Fundamento de la determinación de la pena

(…) determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinación judicial de la pena no comprende, como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones, la amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración de impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso y de la confiscación, así como las de las consecuencias accesorias.

Jescheck, H.H. (1981). Tratado de Derecho Penal. Parte General (Vol. 2). Bosch, p. 1189.

Individualización de la pena

(…) este proceso no está desprovisto de ciertas líneas de orientación legalmente previstas, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad judicial. La individualización de la pena está sometida al principio constitucional de la proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios específicos establecidos en el Código Penal que el juez penal debe observar de manera especial.

García Cavero, P. (2008). Lecciones de Derecho Penal.
Grijley, pp. 709-710.

Proceso de determinación de la pena

En el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijando unas penas máximas y otras mínimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposición, después, un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A este estadio pertenece, también, la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualización judicial de la pena por el juez, este asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador.

Demetrio Crespo, E. (1999). Prevención general e individualización de la pena. Universidad de Salamanca,
pp. 41-42.

A

Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad.

B

Su cultura y sus costumbres.

C

Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan, así como la afectación de sus derechos y considerando especialmente su situación de vulnerabilidad.

A

Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior.

B

Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio.

C

Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior.

A

Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior;

B

Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y

C

En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito.

A

La carencia de antecedentes penales;

B

El obrar por móviles nobles o altruistas;

C

El obrar en estado de emoción o de temor excusables;

D

La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible;

E

Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias;

F

Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado;

G

Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad;

H

La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.

A

Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;

B

Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;

C

Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria;

D

Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión, condición económica, o de cualquier otra índole.

E

Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común;

F

Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe;

G

Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito;

H

Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función;

I

La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;

J

Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;

K

Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional;

L

Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales;

M

Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva.

N

Si la víctima es un niño o niña, adolescente, mujer en situación de especial vulnerabilidad, adulto mayor conforme al ordenamiento vigente en la materia o tuviere deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente o si padeciera de enfermedad en estado terminal, o persona perteneciente a un pueblo indígena en situación de aislamiento y contacto inicial.

Octavo. La responsabilidad restringida por la edad del sujeto activo se encuentra regulada por el artículo 22 del Código Penal. Se trata de una causal de disminución de punibilidad que incide en el ámbito de la culpabilidad. Se aplica en los casos en que el sujeto activo, al momento de cometer el hecho punible, cuenta con una edad mayor de dieciocho y menor de veintiún años o mayor de sesenta y cinco años.

Noveno. En su redacción primigenia, la aplicación de la referida causal era de alcance general. Esto es, bastaba con que el agente se encontrase en el rango de edad estipulado, sin importar el delito que cometiese. Sin embargo, dicha norma penal fue modificada en el tiempo. En efecto, mediante el artículo único de la Ley número 27024, publicada el veinticinco de diciembre mil novecientos noventa y ocho, el legislador incorporó un segundo párrafo con la finalidad de excluir de esta causal la atenuación, en función del tipo de delito cometido. De este modo, se excluyó de sus alcances a los agentes que hubiesen incurrido en los delitos de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua.

Décimo. A partir de la incorporación del segundo párrafo, que excluye de su aplicación a ciertos delitos, el legislador adoptó el criterio político-criminal de ampliación de las excepciones. Así, mediante el artículo 1 de la Ley número 30076, publicada el diecinueve agosto dos mil trece, el rango de delitos se amplió, excluyéndose así –además de lo ya previsto– al agente integrante de una organización criminal o que haya incurrido en delito de homicidio calificado, homicidio calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, extorsión, secuestro, robo agravado y apología del terrorismo. Por otro lado, mediante la única disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo número 1181, publicado el veintisiete de julio dos mil quince, se modificó la aludida norma penal, para excluir de la aplicación de la causal de disminución de punibilidad a los delitos de sicariato, conspiración para el delito de sicariato y ofrecimiento para el delito de sicariato, genocidio, desaparición forzada y tortura.

B. Inaplicación del segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal

Décimo primero. Como se puede apreciar, el artículo 22 del Código Penal, en su segundo párrafo, exceptúa de la aplicación del beneficio de la reducción prudencial de la pena por debajo del mínimo legal, señalada para el hecho punible, a aquellos que incurran en la comisión de los delitos que en ella se describen. Así, las excepciones previstas en el segundo párrafo son selectivas y limitativas, pues descartan de plano el acogimiento a dicha causal de disminución de punibilidad a todo aquel que haya cometido cualquiera de los delitos descritos en el dispositivo legal acotado. Esta selectividad colisiona, cómo no, con el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, cuyo tenor literal es el siguiente: “Toda persona tiene derecho: a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

Décimo segundo. Cabe precisar que el acatamiento de este principio está vinculado a la prohibición de toda forma de discriminación. Al respecto, las Salas Penales de la Corte Suprema fijaron una posición interpretativa con relación a la no admisión de excepciones a la regla de atenuación de pena por responsabilidad restringida. En este sentido, se señala que las exclusiones fijadas en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal implican una discriminación no autorizada constitucionalmente. Esta postura interpretativa se ha asumido en las siguientes decisiones plenarias:

• Acuerdo Plenario número 4-2008/CJ-116, del dieciocho de julio de dos mil ocho, fundamento jurídico undécimo:

Los jueces penales (…) están plenamente habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 22 del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación –desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente– que impidan un resultado jurídico legítimo.

• Acuerdo Plenario número 4-2016/CIJ-116, del doce de junio de dos mil diecisiete, fundamentos jurídicos decimocuarto y decimoquinto:

La Ley incluye una discriminación no autorizada constitucionalmente (…) si la edad del agente está referida a su capacidad penal, no es razonable configurar excepciones a la regla general en función de criterios alejados de este elemento, como sería uno centrado en la gravedad de ciertos delitos. La gravedad del hecho es un factor que incide en la entidad, importancia, relevancia social y forma de ataque al bien jurídico vulnerado, mientras que la culpabilidad por el hecho incide en factores individuales concretos del agente, al margen del hecho cometido, que tiene su propio baremo de apreciación (…). La disminución de la pena, según el presupuesto de hecho del artículo 22 del Código Penal, no tiene su fundamento causal y normativo en las características y gravedad del injusto penal, sino en la evolución vital del ser humano (…).

• Sentencia Plenaria Casatoria número 1-2018/CIJ-433, del dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, fundamento jurídico 27, numeral 4, segundo párrafo: “Es claro, de otro lado, que la minoría relativa de edad del imputado es una causal de disminución de la punibilidad y no puede excluirse en función del hecho punible perpetrado (…)”.

El criterio de aplicación de la responsabilidad restringida por la edad para cualquier delito cometido por el sujeto activo se ratificó, además, a través de la doctrina jurisprudencial emitida por el Tribunal Supremo, prevista en las Sentencias de Casación números 1057-2017/Cusco, del veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho; 1672-2017/Puno, del dieciocho de octubre de dos mil dieciocho; 214-2018/Del Santa, del ocho de noviembre de dos mil dieciocho, y 1662-2017, del veintiuno de marzo de dos mil diecinueve, entre otras. Así, se consolidó como jurisprudencia constante la aplicación de la cláusula de aminoración punitiva del artículo 22, primer párrafo, del Código Penal, para toda clase de delitos.

Casación N° 322-2019-Madre de Dios,

Sala Penal Permanente

Décimo. Los efectos de las causales de disminución se proyectan sobre la pena.

Cuando en el Código Penal se puntualiza este último término, en realidad, se hace referencia a la pena abstracta o penalidad conminada. Por su parte, la pena concreta y los procedimientos para establecer su cuantificación conciernen a los órganos jurisdiccionales, en cumplimiento de las reglas jurídicas que, para tal efecto, han sido estipuladas en la ley y en la jurisprudencia penal.

El quantum de lo que corresponde disminuir no responde a criterios legales, tasados o predeterminados, sino que atiende a la prudencia del juzgador. Al otorgársele un amplio margen de discrecionalidad, han de seguirse criterios racionales y motivados. La reducción punitiva se efectúa en virtud del principio de proporcionalidad y de la gravedad del hecho. No son amparables aminoraciones excesivas y arbitrarias, que vacían de contenido el artículo 22 del Código Penal.

Undécimo. En aplicación de las pautas precedentes, se fija el siguiente marco de punibilidad.

• Pena básica original

12 años _________________________ 20 años

Robo agravado

Sin responsabilidad restringida

• Pena básica nueva

Factor de ponderación: responsabilidad restringida por razón de la edad, rebaja de seis años por debajo del mínimo legal (este quantum es discrecional, varía según el caso evaluado y se sujeta al principio de proporcionalidad).

6 años __________________________ 20 años

Robo agravado

Con responsabilidad restringida

Recurso de Nulidad N° 439-2020-Lima Sur,

Sala Penal Permanente

Décimo segundo. Sobre la dosificación e individualización de la pena, conforme a los parámetros esbozados en los artículos 45 y 46 del Código Penal. A la recurrente se la condenó por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio calificado por lucro –tipificado en el artículo 108, inciso 1, del Código Penal, en concordancia con el artículo 24 del código citado–. Es un tipo penal que incorpora

circunstancias agravantes específicas, en que no se aplican las reglas previstas en el artículo 45-A del Código Penal, pues existe una relación normativa de exclusión entre circunstancias genéricas y específicas^[1], en que priman estas últimas, las cuales poseen una estructura propia y autónoma; por ende, sus componentes no pueden intercambiarse o mezclarse entre sí al momento de su aplicación al caso concreto. La diferencia entre estas surge de su ubicación en el código sustantivo (parte general y especial, respectivamente). Las agravantes genéricas están consignadas en el artículo 46, numeral 2, del Código Penal, y son aplicables a cualquier delito que no contenga agravantes específicas. En el presente caso, se presentan circunstancias agravantes calificadas en función de la naturaleza del hecho, circunstancias del injusto que revisten especial gravedad y cuya pena debe aplicarse en consecuencia a este tipo de criminalidad.

Décimo tercero. Las exigencias que determinan la dosificación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad; además, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, límite al ius puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse, y que, en rigor, debe cumplir los fines que persigue la pena –preventiva, protectora y resocializadora–, conforme lo prevé el numeral 6 del artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, recogido en los numerales 21 y 22 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

Décimo cuarto. El marco de punibilidad abstracto previsto para el citado delito es no menor de quince ni mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad –esto último conforme el artículo 29 del Código Penal–. Así, se consideró el valor punitivo de la circunstancia agravante calificada –por lucro–; ya que en el proceso penal se determinó que la recurrente instigó a terceros a cometer tal ilícito penal a través de un beneficio económico al autor y consideró también que no registra antecedentes penales.

Décimo quinto. En este orden de ideas, la fundamentación e individualización de la pena se engarzó con los presupuestos generales previstos en el artículo 45 del Código Penal, por lo que la pena impuesta –veintisiete años de privación de la libertad–, se encuentra acorde con el precepto de proporcionalidad de la pena, se aplicó dentro de lo que permite el marco legal y es razonable al caso concreto por las circunstancias de su comisión. Por tanto, no hay causa trascendente para casar la sentencia de mérito.

Casación N° 1662-2019-Lambayeque,

Sala Penal Permanente

Décimo tercero. El principio de legalidad compele a que se ponderen todas y cada una de las causales de disminución o aumento de punibilidad, y las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, de acuerdo a su condición, naturaleza, dimensión y eficacia.

Dada la casuística, concierne abordar el problema jurídico que se suscita frente a la coexistencia simultánea de una “causal de disminución de la punibilidad” y de una “circunstancia agravante cualificada”, ambas con efectos punitivos contrapuestos en la alteración de los extremos máximos y mínimos legales de la pena abstracta.

Por ello, conviene recurrir al esquema operativo sugerido por la doctrina, acoplado al caso analizado. Consiste de dos etapas:

A. En primer lugar, el juez fija prudencialmente la pena que estima correspondiente a la tentativa, lo que implica operar por debajo del mínimo legal de la pena conminada para el delito que se intentó cometer (feminicidio), según lo estipulado en el artículo 16 del Código Penal. Esta pena asumirá la condición de mínimo o límite inicial del nuevo espacio de punición o pena básica, para decidir la pena concreta del caso.

B. En segundo lugar, se busca la pena concreta del caso al interior del nuevo espacio de punibilidad. Para ello, el juez toma en cuenta, según sea el caso, las agravantes o atenuantes genéricas o agravantes específicas concurrentes^[2].

El quantum de lo que corresponde disminuir por la tentativa no responde a criterios legales, tasados o predeterminados, sino que atiende a la prudencia del juzgador. Se otorga un amplio margen de discrecionalidad, por lo que han de seguirse criterios racionales y motivados. La reducción se efectúa en virtud del principio de proporcionalidad y de la gravedad del hecho. No son amparables aminoraciones excesivas y arbitrarias, que vacían de contenido la disposición normativa que emana del artículo 16 del Código Penal.

Décimo cuarto. En aplicación de las pautas precedentes, se fija el siguiente marco de punibilidad.

A. Pena básica original

15 años_________________________ 35 años

Feminicidio

Artículo 107 del Código Penal

B. Pena básica nueva

Factores de ponderación

Causal de disminución de punibilidad: tentativa, rebaja de 5 años por debajo del mínimo legal (este quantum es discrecional según el caso juzgado y se sujeta al principio de proporcionalidad).

Atenuantes genéricas: la carencia de antecedentes penales y La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible (equivalente a no menos de dos tercios de 20 años).

10 años ______________________ 15 años

Tentativa

En esta sede suprema, a lo anterior se ha connotado como un supuesto de “tentativa con atenuantes”^[3].

Décimo octavo. La pena abstracta nueva oscila entre 10 y 15 años.

El espacio punitivo entre el mínimo y el máximo legal enunciado alcanza los 5 años. En este caso, el primer párrafo del artículo 46 del Código Penal prevé ocho circunstancias atenuantes específicas del mismo nivel. A cada una de ellas, por equivalencia y proporcionalidad, ha de restarle un valor o peso cuantitativo similar.

Seguidamente, respecto a la dimensión de la pena concreta, se aprecia la confluencia de dos circunstancias atenuantes específicas, estipuladas en el artículo 46, del Código Penal, esto es: “la carencia de antecedentes penales y la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible”.

En estos casos, ha de recurrirse a la fórmula general en el sentido de que a menor número de circunstancias atenuantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena también es mayor^[4]. A contrario sensu, la mayor cantidad de circunstancias atenuantes, conducirá a que se fije la pena en el mínimo legal o cercano a él.

Por lo tanto, partiendo del mínimo legal, en línea ascendente, se concluye que la pena concreta es diez años.

Recurso de Nulidad N° 604-2019-Junín,

Sala Penal Transitoria