Staff del área penal de Gaceta Jurídica*

XII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL
Tema	Sobreseimiento previsto en el artículo 344.2,’d’ del CPP. Alternativas interpretativas.
Órgano	Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia
Jueces supremos	Altabás Kajatt (ponente), Carbajal Chávez (ponente), San Martín Castro, Prado Saldarriaga, Barrios Alvarado, Luján Túpez, Neyra Flores, Brousset Salas, Castañeda Otsu, Sequeiros Vargas, Pacheco Huancas, Guerrero López, Checkley Soria, Cotrina Miñano, Peña Farfán, Álvarez Trujillo
Amicus curiae	Pablo Rogelio Talavera Elguera y Nonal Hancco Lloclle
Fecha	28 de noviembre de 2023
Base normativa	Artículo 112 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la Ley N° 31595 de 26-10-2022
Doctrina legal	Fundamentos 18 a 28.
Sumilla	La Corte Suprema ha establecido que los siguientes criterios sobre la valoración del sobreseimiento: 1. Si bien el Ministerio Público es el persecutor del delito y deba acreditar el hecho punible, no debe colisionar con los derechos de la víctima a la tutela jurisdiccional efectiva. 2. La causal de sobreseimiento prevista en el artículo 344, apartado 2, literal ‘d’, del CPP comprende dos supuestos que deben concurrir conjuntamente: i) que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos y ii) que no haya elementos de convicción suficientes para solicitar el enjuiciamiento. 3. El fiscal debe exponer las razones por las que se considera cumplidos los dos supuestos aludidos. 4. El estándar o umbral probatorio para evaluar esta causal de sobreseimiento es el de probabilidad preponderante o probabilidad prevaleciente. 5. El requerimiento de sobreseimiento y el cumplimiento de sus presupuestos debe ser objeto de control judicial.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 7. Presupuestos del sobreseimiento del artículo 344.2, ‘d’, del CPP

18. El primer presupuesto que debe concurrir para esta causal de sobreseimiento es que no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. Es lo que en la legislación comparada y en la doctrina se señala como fundamento o base para pasar al juicio oral. El segundo presupuesto es que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación.

∞ Una primera cuestión de análisis interpretativo es determinar si el fiscal puede fundar su requerimiento de sobreseimiento únicamente en el presupuesto de insuficiencia probatoria o si, por el contrario, es necesario que concurra el presupuesto de imposibilidad razonable para incorporar nuevos datos a la investigación.

∞ El profesor Schiavo, al comentar el artículo 326.6 del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires, sostiene que ambos presupuestos deben interpretarse de un modo conjunto. Agrega que si el Ministerio Público Fiscal que ha formulado una imputación no cuenta con una cantidad razonable de evidencia que sustente su pretensión y no es previsible su posterior incorporación, la solución es el sobreseimiento^[1].

∞ Del mismo modo se pronuncia Salinas Siccha, en cuanto refiere que “este supuesto se configura cuando del análisis de los actos de investigación efectuados y elementos de prueba recolectados, el fiscal concluye que no es posible fundamentar razonablemente una acusación y no existe la menor posibilidad de efectuar actos de vinculación adicionales que pueden cambiar la situación existente. Esto significa que se solicitará el sobreseimiento del proceso penal cuando no habiendo suficientes medios de prueba que acrediten el ilícito penal, no hay posibilidad de obtenerlos en el futuro. Este supuesto no supone la inexistencia de elementos de convicción alguno, sino que los existentes, en menor o mayor número, no tienen la entidad suficiente para llevar a concluir que el delito se llegó a cometer o que el imputado es su autor. El fiscal en estos supuestos debe reconocer que es materialmente imposible completar la investigación y diseñar una teoría del caso, y debe ser consciente, también, de que, con los actos de investigación existentes, es imposible formular acusación para hacer posible que el caso pese a juzgamiento”^[2].

19. No obstante, cabe considerar también que es posible que este supuesto haga referencia al caso en el que el hecho descrito en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria haya ocurrido, pero el fiscal tiene un problema de suficiencia probatoria necesaria para llevar a juicio con éxito al imputado; en buena cuenta, la investigación no lo ha dotado del material probatorio idóneo, cuantitativa y cualitativamente hablando, para tentar romper con la presunción de inocencia de la que goza el imputado. Pero, para que opere esta causal de sobreseimiento no basta verificar la insuficiencia probatoria mencionada, sino que además es menester tener el conocimiento actual de que, aun cuando fuese posible abrir una ventana temporal investigativa, ello sería vano dada la imposibilidad de encontrar material probatorio de cargo. Ello significa que el fiscal ha sido diligente en su labor de investigación, pese a lo cual no ha sido viable acumular elementos investigativos de cargo con suficiencia acreditativa de tal nivel que permita acusar a una persona.

∞ Subsisten, entonces, determinados indicios, pero en sí mismos insuficientes y, además, sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, todo lo cual debe razonarse en el auto que lo acuerde. La imposibilidad de conseguir prueba recae tanto sobre la existencia del hecho cuanto respecto a la vinculación del mismo con el imputado.

∞ En cuanto a la jurisprudencia, la Sala Penal Permanente en la Casación N° 1975-2022/Puno, de treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés, interpretó que deben concurrir tanto el presupuesto de insuficiencia de los elementos de convicción, como el presupuesto de no poder incorporar nuevos datos o elementos de investigación a la causa [F.J. 2]. La Casación N° 2698-2021/Huaura, de la misma Sala Suprema, de dieciséis de mayo de dos mil veintitrés, es más enfática al exigir la concurrencia copulativa de los presupuestos señalados en el artículo 344, apartado 2, literal ‘d’, del CPP, exigiendo además su necesaria justificación en la resolución correspondiente
[FF. JJ. 15 y 17].

∞ El supuesto de sobreseimiento previsto en el artículo 344, apartado 2, literal ‘d’, del CPP es claro. Según su enunciado normativo procede sobre la base de concurrir tanto la insuficiencia de elementos de convicción como la imposibilidad de incorporar nuevos datos o elementos de convicción a la investigación. En contra de lo que algunos códigos extranjeros que solo se decantan por exigir solo la insuficiencia probatoria para estimar el sobreseimiento, el Código Procesal Penal de 2004 opta por colocar una cláusula adicional de control para posibilitar una mayor averiguación de los hechos, a partir de una investigación suplementaria, o para que en el debate se pueda superar dicha insuficiencia con la actuación de pruebas que solicita el fiscal en su acusación.

§ 7.A. Inexistencia razonable de incorporar nuevos datos a la investigación

20. Cuando no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, resulta necesario que el fiscal precise cuáles fueron los elementos de convicción recabados que no pudieron ser incorporados para el esclarecimiento de los hechos, así como las razones por las cuales no es viable de realizarse, por ejemplo, si se empleó el uso de apremios, se le denegó una medida limitativa de derechos, se tiene el elemento de convicción, pero es imposible realizar alguna pericia o realizada la misma no aporta nueva información, se venció el plazo de investigación o no es posible realizar una investigación suplementaria, fallecieron los testigos de relevancia o se agotaron las fuentes de prueba correspondientes.

∞ La imposibilidad implica el agotamiento de las fuentes de datos para aumentar la información recabada en la investigación preparatoria. Esta carencia de información es determinante, pues no permitirá que fundadamente se realice el enjuiciamiento del imputado. El análisis de esta carencia debe hacerse desde una perspectiva estratégica^[3].

∞ Ahora bien, como se anotó, este supuesto puede ser consecuencia de dificultades procesales, pese a que la actividad del fiscal fue proactiva y responsable materializada en reiteradas disposiciones, por ejemplo, para que realice una pericia de homologación de voz, pero no concurre el investigado y no se cuenta con otros medios que sirvan de muestras de comparación de voz al perito. De otro lado, es factible un supuesto: concluyó el plazo de la investigación y el fiscal no cuenta con elementos de convicción suficientes, debido a una actuación desidiosa; en cuyo caso, el segundo supuesto se presenta, pero no el primero desde que si existe la

posibilidad razonable de acopiar datos nuevos la investigación, por ello es que la postulación fiscal a ser objeto de control judicial de manera objetiva y en el contexto concreto, pudiendo aplicarse –siempre que se cumplan las exigencias normativas– lo dispuesto en los apartados 1 y 5 del artículo 346 del CPP.

§ 7.B. Inexistencia de elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento

21. Cuando no existan elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, resulta necesario precisar cuáles fueron los elementos de convicción recabados y las razones por las cuales no resultan suficientes para vincularlos con los investigados. Así, por ejemplo, la falta de identificación del agraviado, tal como lo ha destacado la Sala Penal Permanente en la Casación N° 2698-2021/Huaura. Esta evaluación requiere tener en cuenta en primer término los hechos postulados por la Fiscalía, su calificación jurídica y los elementos constitutivos del delito, así como el marco de la oferta probatoria realizada por ejemplo en la Formalización de la Investigación Preparatoria. No debe dejarse de lado que tanto la hipótesis fiscal como la defensiva se van consolidando o enervando a lo largo de la investigación preparatoria. Estas circunstancias deben ser revisadas por el juez para fundar su decisión de acuerdo o en desacuerdo con el requerimiento.

§ 8. Estándar probatorio para evaluar la insuficiencia de elementos de convicción

22. El estándar de prueba es el umbral a partir del cual se acepta una hipótesis como probada. Es la determinación del grado de probabilidad suficiente para dar por probada la hipótesis [Ferrer Beltrán]. Los estándares de prueba responden a la pregunta de cuándo se ha alcanzado la prueba de un hecho, o más precisamente cuándo está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe [Gascón Abellán]. Es el quantum de prueba requerido para emitir una decisión de culpabilidad [Igartua Salaverría].

∞ Según Ferrer Beltrán los estándares de prueba cumplen tres funciones en el marco del proceso de decisión probatoria: i) aportan los criterios imprescindibles para la justificación de la decisión misma, por lo que hace a la suficiencia probatoria; ii) sirven de garantía para las partes, pues les permitirán tomar sus propias decisiones respecto de la estrategia probatoria y controlar la decisión sobre los hechos; y, iii) distribuyen el riesgo del error entre las partes.

∞ Hay estándares de prueba por tipo de procesos, como los hay por fases o etapas del proceso penal. Al respecto, la Sentencia Plenaria 1-2017 estableció que para el inicio de diligencias preliminares se requiere sospecha inicial, para la continuación y formalización de la investigación probatoria se requiere sospecha reveladora, para la acusación se requiere sospecha suficiente, para dictar una medida como la prisión preventiva se requiere un alto grado de sospecha y para condenar se requiere de un estándar de más allá de toda duda razonable. Este último estándar –para condenar– ha variado para la Corte Suprema, ahora sume un estándar de prueba objetivo, siguiendo el tipo de estándar de prueba planteado por Ferrer Beltrán [Casación N° 1897-2019-La Libertad, F. J. 6 C].

∞ Se afirma también que el estándar probatorio es la comprobación racional –a partir de las reglas de la sana crítica– del grado de certeza que las pruebas generen en la mente del juez, respecto a los hechos sometidos a su consideración^[4]. Estas últimas son, ante todo, reglas del correcto entendimiento humano, lo cual versa sobre una expresión de racionalidad. Las reglas de la lógica –entendiendo lógica en sentido amplio como buen razonamiento y no como un simple criterio de deductibilidad– junto a las reglas de experiencia del juzgador como un todo y sus precomprensiones, propias de cualquier ser humano.

∞ En el sistema anglosajón, de acuerdo al lenguaje de la Regla de evidencia 302 de Puerto Rico, cuando se alude a las presunciones podemos decir que, bajo el quantum de preponderancia, el proponente de la evidencia debe persuadir al juzgador que es más probable la existencia que la inexistencia del hecho^[5].

23. La Sala Penal Permanente en la Casación N° 1975-2022/Puno, de treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés, se decantó por considerar que el estándar de prueba para la acusación fiscal es el de probabilidad preponderante o prevaleciente. Para la Corte el estándar de la sospecha suficiente, que permite la acusación y autoriza a dictar el auto de enjuiciamiento, descansa en la mayor probabilidad (o probabilidad preponderante) de la realidad del delito y de la intervención delictiva del imputado. Agregó que es el resultado de una valoración provisional del hecho, en el que, a partir de los elementos de prueba disponibles, resulta que los elementos de cargo son mayores que los de descargo, es decir, que la hipótesis acusatoria es más consistente que la hipótesis defensiva.

∞ Para el caso del artículo 352, apartado 4, del CPP, también autoriza a dictar el sobreseimiento, siendo lo significativo en este supuesto la indiscutible ausencia de suficiencia de los elementos de investigación y que no será posible en el juicio oral incorporar nuevos elementos de prueba.

24. Dado que el estándar establecido por la Corte Suprema es el de sospecha suficiente, que se asimila al estándar de probabilidad preponderante o prevaleciente, corresponde analizar este estándar probatorio, a la luz de la concepción racionalista de la prueba.

∞ En materia de razonamiento probatorio, el término probabilidad que se aplica no es el de frecuencia estadística o la probabilidad cuantitativa, sino el grado de confirmación lógica que un enunciado obtiene sobre la base de las pruebas que a él se refieren. Taruffo señala que el concepto de probabilidad que debe realizar el juez en el razonamiento probatorio y la valoración es el de la probabilidad “baconiana” o “lógica”, que se refiere al grado de confirmación que una hipótesis sobre un hecho obtiene sobre la base de las inferencias realizadas a partir de los elementos de prueba disponibles^[6].

∞ El estándar de probabilidad lógica prevaleciente consiste, al decir de Taruffo, en la combinación de dos reglas. La primera de estas reglas –que específicamente corresponde al criterio del “más probable que no”– indica que es racional elegir, con respecto al enunciado de hecho, la hipótesis que esté confirmada por un grado mayor que la hipótesis contraria. Si la hipótesis positiva (es decir, la de la verdad del enunciado) es más probable que la hipótesis negativa (es decir, la de la falsedad del enunciado), entonces, el juez debe elegir la hipótesis positiva; pero en cambio deberá elegir la hipótesis negativa en caso de que la falsedad del enunciado resulte más probable. Si la hipótesis positiva resulta fundada en algún elemento de prueba, pero este no es suficiente para fundar la probabilidad lógica prevaleciente de esa hipótesis, el juez debe concluir que el hecho no ha sido probado y decidir en consecuencia^[7].

∞ La segunda regla de la probabilidad lógica prevaleciente opera en el caso en que con respecto al mismo hecho existan varias hipótesis diferentes. En esta situación, el criterio racional consiste en la elección de la hipótesis que resulte sustentada por un grado de confirmación probatoria relativamente superior al de cualquier otra hipótesis^[8].

25. Luego de haber expuesto sobre la probabilidad preponderante o probabilidad prevaleciente como estándar de prueba para decidir en la fase o etapa intermedia sobre la acusación y el sobreseimiento, se coincide en que el estándar de sospecha suficiente descansa en la mayor probabilidad de la comisión del delito y de la intervención delictiva del imputado. Es decir, que para acusar se requiere que, a partir de los elementos de convicción disponibles, resulta que la hipótesis de la fiscalía tiene mayor apoyo empírico que el de la defensa, tiene un mayor grado de corroboración. La aplicación del estándar no requiere que se haya refutado la hipótesis defensiva, bastará con el grado de confirmación de la hipótesis principal.

∞ No cabe duda de que el estándar probatorio de probabilidad prevaleciente, sustentado en el más probable que no y la elección de la hipótesis con mayor grado de corroboración, puede generar el riesgo que se pase al juicio oral con un apoyo empírico bajo, quizás sin mayor riqueza probatoria; pero, por otro lado, dado que en la otra orilla está el sobreseimiento con su carácter definitivo, de cierre del procedimiento y con calidad de cosa juzgada, que pone en riesgo el esclarecimiento de la verdad, sin posibilidad de reversión alguna, torna en asumible dicho riesgo. Tampoco se requiere que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al proceso sea completo.

§ 9. El control judicial del sobreseimiento

26. A diferencia del sistema procesal norteamericano, en el que el fiscal es libre de decidir sobre el no ejercicio de la persecución penal, nuestro Código Procesal Penal sujeta a control jurisdiccional la decisión fiscal de acusar o no acusar. En el caso peruano si el fiscal formula un requerimiento acusatorio, este puede ser objeto de control formal o sustancial (artículo 352 del CPP). Del mismo modo, el requerimiento fiscal de sobreseimiento, por la causal que sea, es objeto de control jurisdiccional (artículos 345, apartado 1, y 352, apartado 4, del CPP), pudiendo los sujetos procesales legitimados formular oposición (artículo 345, apartado 2, del CPP) a dicho requerimiento.

∞ El control jurisdiccional del sobreseimiento se realiza previa audiencia en la que las partes debaten y el juez decide sobre el requerimiento fiscal. Si lo considera fundado dictará el auto de sobreseimiento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las actuaciones al fiscal superior en grado para que ratifique o rectifique la solicitud del fiscal provincial, expresando las razones de su desacuerdo (artículo 346, apartado 1). En caso se haya formulado oposición al requerimiento de sobreseimiento, si lo considera admisible y fundado, el juez dispondrá la realización de una investigación suplementaria con indicación del plazo y de las diligencias que el fiscal debe realizar. Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de investigación (art. 346, apartado 5, del CPP).

∞ El parámetro para el control jurisdiccional del requerimiento de sobreseimiento por la causal del artículo 344, apartado 2, literal ‘d’, del CPP no es otro que la verificación de la insuficiencia probatoria o ausencia de base suficiente para formular acusación, y, por otro lado, que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación. La ausencia de base suficiente para acusar o insuficiencia probatoria de los elementos de convicción tiene como criterio de control jurisdiccional el no haber alcanzado el estándar de prueba de preponderancia de la prueba o probabilidad prevaleciente. La insuficiencia puede haberse dado porque vencido los plazos de investigación el fiscal no ha logrado acopiar actos de investigación que corroboren la imputación o que habiendo acopiado elementos de convicción estos no permitan alcanzar el estándar de prueba requerido.

27. Cuando el artículo 352, apartado 4, del CPP estipula que de oficio o a pedido de la defensa se puede acordar el sobreseimiento, no obstante existir acusación, impone un requisito adicional: que la causal de insuficiencia sea evidente y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. Que algo sea evidente, significa que sea patente o manifiesto. La insuficiencia probatoria debe apreciarse del propio tenor del escrito de acusación, sin necesidad de realizar una valoración de cada elemento de convicción o exigir la refutación de la hipótesis defensiva o alegar duda razonable, pues lo único que debe controlarse es si con los elementos de convicción señalados por el fiscal se ha alcanzado el umbral o estándar de prueba de probabilidad prevaleciente.

∞ La Corte Suprema ha fundamentado el control jurisdiccional del sobreseimiento en el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, cuyo contenido constitucionalmente protegido importa acceder libremente al órgano jurisdiccional a través de un proceso y obtener una resolución definitiva, razonada y razonable, fundada en Derecho, congruente y, de ser posible, de fondo, que ponga fin irrevocablemente al conflicto, cuanto el acceso pleno al recurso legalmente previsto [Casación N° 1184-2017/El Santa].

∞ A partir de la fundamentación de nuestra Corte Suprema, es evidente que el control jurisdiccional tiene como alcances el control de la legalidad, esto es, verificar si concurren los requisitos o presupuestos legalmente establecidos para la procedencia del sobreseimiento, y el control de la motivación, en la medida que los jueces están obligados a expresar las razones fundadas de porqué deciden positiva o negativamente sobre el requerimiento de sobreseimiento. Dichos ámbitos abarcan los supuestos de inobservancia del derecho a la prueba y de prohibiciones probatorias.

∞ Para la Corte Suprema la regla es que el Ministerio Público, como órgano autónomo y titular de la persecución penal, debe aportar los medios de investigación y de prueba necesarios para sostener la inculpación y, luego, la acusación, lo que está reconocido en los artículos 158 y 159 de la Constitución. Además, si el fiscal no acusa y el fiscal superior en grado está conforme con dicho requerimiento, le está vedado al órgano jurisdiccional ordenar que se formule una pretensión punitiva; pero se señala que existen excepciones, como las señaladas en la Queja N° 1678-2006/Lima, que habilita al control en los casos en que se afecte el derecho a la prueba del actor civil o la decisión incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameriten un nuevo pronunciamiento fiscal [Casación N° 768-2019/Lima Este F.J. 7].

§ 10. Conclusiones

28. En atención a lo expuesto es pertinente fijar las siguientes cinco conclusiones:

1. Si bien en el sistema acusatorio el Ministerio Público es el persecutor del delito y deba acreditar el hecho punible constitutivo de su pretensión, ello no debe colisionar con los derechos de la víctima en particular con el de tutela jurisdiccional efectiva.

2. La causal de sobreseimiento prevista en el artículo 344, apartado 2, literal ‘d’, del CPP comprende dos supuestos: i) que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y ii) que no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, deben concurrir de manera copulativa.

3. Como señalan los artículos 64, apartado 1, y 122, apartado 5, del CPP las disposiciones y requerimientos deben estar debidamente fundamentados. Siendo así, en el caso el fiscal debe exponer las razones por las que se considera cumplidos los dos supuestos aludidos.

4. El estándar o umbral probatorio para evaluar esta causal de sobreseimiento es el de probabilidad preponderante o probabilidad prevaleciente.

5. El requerimiento de sobreseimiento y el cumplimiento de sus presupuestos debe ser objeto de control judicial en el marco de un debido proceso y de la proscripción de la arbitrariedad.

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^[1] Schiavo, Nicolás. Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires. Volumen 2, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 205.

^[2] Salinas Siccha, Ramiro. La etapa intermedia y resoluciones judiciales según el Código Procesal Penal del 2004. Editorial Iustitia, Lima, 2014, p. 177.

^[3] Arbulú Martínez, Jimmy. Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Tomo II, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, p. 221.

^[4] Salas M.E. Los rostros de la justicia penal. Ensayos críticos sobre temas fundamentales del Derecho Procesal Penal. Editorial Isolma, San José, 2012.

^[5] Garay Aubán, Miguel. Evidencia. En Revista 11, agosto 2015, Puerto Rico, p. 60.

^[6] Taruffo, Michele. La prueba. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 275.

^[7] Taruffo, Michele. Páginas sobre la justicia civil. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 437.

^[8] Ídem.

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* El presente trabajo ha sido editado por el staff del área penal de Gaceta Jurídica. Se ha optado por facilitar la lectura poniendo en pie de página citas académicas y, asimismo, se ha organizado visualmente algunos apartados para que destaquen más las precisiones hechas por la Corte Suprema. Es importante señalar que tanto el contenido literal como la numeración de los fundamentos del Acuerdo Plenario se mantienen.