 11-2022 de fecha 8 de noviembre de 2022.

Es así que teniendo en consideración lo antes señalado, así como a los fines del decreto del “secreto” de las DP y no meros formalismos, considero que es posible que el fiscal, pueda disponer cualquiera de las siguientes acciones: a) Decretar en mérito al “plazo prudencial” el “secreto” de las DP en abstracto por un plazo superior a los 20 días; asimismo, luego de agotado el plazo inicialmente establecido, este podrá: b) Requerir en mérito al “plazo prudencial”, la prórroga del “secreto” por un plazo mayor al de 20 días –siempre y cuando se pueda advertir previo a la presentación del requerimiento que el plazo de 20 días será insuficiente–, o en su defecto c) Requerir en mérito al “plazo prudencial”, la prórroga del “secreto” por el plazo de 20 días; y previo al vencimiento de este, requerir una Prórroga Excepcional.

Finalmente, a mi criterio es indispensable que el fiscal al momento de desarrollar su estrategia de investigación y persecución de DCF, más aún cuando estos se encuentran vinculados a organizaciones criminales, deberá de evaluar el recurrir a esta LEYE, y adoptar cualquiera de las acciones descrita en el párrafo precedente, ya que solo así podrá asegurar el alcanzar los fines inmediatos y mediatos de las DP, evidentemente, para ello, deberá de atenderse siempre a la naturaleza y complejidad del caso, puesto que no en cualquier caso se podrá preferir la obligación del Estado de investigar, perseguir y sancionar el delito, por sobre el derecho a informarse del investigado o investigados, así como su derecho a la defensa.

CONCLUSIONES

• El proceso penal instaurado por el Nuevo Código Procesal Penal, representa un reto para el fiscal, ya que este deberá de abandonar la actitud pasiva y burocrática con la que actuaba en el sistema procesal instaurado a través del Código de Procedimientos Penales de 1940.
• De la estrategia de investigación que trace el fiscal, dependerá que este pueda alcanzar los fines inmediatos y mediatos de las diligencias preliminares, y en consecuencia su éxito.
• Durante las diligencias preliminares deberán de llevarse a cabo actos de investigación urgentes e inaplazables, los que no deberán de ser abordados desde un sentido estrictamente temporal o cronológico, sino por el contrario, de forma sustancial.
• Las diligencias preliminares, se desarrollarán bajo una sospecha simple; sin embargo, para transitar al siguiente subestadio –la investigación preparatoria formalizada– se requerirá que esta se convierta en una sospecha reveladora.
• La Casación N° 373-2018-Nacional de fecha 13 de febrero de 2019, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, admitió –de forma excepcional, claro está– la posibilidad de decretar el secreto de las diligencias preliminares en abstracto y por un plazo prudencial o razonable.
• El Auto de Apelación N° 11-2022 de fecha 8 de noviembre de 2022, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, reconoció que el decreto del secreto de las diligencias preliminares, puede exceder el plazo de 20 días, establecido por el inciso 2 del artículo 324 del Nuevo Código Procesal Penal, siempre y cuando este plazo sea prudencial o razonable.
• Los delitos de corrupción de funcionarios, al ser cometidos por lo general en la clandestinidad, son delitos que no cuentan con una escena del crimen que pueda ser aprovechada, lo que dificulta su investigación y persecución, más aún cuando estos se encuentran vinculados a organizaciones criminales.
• Los delitos de corrupción de funcionarios, son delitos fundamentalmente documentales, conforme lo ha reconocido la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en su Recurso de Nulidad N° 2064-2018-Áncash, de fecha 18 de noviembre de 2019.
• El sostener que no es posible decretar el secreto de las diligencias preliminares en abstracto, pues debe de hacerse de conocimiento del investigado o investigados la imputación que pesa sobre estos o su vinculación con los hechos objeto de investigación, es un sinsentido que afecta de forma directa los fines de esta limitación especialísima y excepcional, más aún cuando estamos frente a delitos de corrupción de funcionarios.
• El decreto del secreto de las diligencias preliminares en abstracto es una limitación a la que solo se podrá recurrir en casos excepcionales, es decir, cuando se esté frente a casos que por su naturaleza y complejidad así lo ameriten.

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* Fiscal adjunto provincial del Sexto Despacho de la Primera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de funcionarios del Distrito Fiscal de Lima Centro. Doctorando en Derecho en la Universidad de Alcalá (UAH) del Reino de España.