Las contrataciones del Estado en el Perú constituyen un componente esencial de la gestión pública y el desarrollo de infraestructuras. Estas transacciones, donde el Estado adquiere bienes, servicios o ejecuta obras, siguen procesos rigurosos y regulaciones establecidas para garantizar la transparencia, eficiencia y el uso adecuado de los recursos públicos.

El marco legal que rige las contrataciones del Estado se basa en principios de competitividad, igualdad de oportunidades y libre concurrencia. La normativa peruana establece procedimientos detallados para la convocatoria, selección y adjudicación de contratos, con el objetivo de garantizar la participación de diversos actores y salvaguardar los intereses públicos.

Ahora bien, dentro de las diferentes modalidades de contratación, se encuentra el concurso oferta, el cual está regulado en el literal B del artículo 35, “Sistemas de Contratación” del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

En esta modalidad el postor debe ofertar la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra. Entre otras características y requisitos, esta modalidad solo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada. En la presente sección, presentaremos una selección de opiniones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado acerca de dicha figura.

1. Definición del concurso oferta

Precisado lo anterior, corresponde señalar que el numeral 2) del artículo 41 del anterior Reglamento definía al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual en virtud de la cual “(...) el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y de ser el caso, el terreno. Esta modalidad solo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el integro de la obra”.

Opinión N° 203-2017/DTN

2. La aprobación de ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta y la potestad para aprobar, modificar y excluir una ficha de homologación son facultades indelegables (art. 361)

Asimismo, de conformidad con el último párrafo del artículo 11 del Reglamento, la facultad que tiene el titular de la entidad para aprobar, modificar y excluir una ficha de homologación es indelegable. Por su parte, la décima cuarta disposición complementaria final del Reglamento, precisa que, mediante resolución del titular, las entidades del Poder Ejecutivo pueden aprobar la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, siendo esta facultad indelegable. (...)

Opinión N° 067-2016/DIN

3. En las contrataciones de obras convocadas bajo la modalidad de ejecución contractual concurso oferta, los errores que se advienen posteriormente en el expediente técnico deben ser asumidos por el contratista (art. 36.b)

[Se] puede apreciar que tanto la entidad –desde el ámbito de competencia de sus órganos– como los participantes del proceso de selección al advertir la existencia de información técnica imprecisa, incongruente o defectuosa, en la definición de las características técnicas correspondientes al objeto de la contratación, podrían realizar la actuación que resultara pertinente, a efectos de poner a consideración del área usuaria de la entidad la modificación de dicha información: situación que solo tenía lugar hasta antes de la integración de las bases, pues una vez que estas quedaban integradas constituían las reglas definitivas del proceso de contratación y no podían ser cuestionadas en ninguna otra vía, ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del titular de la entidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 59 del anterior Reglamento.

Opinión N° 203-2017/DTN

4. Responsabilidad ante errores o deficiencias del expediente técnico

Ahora bien, debe indicarse que aun cuando el numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior ley permitía a las entidades aprobar prestaciones adicionales de obra por deficiencias o errores del expediente técnico de la obra, tal prerrogativa no resultaba aplicable a aquellas obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, puesto que en dichas contrataciones el contratista era proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que contraía entera responsabilidad de su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que se advertían en el mismo.

Opinión N° 203-2017/DTN

5. Documentos que se deben tener en consideración para formular la propuesta económica y definir los alcances del contrato en una contratación bajo la modalidad de concurso oferta (art. 36.13)

¿Cuáles son los documentos a tener en consideración para formular la propuesta económica y definir los alcances del contrato? (...) 3. CONCLUSIONES. 3.1. En las contrataciones de obra bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista debe formular su propuesta económica tomando en consideración el objeto de la obra, el alcance previsto en los estudios de preinversión y el resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado; asimismo, debe tomar en cuenta lo dispuesto en las bases, a fin que su oferta económica se encuentre dentro de los límites del valor referencia y contenga la documentación obligatoria prevista en estas; máxime si el sistema de contratación es a suma alzada.

Opinión N° 096-2013/DTN

6. Cuando se resuelve un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de concurso oferta, la entidad se sujetará al procedimiento previsto en el Reglamento, debiendo invitar a aquellos proveedores cuyas propuestas fueron admitidas en el proceso de selección

Cuando se resuelve un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de concurso oferta, la entidad se sujetará al procedimiento previsto en el artículo 128 del Decreto Supremo N° 350-2015-EF siempre que el saldo pendiente de culminación consista en la sola ejecución de la obra y su contratación sea iniciada a partir del 9 de enero de 2016. No obstante, cuando las prestaciones pendientes consistan en la elaboración de expediente técnico y la ejecución de la obra, de forma conjunta, la entidad se sujetará al procedimiento mencionado únicamente en aquellos casos en los que se verifique el cumplimiento de las condiciones que la décimo cuarta disposición complementaria final del Decreto Supremo N° 350-2015-EF establece para el empleo del Concurso Oferta, en caso contrario, la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra deben ser contratadas de manera independiente a través de los procedimientos de selección que correspondan. Cuando resulte de aplicación el procedimiento previsto en el artículo 138 del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, la entidad deberá invitar únicamente a aquellos proveedores cuya propuesta haya sido admitida en el procedimiento de selección y que, por tanto, formaron parte del orden de prelación final; debiéndose realizar la calificación respecto del proveedor con el que se va a contratar, en el caso de bienes, servicios y obras.

Opinión N° 057-2017/DTN

7. Podrá ordenarse prestaciones adicionales durante la elaboración del expediente técnico de las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, siempre que dichas prestaciones adicionales no modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su ejecución (art. 361)

Podrá ordenarse prestaciones adicionales durante la elaboración del expediente técnico de las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, siempre que dichas prestaciones adicionales no modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su ejecución. Asimismo, una vez elaborado el expediente técnico definitivo y ante situaciones imprevistas no contempladas en el proyecto, podrá ordenarse prestaciones adicionales si se advierte que el contratista debe ejecutar en la obra menores o mayores prestaciones a las proyectadas, con las limitaciones impuestas por la Ley. El reajuste de precios debe efectuarse a partir de la fecha de determinación del presupuesto de obra, la que forma parte del expediente técnico de obra.

Opinión N° 028-2011/DTN

8. En caso de pretender realizar una contratación de obras por paquete bajo la modalidad de concurso oferta, es necesario que cada unidad requerida cumpla con los requisitos previstos en la décima cuarta disposición complementaria final del Reglamento (art. 36.b)

Conforme al criterio contenido en la Opinión N° 192-2016/DTN [§ 1131], de manera excepcional y bajo las condiciones detalladas en los numerales anteriores, la décima cuarta disposición complementaria final del Reglamento permite la utilización de la modalidad de concurso oferta, cuya naturaleza es que el objeto contractual esté constituido por una “unidad” conformada por: 1) la ejecución de una obra, 2) la elaboración de su expediente técnico. Asimismo, la citada disposición establece en su último párrafo que, para el inicio de la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del expediente técnico de la obra, lo que acentúa el hecho de que ambos elementos (el expediente técnico y ejecución de obra) constituyen una unidad en el objeto contractual.

Opinión N° 048-2017/DTN

9. Ampliación del plazo contractual de obra celebrada en modalidad de concurso (art. 361)

[En] el caso de obras, el monto y el plazo del contrato solo pueden sufrir variaciones como consecuencia del ejercicio potestad de la entidad de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra, la reducción de estas, o la ampliación del plazo de ejecución contractual. Al respecto, es importante precisar que, en el caso de obras que se ejecutan bajo la modalidad de concurso oferta, dado el sistema de contratación aplicable –suma alzada–, durante la elaboración del expediente técnico, una entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que estas no modifiquen el alcance de la obra en modo tal que se afecte el monto ofertado por el postor en su propuesta económica; lo contrario implicaría desconocer la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución contractual y el alcance de las propuestas del postor, así como la modificación de las condiciones bajo las que se otorgó la viabilidad al proyecto por parte del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP).

Opinión N° 093-2013/DTN

10. Una entidad puede aprobar el expediente técnico con un plazo distinto al contratado para la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta

[En] esa medida, si en el marco de la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista presenta para la aprobación de la entidad un expediente técnico en el cual el plazo para la ejecución de la obra se incrementa o reduce respecto del previsto en las bases y ofertado en su propuesta técnica, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, la entidad podría aprobar dicho expediente siempre que la modificación del plazo no determine la variación del precio de la ejecución de la obra, dado que el contrato ha sido celebrado a suma alzada. En virtud de lo expuesto, si bien, como regla general, el contratista debe elaborar el expediente técnico de la obra a ser ejecutada respetando los plazos y el precio pactados originalmente, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, una entidad puede aprobar el expediente técnico con un plazo distinto al contratado para la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta; en este supuesto, el nuevo plazo reemplazará al plazo original para todos sus efectos, siempre que con ello no se afecte el precio de la ejecución de la obra.

Opinión N° 093-2013/DTN, 19-11-2013

11. Posibilidad de que los gobiernos locales y sus dependencias puedan llevar a cabo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta (art. 36.b)

[El] artículo 2 de la Ley N° 29158 “Ley Orgánica del Poder Ejecutivo”, establece que el Poder Ejecutivo se encuentra integrado por la Presidencia de la República, el Consejo de Ministros, la Presidencia del Consejo de Ministros, los Ministerios y las entidades públicas del Poder Ejecutivo. En ese sentido, conforme a la actual normativa de contrataciones del Estado, los gobiernos regionales y sus dependencias no se encuentran autorizados a llevar a cabo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta en las obras que ejecuten, independientemente si el valor referencias de estas supere los S/ 10 000 000 (Diez millones de soles).

Opinión N° 094-2016/DTN

12. La modalidad de concurso oferta requiere tanto la ejecución de la obra como la elaboración de su expediente técnico. Solo las entidades del Poder Ejecutivo podrían aprobar la contratación por paquete bajo la forma de concurso oferta

(…) La contratación de obras por paquete admitiría que las referidas “unidades” sean obras bajo la modalidad del concurso oferta, esto es, que cada “unidad” incluya la obligación de elaborar el expediente técnico y de ejecutar la obra. En ese contexto, la entidad deberá suscribir un contrato, por cada una de las “unidades” que integran el paquete bajo la modalidad de concurso oferta lo que implica, además, que cada “unidad” deberá cumplir todos los requisitos y condiciones establecidas en la décima cuarta disposición complementaria final del Reglamento. Por lo expuesto, solo las entidades del Poder Ejecutivo podrían aprobar la contratación de ejecución de obras por paquete bajo la modalidad de concurso oferta, cuando estas, previamente, hubieran determinado de manera sustentada que resulta más eficiente para la entidad, en términos de calidad, precio y tiempo, efectuar la contratación de ejecución de obras de similar naturaleza en paquete, frente a una contratación independiente; y siempre que, para dicho efecto, cada una de las “unidades” que integran el paquete cumpla todos los requisitos y condiciones establecidos en la décima cuarta disposición complementaria final del Reglamento; entre ellas, que el valor referencial de cada contratación incluida en el paquete sea superior a diez millones de soles (S/ 10 000 000,00).

Opinión N° 048-2017/DTN

13. Los gobiernos regionales y sus dependencias no se encuentran autorizados a llevar a cabo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta en las obras que ejecuten, aún si el valor referencial de estas supere los diez millones (art. 36.b)

Ahora bien, en relación al primero de los requisitos, el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo establece que el Poder Ejecutivo se encuentra integrado por la Presidencia de la República, el Consejo de Ministros, la Presidencia del Consejo de Ministros, y las entidades públicas del Poder Ejecutivo. En ese sentido, conforme a la actual normativa de contrataciones del Estado, los gobiernos regionales y sus dependencias no se encuentran autorizados a llevar a cabo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta en las obras que ejecuten, independientemente si el valor referencial de estas supere los S/ 10 000 000.

Opinión N° 094-2016/DTN

14. En los contratos de obra celebrados bajo la modalidad de concurso oferta y bajo el sistema de suma alzada, la regla general es que cada prestación involucrada se regía bajo las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado compatibles con su naturaleza. Esta regla no se aplica en los supuestos de implicación/erogación de mayor gasto público

Al respecto, cabe precisar que este organismo técnico especializado en opiniones previas estableció como regla general que, dadas las distintas prestaciones involucradas en los contratos que se ejecutaban bajo la modalidad de concurso oferta, a cada prestación involucrada en este tipo de contratos se le debía aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que hubiesen sido compatibles con su naturaleza. No obstante, la excepción a esta regla estaba dada por los supuestos que implicaban la erogación de mayores fondos públicos a los previstos en el presupuesto de obra, supuestos en los que se aplicaban las disposiciones propias de la ejecución de obras, prioritariamente; teniendo en consideración la finalidad última del concurso oferta y la necesidad de salvaguardar dichos fondos. (...) Así, el artículo 179 del anterior Reglamento regulaba la forma en que debían liquidarse los contratos de consultoría de obra, conforme a lo siguiente: “El contratista presentará a la entidad la liquidación del contrato de consultoría de obra dentro de los quince (15) días siguientes de haberse otorgado la conformidad de la última prestación. La entidad deberá pronunciarse respecto de dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) días siguientes de recibida; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación presentada por el contratista. (...)”. En esa medida, a efectos de establecer la oportunidad en que el contratista debía presentar la liquidación del expediente técnico de obra, correspondía observar lo establecido en el artículo 179 del anterior Reglamento.

Opinión N° 140-2018/DTN

15. En los casos en que en una contratación sea necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta, la regla general es que a cada prestación involucrada se le debe aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que sea compatible con su naturaleza (art. 36.b)

[Si] bien la modalidad de concurso oferta tiene como finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzarla es necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta: (i) la venta del terreno, cuando así lo requieran las bases; (ii) el servicio de consultoría de obra, al elaborarse el expediente técnico; y (iii) la ejecución de la obra en sí misma. Estas prestaciones, además de ser de naturaleza distinta, son independientes y de ejecución sucesiva. Al respecto, cabe señalar que, dadas las distintitas prestaciones involucradas en los contratos que se ejecutan bajo la modalidad de concurso oferta, estos pueden asimilarse a lo que, en la doctrina civil, se denomina como contratos coligados o conexos, los cuales son constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad determinada.

Así, surge la necesidad de determinar qué normas resultan aplicables a cada una de las prestaciones involucradas en la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, ya que la normativa de contrataciones del Estado no regula de manera específica la ejecución de los contratos celebrados bajo dicha modalidad de ejecución contractual. Ahora bien, teniendo en consideración la naturaleza de las distintas prestaciones involucradas en los contratos celebrados bajo la modalidad de concurso oferta, y el análisis sistemático de la normativa de contrataciones del Estado, es necesario establecer como regla general que a cada prestación involucrada en este tipo de contratos se le deben aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que sean compatibles con su naturaleza (…) Excepcionalmente, en aquellos supuestos que impliquen la erogación de mayores fondos públicos, se aplicarán las disposiciones de la normativa que regula la ejecución de obras, prioritariamente.

Opinión N° 073-2012/DTN

16. Sin importar la modalidad de contratación (concurso oferta, suma alzada, etc.), no se puede aprobar un expediente técnico cuyo costo es superior al ofertado por el contratista (art. 36.b)

En los contratos por concurso oferta, el contratista debe elaborar el expediente técnico definitivo, considerando las especificaciones técnicas preestablecidas por la entidad y los montos contractuales adjudicados. 3.2. Independientemente del sistema o modalidad de contratación empleado, no podrá aprobarse un expediente técnico que proyecte una obra cuyo costo es superior al ofertado por el contratista. 3.3. No podría ordenarse, bajo la forma de prestación adicional, que el expediente técnico contemple prestaciones que modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su ejecución, pues ello evidenciaría una deficiente determinación del requerimiento, lo cual iría en contra del sistema de contratación de suma alzada, que obliga a que, antes de la convocatoria, las cantidades y las magnitudes de las prestaciones a ejecutar se encuentren totalmente definidas. 3.4. En los procesos convocados a suma alzada, los postores deben formular una oferta técnica y económica que considere la totalidad de las actividades que involucraría la ejecución del contrato y, principalmente, un costo total y único por la ejecución de dichas actividades. 3.5. Las fórmulas de reajuste se definen durante la elaboración del expediente técnico. 3.6. Durante la ejecución del contrato, los precios se reajustan considerando la fecha del presupuesto base que forma parte del expediente técnico.

Opinión N° 009-2010/DTN

17. En las obras bajo la modalidad de concurso oferta, pueden ordenarse prestaciones adicionales si estas no modifican el alcance de la obra para que afecten el monto ofertado por el postor (art. 36.b)

3.1. Podrá ordenarse prestaciones adicionales durante la elaboración del expediente técnico de las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, siempre que dichas prestaciones adicionales no modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su ejecución. Asimismo, una vez elaborado el expediente técnico definitivo y ante situaciones imprevistas no contempladas en el proyecto, podrá ordenarse prestaciones adicionales si se advierte que el contratista debe ejecutar en la obra menores o mayores prestaciones a las proyectadas, con las limitaciones impuestas por la Ley. 3.2. El reajuste de precios debe efectuarse a partir de la fecha de determinación del presupuesto de obra, la que forma parte del expediente técnico de obra.

Opinión N° 028-2011/DTN

18. Bajo la forma de concurso oferta, el contratista debe formular sus propuestas tomando en cuenta varios factores para que su oferta cumpla los requerimientos solicitados por la entidad (art. 36.b)

En las contrataciones de obra bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista debe formular su propuesta económica tomando en consideración el objeto de la obra, el alcance previsto en los estudios de preinversión y el resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado; asimismo, debe tomar en cuenta lo dispuesto en las bases, a fin de que su oferta económica se encuentre dentro de los límites del valor referencial y contenga la documentación obligatoria prevista en estas; máxime si el sistema de contratación es la suma alzada. 3.2. El contrato está integrado, además del documento que lo contiene, por las bases integradas y la oferta ganadora, la misma que comprende a la propuesta técnica y la propuesta económica presentadas por el postor ganador de la buena pro; así como todos los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes; por lo que las disposiciones contenidas en estos documentos son de obligatorio cumplimiento para la entidad y el contratista.

Opinión N° 096-2013/DTN

19. En una contratación bajo la modalidad de concurso oferta, el comité de selección debía establecer en las bases, la metodología y los factores de evaluación para determinar la experiencia del personal profesional en las diversas prestaciones que comprendía la contratación (art. 36.b)

La ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta implicaba, por lo menos, la existencia de dos prestaciones de naturaleza distinta a cargo del contratista: la elaboración del expediente técnico –primera parte– y la ejecución de la obra –segunda parte–; ambas prestaciones independientes y de ejecución sucesiva, constituyendo la ejecución de la primera condición indispensable para el inicio de la ejecución de la segunda. 3.2. Una contratación de obra con la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta implicaba que el Comité Especial, como órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que iba a ejecutar la obra, determinara en las bases, la metodología y los factores de evaluación, así como los documentos que debían presentar los postores para acreditados, aplicando las disposiciones del artículo 47 del anterior Reglamento. 3.3. El literal c) del numeral 2 del artículo 47 del anterior Reglamento [cfr. art. 49.b del Nuevo Reglamento] establecía que el Comité Especial debía considerar como factor de evaluación de la propuesta técnica la “experiencia y calificaciones del personal profesional propuesto”, siendo razonable que para el caso de las ejecuciones de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el Comité Especial determinara la conveniencia de evaluar la experiencia y calificaciones del personal profesional propuesto de las diversas prestaciones que comprendía la contratación. 3.4. La experiencia del personal propuesto se podía acreditar con cualquiera de los siguientes documentos: (i) copia simple de contratos y su respectiva conformidad o (ii) constancias o (iii) certificados o (iv) cualquier otra documentación que, de manera fehaciente demuestre la experiencia del personal propuesto.

Opinión N° 084-2018/DTN

20. Durante la elaboración del expediente técnico, una entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que estas no modifiquen el alcance de la obra en modo tal que se afecte el monto ofertado por el postor en su propuesta económica (art. 36.b)

En el caso de las obras que se ejecutan bajo la modalidad de concurso oferta, dado el sistema de contratación aplicable –suma alzada–, debe tenerse en consideración que, durante la elaboración del expediente técnico, una entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales siempre que estas no modifiquen el alcance de la obra en modo tal que afecte el monto ofertado por el postor en su propuesta económica; lo contrario implicaría desconocer la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución contractual y el alcance de las propuestas del postor, así como la modificación de las condiciones bajo las que se otorgó la viabilidad del proyecto por parte del Sistema Nacional de Inversión Pública.

Opinión N° 095-2013/DTN