El delito de negociación incompatible es uno de los principales delitos contra la Administración Pública que son objeto de medidas de lucha contra la corrupción. Dicha circunstancia ha motivado que en el último año la Corte Suprema haya emitido múltiples pronunciamientos para resolver los diversos aspectos problemáticos que se presentan en la casuística jurisprudencial.

Así, en la presente sección podrán encontrar los últimos y más importantes criterios asumidos por la Corte Suprema para resolver los problemas derivados de la interpretación y aplicación del tipo penal.

I JURISPRUDENCIA RECIENTE

1. Complicidad en el delito de negociación incompatible

Sexto. Que, el delito de negociación incompatible es un delito de infracción del deber especial y de preparación o preparatorio, así como es de peligro abstracto en tanto que la prohibición penal no está en la generación de un perjuicio o de un peligro para el patrimonio del Estado, sino en el irregular desempeño funcional del funcionario púbico [ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco. Ob. cit., pp. 40 y 158].

∞ Desde otra perspectiva un extraneus en un delito de negociación incompatible puede ser cómplice del mismo, atento a lo dispuesto por el reformado artículo 25, tercer párrafo, del Código Penal, según el Decreto Legislativo Nº 1351, de siete de enero de dos mil diecisiete: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”). El elemento típico del artículo 399 del Código Penal: interés indebido –en forma directa o indirecta o por acto simulado– en provecho propio o de tercero en cualquier contrato u operación en que el funcionario interviene por razón de su cargo, es lo que en pureza debe acreditarse. Es patente que la designación del encausado Blácido Papa tiene una mácula –se le designó como supervisor pese a que estaba prohibido de ganar la buena pro en dos contratos de ejecución simultánea, lo que no tiene amparo legal–.

∞ Sobre esta base fáctica y normativa será necesario que se determine si ello importó un interés indebido o una designación a sabiendas de su imposibilidad legal o técnica y en aras de sacar provecho económico para sí o terceros, en cuya virtud los funcionarios concernidos orientaron su interés en función personal contradiciendo su rol funcional [SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 4ta. edición, editorial Grijley, Lima, 2016, pp. 633-635].

∞ El hecho de que el encausado Blácido Papa siguió desempeñando funciones de supervisor pese a ser designado Gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipal Distrital de Independencia ha de analizarse desde la perspectiva causal; es decir, si ello significó un aporte objetivo al momento de la concreción del interés indebido.

Casación N° 1149-2021-Áncash, Sala Penal Permanente

Fecha: 1 de marzo 2023

2. Requisito de procedibilidad del delito de negociación incompatible

5.1. En el caso de autos, se aprecia que el sentenciado fue condenado por el supuesto previsto en el artículo 215.1 del Código Penal –delito de libramiento indebido– que sanciona la siguiente conducta: “cuando se gira un cheque sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente”. Se incurre en este supuesto cuando el librador gira el cheque a sabiendas que no podrá hacerse efectivo porque no tiene o no dispone de dinero suficiente en su cuenta al momento de su cobro.

5.2. Asimismo, el segundo párrafo del artículo 215 del Código Penal establece que en el supuesto del inciso 1 se requerirá de protesto o constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago.

5.3. Respecto a este segundo párrafo versa el motivo del recurso casacional interpuesto por el recurrente, quien afirma que esta circunstancia forma parte de la estructura del tipo penal del delito de libramiento indebido, previsto en el inciso 1, y, en ese orden de ideas, afirma que al no contener los cheques en cuestión la constancia de la entidad bancaria sobre el motivo por el cual no se efectuó el pago de dichos títulos valores, el hecho que se le atribuye resulta atípico.

5.4. Al respecto, dicha inferencia no resulta de recibo, en principio porque dicha afirmación no es una consecuencia que resulte de la lectura del citado artículo, toda vez que la configuración típica de la conducta prevista en el inciso 1 se presenta cuando el titular de la cuenta gira un cheque pese a no tener fondos suficientes, con ello el tipo penal de libramiento indebido ya se encuentra consumado, correspondiendo el protesto o constancia del banco a un requisito de procedibilidad exigible para el ejercicio de la acción penal.

5.5. Ello es así, porque el bien jurídico protegido en esta clase de delitos es la fe pública, en tal sentido, dicho tipo penal está orientado a proteger la confianza de los ciudadanos de que el titulo valor girado se convertirá en dinero, por lo que su protección está orientada, más que a proteger perjuicios patrimoniales, a evitar los trastornos que pueden causar la entrada en circulación de un documento espurio. Al respecto, ha señalado la doctrina que, si alguien entrega un cheque sin contraprestación, es claro que, si no tiene fondos, lo que está en juego antes que el patrimonio es la fe pública, entendida como tráfico jurídico.

5.6. Por tanto, no debe confundirse el requisito de exigibilidad que se requiere para que proceda la acción penal contra el infractor de la norma penal –cuya naturaleza es procesal– con los elementos del tipo penal que tienen naturaleza material. La exigencia de que el cheque contenga el protesto o el sello del banco, que además es un hecho posterior a la realización del hecho punible, es una exigencia procesal requerida para habilitar el ejercicio de la acción penal, por tanto, su omisión o falta no determina la atipicidad de la conducta, solo la eventual improcedencia del proceso penal.

5.7. En ese entendido, si bien es necesario la constancia del protesto o constancia del banco en el título valor al ser un requisito de procedibilidad, su existencia defectuosa o su ausencia por errores o por cualquier otro motivo atribuible a la entidad bancaria no perjudica al beneficiario y no impide, por ende, su subsanación o prueba a través de otro medio, pues finalmente el protesto o constancia es un medio de prueba que sirve para demostrar que el tenedor ha hecho su presentación o requerimiento del pago del título valor y este ha sido denegado.

Casación N° 670-2021-Puno, Sala Penal Permanente

Fecha: 21 de febrero 2023

3. Naturaleza del delito de negociación incompatible

Segundo. Que, como ya se determinó oportunamente, el delito de negociación incompatible es un delito de preparación cuyo ámbito de aplicación son las operaciones o contratos del Estado, en tanto en cuanto revelen un aprovechamiento del cargo del funcionario concernido para privilegiar intereses particulares, propios o ajenos, frente a los intereses de la Administración Pública (elemento de tendencia interna subjetiva o trascendente), de suerte que ello desvele un direccionamiento en las decisiones realizadas. Este delito, además, es uno de infracción de deber y no exige un resultado de lesión patrimonial o de peligro; luego, es un delito de peligro abstracto, al no exigir daño o menoscabo patrimonial al Estado, desde que existen otros comportamientos delictivos que incorporan la tutela de la incolumidad del patrimonio público [Cas. Nº 1149-2021-Áncash, de 1 de marzo de 2023, f.j. 2]. Queda claro, además, que el delito de negociación incompatible es un delito unilateral, no de participación necesaria ni de encuentro como es el de colusión.

(…)

Cuarto. Que, precisamente, por la naturaleza del delito de negociación incompatible, de preparación del delito de colusión, es que es pertinente afirmar la posibilidad de aceptar la participación de un tercero a título de cómplice. Ambos delitos (colusión y negociación incompatible) están en función a la adecuada gestión de los intereses patrimoniales que recae sobre los funcionarios públicos, pero la forma de afectación para determinar la diferencia es lo relevante. El delito de negociación incompatible, más allá de que tiene una estructura típica propia, aunque relacionada con el aludido delito principal, es, en palabras de Jakobs, un injusto parcial en el que se infringen, no las normas principales (materia del delito de colusión), sino normas de flanqueo cuya misión es garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales. La diferencia, en todo caso, se encuentra en la forma de afectación al bien jurídico tutelado [cfr.: ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco. El delito de negociación incompatible. Editorial Ideas, Lima, 2021, pp. 177-178. ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco. La prueba del delito de negociación incompatible; en AA.VV. Delitos contra la Administración Pública. Gaceta Jurídica, Lima, 2022, p. 504].

∞ No es de recibo sostener que como se trata de un delito de infracción de deber no cabe la participación del extraneus, más aún si el delito principal es un delito de infracción de deber con componentes de dominio. Por lo demás, una ulterior reforma aclaratoria (de dos mil diecisiete) del artículo 25 del Código Penal ya sostiene que: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”. En todo caso es claro que la calidad especial que exige el tipo legal es requerida para el autor, pero no para los partícipes, cuyo dolo debe comprender esta circunstancia que fundamenta la represión [HURTADO POZO, José - PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal Parte general. Tomo II, 4ta. Edición, Editorial IDEMSA, Lima, 2011, p. 181]. La posibilidad de no asumir la ruptura del título de imputación fue aceptada por el Acuerdo Plenario 3-2016/CJ-116, de doce de junio de dos mil diecisiete.

∞ Tampoco es de recibo afirmar que como el delito de negociación incompatible no es un delito tipificado como de participación necesaria –exclusión por razón de la estructura típica del delito– no cabe la sanción al extraneus, pues existen varios tipos delictivos que a pesar de no estar tipificados como un delito de participación necesaria admiten sin problema la complicidad delictiva. Solo se requiere que el particular realice un aporte significativo en la ejecución del hecho delictivo, con conocimiento que auxilia al autor a concretar el interés indebido [cfr.: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 506].

Casación N° 1523-2021-Áncash, Sala Penal Permanente

Fecha: 20 de marzo 2023

4. Elementos típicos del delito de negociación incompatible

Tercero. Que el delito de negociación incompatible es uno de infracción de deber y calificado como “delito preparatorio o de preparación”. El sujeto activo ha de ser un funcionario o servidor público. En este caso el concepto penal de funcionario o servidor público está legalmente establecido por el artículo 425 del Código Penal. En el sub judice es de destacar el inciso 3 del citado dispositivo legal, que exige que el agente, cuando los hechos, mantenga un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con el entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. El Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social - Foncodes, que financia proyectos de inversión social fundamentalmente con asignaciones del tesoro público, es un organismo descentralizado autónomo adscrito al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social [vid.: Leyes Nºs 26175, de 30 de diciembre de 1992, y 29792, Tercera Disposición Complementaria Final, de 20 de octubre de 2011]. Los integrantes del “Núcleo Ejecutor”, entre ellos los residentes de obra y otros profesionales o especialistas contratados al efecto (agentes del Núcleo Ejecutor), tienen la calidad de funcionarios públicos, como se destacó, entre otras, en la Ejecutoria Suprema RN 4630-2008-Ica, de veintiuno de octubre de dos mil nueve; de modo que tal calificación ya tiene consolidación jurisprudencial y que ahora se ratifica.

Cuarto. Que, de igual manera, según se definió en varias sentencias casatorias, como la última Nº 307-2019-Áncash, de siete de febrero del año en curso, el delito de negociación incompatible es un delito de peligro abstracto: el tipo delictivo no exige un resultado de lesión o un resultado de peligro, solo la prueba de tendencia final del agente hacia ese logro: búsqueda de un provecho propio o de un tercero. Asimismo, desde la acción típica: “interés indebido” –directo o indirecto–, importa de parte del agente oficial un aprovechamiento del cargo –un acto de injerencia– para hacer prevalecer los intereses particulares frente a los intereses de la Administración, en cuya virtud se produce un desdoblamiento del agente, pues vuelca sobre el acto cuestionado una pretensión de parte no administrativa. Esto es lo que hizo el imputado recurrente al realizar la obra con un material que no correspondía, obteniendo del proveedor una boleta de pago con la designación del material requerido, pero en realidad entregó otro: de geomembrana polietileno y geomembrana asfáltica (geotextil) a manta asfáltica. Es de enfatizar que todo el procedimiento de ejecución y pasos administrativos que debían llevarse a cabo estaba normado por la Resolución de Dirección Ejecutiva 69-2012-FONCODES/DE, de veinticuatro de abril de dos mil doce, tal como incluso se estipuló en el Convenio 20-2012-0032, de once de octubre de dos mil doce. Esta guía es parte de una Resolución Administrativa de carácter general y, como tal, integra el ordenamiento jurídico, sin que sea relevante su nivel jerárquico, a menos que vulnere el principio de jerarquía normativa, que en el presente caso no lo hace. Es de enfatizar que las resoluciones directorales o jefaturales, como se ha expuesto, forman parte del ordenamiento, y una de sus funciones, cuando tienen un carácter general, es regular la manera cómo se relaciona un organismo público con las personas naturales y jurídicas y, como tal, responden a la función normativa del órgano ejecutivo del Estado y han de ser consideradas parte de la legislación dentro del sistema jurídico peruano [RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico - Introducción al Derecho. 8va. edición, PUCP Fondo Editorial, Lima, 2001, p. 156].

∞ En consecuencia, el tipo delictivo de negociación incompatible no fue interpretado incorrectamente ni aplicado indebidamente. Por tanto, este motivo casacional no puede prosperar.

Casación N° 2349-2021-Ayacucho, Sala Penal Permanente

Fecha: 19 de diciembre 2022

5. Participación en el delito de negociación incompatible

Noveno. Ahora bien, el delito de negociación incompatible es un delito de preparación cuyo ámbito de aplicación son las operaciones o contratos del Estado, de suerte que puede erigirse como indicio sólido de comisión delictiva la presencia de determinadas infracciones o incumplimientos a la legislación sobre contrataciones del Estado que, en todo caso, revelen un aprovechamiento del cargo del funcionario concernido para privilegiar intereses particulares, propios o ajenos, frente a los intereses de la Administración Pública, de suerte que ello revele un direccionamiento en las decisiones realizadas. Este delito, además, es uno de infracción de deber y no exige un resultado de lesión patrimonial o de peligro; luego, es un delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento descrito en el tipo penal describe una conducta cuya realización, se presume, crea un peligro para el bien jurídico; se sanciona un comportamiento por una valoración ex ante, en cuya virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la conducta típica es la afectación del bien jurídico.

Décimo. El verbo rector es “interesarse”; esto es, poner una especial atención en el contrato u operación con la finalidad de obtener un provecho propio o ajeno. Por tanto, la norma penal subyacente al tipo penal de negociación incompatible consistiría en el mandato al funcionario o servidor público que está a cargo de un contrato u operación, para que actúe con objetividad y sin sesgo o interés subalterno para cumplir eficaz y eficientemente el contrato u operación encargada. Lo que en buena cuenta significa que el contenido injusto del interés del funcionario se circunscribe a la desviación de su poder para favorecerse o favorecer a tercero con su gestión oficiosa o irregular, en cualquier contrato u operación en la que ha de intervenir por razón de su cargo. Nótese que el objeto de reproche recae sobre ese interés que muestra el agente.

B. La participación en el delito de negociación incompatible

Decimoprimero. Dentro de las distintas formas de participación, nuestro Código Penal, en el artículo 25 (vigente al momento de los hechos), prevé la complicidad primaria y secundaria bajo el siguiente tenor:

El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.

En sentido estricto, cómplice es el que dolosamente colabora con otro para la materialización de un delito. No se le exige el cumplimiento acabado del supuesto de hecho previsto en el tipo penal, pues este pertenece por definición a los autores. Su participación se limita a favorecer la realización del hecho punible principal, sea de manera material, sea psíquicamente.

Nuestro ordenamiento legal diferencia dos formas de complicidad: la complicidad primaria y la complicidad secundaria. Con relación a la complicidad primaria, el agente debe haber efectuado un aporte sin el cual el delito no se hubiera podido perpetrar. Esto es, su contribución debe ser necesaria para la consumación del delito. En lo atinente a la complicidad secundaria, su conducta resulta ser cualquier otra forma de aporte, auxilio o asistencia para la comisión delictiva.

Ahora bien, el partícipe, como se ha mencionado, no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de participación que amplían el tipo penal. En esa línea, la participación en los delitos especiales propios no es impune. Esto es, aun cuando el delito sea especial porque exige una cualidad en el agente, ello no imposibilita la confluencia de un partícipe en la materialización de los hechos.

(…)

Decimotercero. En este contexto, es posible la participación en el delito de negociación incompatible. Desde el ámbito de la responsabilidad, se ha de exigir a este una contribución suficiente que coadyuve a que el autor ejecute la acción ilícita. Puede ser un servidor público no vinculado funcionalmente al contrato u operación, como también un particular o tercero no obligado institucionalmente (extraneus). Lo importante reside en el aporte, aspecto que no debe lindar con la concertación, pues eso lo tornaría en un acto colusorio.

Casación Nº 1584-2021-Callao, Sala Penal Permanente

Fecha: 31 de marzo de 2023

II PRINCIPALES PRONUNCIAMIENTOS

1. El bien jurídico

65. (…) En este contexto, se entiende que el bien jurídico tutelado tiene un objeto general de protección relacionado con el correcto funcionamiento de la Administración Pública, como consecuencia de la distribución eficiente y efectiva de sus recursos, para el cumplimiento de sus objetivos estratégicos. Pero, esta primera aproximación resultaría insuficiente para comprender el sentido de la norma constitucional que centra la atención en uno de ellos (patrimonio estatal). Por lo tanto, se ha de asumir que en realidad el bien jurídico general en estos delitos tiene objetos jurídicos específicos de protección, según el contenido de cada tipo penal y de la norma penal que le es subyacente. Además, es necesario relacionar el sentido de la protección penal específica (ámbito de protección de la norma penal) con lo que expresó el legislador constituyente cuando menciona que el delito cometido por el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio del Estado.

Recurso de Nulidad N° 677-2016, Sala Penal Permanente

2. Estructura típica

3.1. El delito de negociación incompatible, previsto en el artículo trescientos noventa y siete del Código Penal, es una modalidad de corrupción, por lo mismo la conducta del agente debe poseer esa orientación y no una simple irregularidad o anomalía administrativa; debiendo para ello cumplir con las exigencias del tipo penal, los cuales pasamos a detallar:

a) Intervenir por razón del cargo: la vinculación funcional. Es decir, el funcionario o servidor público posee facultades o competencia para intervenir, en contratos u operaciones por razón de su cargo, puesto o empleo en la Administración Pública. Ello supone que:

i) es inherente al ámbito de su competencia ser parte en el contrato u operación;

ii) es el llamado a intervenir por ley, reglamento o mandato legítimo.

b) Indebidamente interesarse directa o indirectamente o por acto simulado, en provecho propio o de tercero. El interesarse indebidamente es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros, admitiendo tres modalidades de comisión directa (implica que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, en cualquier momento de la negociación), indirecta (es hacerlo, en el contrato u operación a través de otras personas) o por acto simulado (es realizarlo aparentando que se trata de intereses de la administración pública cuando en realidad son particulares o personales);

c) El objeto del interés del funcionario o servidor público: el contrato u operación, dada la naturaleza de los actos que interviene, el interés ilícito del funcionario o servidor público reviste naturaleza económica, mientras que los contratos u operaciones en los que interviene el funcionario o servidor a nombre del Estado pueden ser de naturaleza diversa (económica, cultural, servicios, etc.); y,

d) Requiere el dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la Administración Pública.

Recurso de Nulidad N° 2770-2011-Piura, Sala Penal Permanente

3. No es posible cometer negociación incompatible por omisión

Quincuagésimo tercero: Al respecto, el delito de negociación incompatible abarca tres modalidades: el interesarse directa, indirectamente o mediante acto simulado. Al procesado Jorge Luis Vergel Polo se le imputó la primera modalidad; esto es, interesarse directamente y en provecho de terceros; supuesto que se configura mediante un acto comisivo, no pudiendo configurarse dicho delito a través de una conducta omisiva; la que sería posible solo en los casos de interés simulado, dependiendo del caso concreto, sin embargo, el procesado Vergel Polo no fue denunciado por esta modalidad.

Casación N° 67-2007-Lima, Segunda Sala Penal Transitoria

4. El interés indebido puede ser de cualquier naturaleza y no solo económica

Noveno. Asimismo, este tipo penal contiene como elemento objetivo y normativo el interés indebido, objeto de debate y pronunciamiento, que conlleva a la gestión o actos que no se corresponden con el rol de una obligación especial, el funcionario o servidor muestra preocupación por un interés privado, ajeno al de la Administración. El momento del interés indebido es irrelevante, toda vez que la gestión se puede dar en cualquiera de las etapas del contrato u operación pública (preparatoria, selección, ejecución contractual y liquidación). El interés, conforme con la redacción del tipo penal, puede ser directo, indirecto o por acto simulado.

9.1. Interés directo: significa que el agente público, por razón de su cargo funcionarial, actúa en los contratos u otras operaciones mostrando un interés propio y particular, ya sea proponiendo, tomando una decisión, teniendo injerencia o absteniéndose a realizar16 los actos administrativos (objetivos y concretos) necesarios para conseguir los resultados en la contratación, con tendencia a un beneficio propio o a favor de tercero.

9.2. Interés indirecto: el agente utiliza un intermediario para realizar la conducta típica. Se acude a la interposición de otra persona como interesada, es decir, que ella aparezca frente a los demás como portadora de un interés personal sobre la realización del negocio u operación, cuando, en realidad, esta actúa motivada por el interés del agente en el desarrollo y conclusión del negocio en el cual interviene por su calidad y función.

9.3. Acto simulado, debe entenderse como la conducta del funcionario público que aparenta la defensa de los intereses públicos; sin embargo, lo que ocurre en la realidad es que antepone los intereses privados y particulares, sobre los públicos. Es negociar los contratos con empresas que simulan tener una titularidad o representatividad distinta, cuando en realidad son de propiedad del funcionario o servidor, o una diversa gama de actos ficticios y con empresas inexistentes.

(…)

Décimo segundo. Con relación a la naturaleza o carácter del interés indebido, la descripción del tipo penal no lo restringe a un determinado interés. En ese aspecto, puede ser económico o de cualquier otra índole (por ejemplo, cuando actúa motivado por una enemistad política contra uno de los postores), consideración que está acorde con el bien jurídico protegido, pues como se anotó no es necesario para la configuración del delito un perjuicio o ventaja económica. Lo trascendental, entonces, es que ese interés privado sea incompatible con el de la Administración Pública.

Casación N° 1059-2018-Huánuco, Sala Penal Transitoria

5. El verbo rector “interesarse”

Séptimo: ahora bien, de tal enunciado típico, este Tribunal Supremo constata que el verbo rector es “interesarse”; es decir, poner especial atención en denominado contrato u operación con la finalidad de obtener un provecho propio o ajeno. Por tanto, la norma penal subyacente al tipo de negociación incompatible versa en el mandato al funcionario o servido público que interviene a razón de su cargo para que actué con objetividad y sin sesgo o interés subalterno en aras de cumplir eficaz y eficientemente su oficio; evitando la desviación de poder para favorecerse o favorecer a tercero, con gestión oficiosa o irregular, en cualquier contrato u operación donde ha de intervenir a razón de su investidura. Nótese que el objeto de reproche penal recae sobre el interés que denote el agente.

Octavo: En otras palabras, solo se requiere que el sujeto activo oficial actúe interesadamente, encontrándonos así ante un delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento enunciado en el tipo penal traza una conducta cuya realización se presume crea el peligro para el bien jurídico, resultando sancionable por consiguiente un comportamiento vía valoración ex ante, en cuya virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la conducta típica es la afectación al bien jurídico tutelado –preservar los deberes funcionales y/o deberes especiales positivos de incumbencia institucional en la actuación funcionarial; implicante a cautelar la correcta funcionalidad de la Administración Pública. Debe tenerse en cuenta que el logro de un beneficio económico, propio o de un tercero, no forma parte del tipo penal; no se exige así, un resultado de lesión o un resultado de peligro concreto, empero ameritará probar la tendencia final del mismo hacia ese logro –no solo se exige el dolo, sino además un elemento subjetivo de tendencia: búsqueda de un provecho propio o de un tercero.

Apelación N° 13-2019, Sala Penal Especial

6. La negociación incompatible es un delito de peligro abstracto

Segundo. Que el tipo delictivo de negociación incompatible protege la expectativa de normativa de que el funcionario público ha de actuar en resguardo de los intereses de la Administración Pública –en este caso de la Municipalidad Distrital de Iguaín–, evitando cualquier situación de interferencia en la toma o ejecución de decisiones. El funcionario público, en este caso, abusa del cargo que ejerce con el fin de obtener un provecho propio o para un tercero.

El delito de negociación incompatible es tanto un delito especial propio cuanto un delito de Infracción de deber: el agente oficial ha de haber actuado en el proceso de contratación pública, en cualquier etapa de ella, con base a un título habilitante y con capacidad de decisión (facultades y competencias para intervenir en ese proceso), por lo que se trata de una situación de prevalimiento. Además, solo se requiere que el agente oficial actúe interesadamente, por lo que se está ante un delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento descripto en el tipo penal describe una conducta cuya realización, se presume, crea un peligro para el bien jurídico, se sanciona un comportamiento por una valoración ex ante, en cuya virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la conducta típica es la afectación del bien jurídico [conforme: MEINI, Iván. Lecciones de Derecho Penal – Parte general, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú Lima, 2014, p. 88]. Luego, el logro de un beneficio económico, propio o de un tercero, no forma parte del tipo penal; no se exige un resultado de lesión o un resultado de peligro (peligro concreto), solo ha de probarse la tendencia final del mismo hacia ese logro –no solo se exige el dolo sino además un elemento subjetivo de tendencia: búsqueda de un provecho propio o de un tercero (sentencia casatoria Nº 23-2017)–.

El aludido tipo delictivo puede calificarse, incluso, como un delito preparatorio en relación con el delito de colusión –ambos tienen su fundamento en deberes especiales atribuidos a los agentes oficiales y están vinculados a contratos u operaciones estatales–, pero protege el mismo bien jurídico bajo la infracción de normas de flanqueo –no de las normas principales– en relación al mismo bien jurídico. Es, por tanto, un injusto parcial en relación con el delito de colusión.

Desde la acción típica, el interés indebido –directo o indirecto–, entendido siempre económicamente a tono con el objeto del tipo, incluso de su fuente argentina, artículo 265 originario del Código Penal, importa de parte del agente oficial un aprovechamiento del cargo –un acto de injerencia– para hacer prevalecer los intereses particulares (propios o ajenos) frente a los intereses de la Administración. Su contenido, expresa Donna siguiendo a Creus y Fontan Balestra, es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa, sin perjuicio de la concurrencia, o no, del interés de la Administración Pública a la cual el funcionario público debe dar preminencia en función del cargo que ocupa [DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la Administración Pública, 2da. edición, Editores Rubinazal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, pp. 363-364]. El agente oficial hace intervenir en el contrato u operación un interés propio y particular, se sitúa ante ellos no solo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración [CREUS, Carlos. Derecho Penal – Parte especial, Tomo 2, 6ta. edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 299]. (…).

Casación Nº 396-2019-Ayacucho, Sala Penal Permanente

7. Procedencia de la duplicidad del plazo de la prescripción

Sexto. El delito de negociación incompatible es un tipo especial de corrupción que tiene como bien jurídico el correcto o normal funcionamiento de la Administración Pública, garantizando la imparcialidad de los funcionarios frente a los administrados y protegiendo el interés ciudadano de que no se mezclen actos de interés personal que orienten la función pública.

El interés, al que hace referencia el tipo penal tiene una naturaleza amplia. Puede estar dirigido a una ventaja económica (para sí o un tercero) o constituir un simple interés personal incompatible funcionalmente. Eso quiere decir que no requiere para su consumación que se produzca un detrimento efectivo en el patrimonio del Estado, por lo que se trata de un delito de peligro, que se configura con la sola inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma penal.

En consecuencia, y como lo ha dejado sentado este Tribunal Supremo en anterior jurisprudencia, el delito de negociación incompatible, por su propia naturaleza e, incluso, por su ubicación en la Sección IV referida a los delitos de corrupción de funcionarios, es un tipo legal que no protege directamente el patrimonio del Estado, por lo que no es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción prevista en el artículo ochenta, in fine, del Código Penal.

Recurso de Nulidad N° 1482-2018-Lima Este, Sala Penal Permanente

8. Diferencia entre la negociación incompatible y el patrocinio ilegal

Décimo: Que, en el presente caso, la acusación también imputó, concurrentemente, el delito de patrocinio ilegal, previsto y sancionado en el artículo 385 del Código Penal. Este delito solo requiere que el agente sea un funcionario o servidor público, sin ninguna función específica en relación a interés particular alguno, y que patrocine esos intereses ante la Administración. El funcionario patrocina, es decir, promueve, favorece, auspicia o recomienda intereses particulares, ajenos a la Administración. No se exige un desdoblamiento, que es propio de la negociación incompatible [CREUS, Carlos. Delitos contra la Administración Pública, Editorial Astrea, mil novecientos noventa y nueve, página doscientos noventa y nueve].

Desde el suceso histórico global, el tipo legal de negociación incompatible abarca en su integridad, con exclusión de la figura penal de patrocinio ilegal, todo el injusto típico. La conducta se desarrolló en el marco de una contratación pública; a título de autores se comprende a los miembros del Comité Especial, y, a título de cómplice primario, se incluye al titular de la empresa indebidamente beneficiada. El encausado Alcántara Tarazona, socio fundador de la empresa G&H Contratistas Generales SRL, no solo conoció que esa empresa no podía intervenir en esa adjudicación directa, sino que, de uno u otro modo, en razón de su cargo de teniente alcalde, superior jerárquico de sus coimputados, prestó auxilio o ayuda para que tal participación de la empresa tenga lugar e intervino en que se concrete la obtención de la buena pro por los autores. No puede negarse, tampoco, la concurrencia de un plan delictivo y la intervención de los imputados según el rol acordado.

Recurso de Nulidad N° 666-2016-Áncash, Primera Sala Penal Transitoria

9. Aplicación del principio de confianza

Cuarto. Que el delito de negociación incompatible es un delito de infracción de deber y, como tal, resulta imprescindible que el funcionario público tenga el deber de proteger los intereses estatales en un contrato u operación estatal, en una contratación pública en la cual intervenga en razón de su cargo, el interés protegido es, entonces, el buen funcionamiento de la Administración en relación con los procesos de contratación; busca proteger tanto el lícito desempeño de la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar. Él ha de estar vinculado funcionalmente con el contrato u operación, en el que se interesa indebidamente. Debe tener una competencia para intervenir en razón de su cargo en un contrato u operación, lo que estará determinado por la ley, el reglamento, las directivas o los manuales institucionales, entre otros. Además, no es un delito de daño (no requiere causación de perjuicio) sino de peligro abstracto –no de peligro concreto como indica el Tribunal Superior– y de mera actividad, de suerte que el comienzo de la ejecución y la consumación se sitúa en el momento en que el autor participa en cualquier nivel de la contratación pública. Por lo demás, el funcionario que por su posición dentro del ente público interviene con facultad decisoria en esos procesos de contratación pública es el garante, y por ello responde de la corrección de las decisiones que se producen en ese ámbito; una responsabilidad conforme al cometido que le compete, en cualquiera de los actos que forman parte del citado proceso, y que le permite determinar el resultado final del mismo.

∞ La imputación del comportamiento a un obligado institucional se determina por la infracción de un deber positivo especial impuesto, en el caso concreto, por la legislación en materia de contrataciones públicas, sin interesar el quantum organizativo desplegado por aquel. Ello es suficiente para afirmar la imputación objetiva dado que el delito de negociación incompatible es uno de mera conducta (por la pura infracción del deber) y no requiere un resultado objetivo imputable al comportamiento del incumplimiento del deber positivo.

∞ El principio de confianza en los delitos de infracción de deber tiene, en el contorno de sus elementos, configuraciones propias, aunque es posible acudir a él. Es correcto sostener que en las actuaciones conjuntas es aceptable confiar en el adecuado cumplimiento de las labores específicamente asignadas a terceros, empero es de tener presente que en determinadas circunstancias tal principio está excluido. Una de ellas es el caso en que se debe controlar la actuación o el trabajo de otro y, además, cuando se le debe supervisar.

Casación N° 1833-2019-Lima, Sala Penal Permanente